I. Modes de preuçe

501. Entre les parties, la preuve du mandat a lieu suivant le droit commun, ainsi que le décide expressément l'article 1985.

Ainsi, au-dessus de 150 francs la preuve testimoniale ou par présomptions n*est admise que s'il y a un commencement de preuve par écrit (*).

derait que les contrats se forment au lieu où est reçu l'avis de racceptatioD ; ils se fondent sur ce que, les codes (G. civ. 1985) admettant que Tacceptatios du mandai peut ôtre tacite et résulter de l'exécution, il résulte de là que le lien Juridique se forme sans que l'acceptation soit connue du mandat. — Diena, loe. cit»,; Flore, loc, cit.

(*) Sur ces effets en droit international, V. infra,, n. 697 s., 770 s.

(») De Bar, Th, und Pr, des int. Privatrechts, II, p. 68, n. 268 ; Asseret Rivier, Dr. int, privé, n. 97.

(*) Gass., 6 fév. 1837, S., 37. 1. 201. — Gass., 2 juin 1847, D., 47. 1. 208. — Gass., 19juill. 1854, S., 54. 1. 603, D., 58. 1.25. — Gass., 17 nov. 1856, S., 58. 1. 64. D., 57. 1.58. -Gass., 21 mai 1861, S., 61. 1.606, D., 61.1.

Cela a été appliqué à la question de savoir si le notaire rédacteur d'un acte a été^ dans cet acte^ le mandataire dos parties (*).

On admet cependant que le médecin, considéré généralement comme mandataire (*), est dans l'impossibilité de seprocurer une preuve par écrit de ses visites et peut lesprouver par témoins^ même au-dessus de 150 francs (')-

Oa a également décidé que le mandat donné par un maître à son domestique, et rentrant dans les attributions normales de ce dernier (par exemple le mandat de payer une dette), peut toujours être prouvé par témoins^ la qualité de domestique faisant supposer celle du mandataire (*). Cet argument est divinatoire. En réalité le maître pouvait se procurer une preuve par écrit ; la preuve des témoins n'est donc, en droit strict, admissible que dans les conditions du droit commun.

D'autre part^ comme tous les actes commerciaux (G.com.^ 109), le mandat commercial peut être prouvé, quel que soit le chiffre, par témoins ou par présomptions (*), dont les juges du fait sont seuls appréciateurs (').

»9.-Ga8s., 29 décembre 1875, S., 76.1. 401, D., 75.1.149. - Cass., 9 juiU. 1890, S., 92, 1.557. — Cass. civ., 4 nov. 19D2, D., 1902. 1. 521. - Gass.civ., 8 avril 1903, D., 1904. 1. 541. — Grenoble, 8 janv. 1887, Mon. jud. lyon, 5 avril 1887. — Nîmes, 8 fév. 1887, Rec, Ntme», 87. 129. — Douai, Il nov. 1891, D., 92. 2. 352. — Dijon, 26 déc, 1892, Rev. bourguignonne de ttmeig, sup., HI, 1893, p. 167. — Trib. civ. Annecy, 3 mai 1888, Loi, 31 mai 1888. — Trib. civ. Rennes, 5 fév. 1892, Rec, d* Angers, 92. 290. — Poat, I, n. 872 s. ; Laurent, XXVII, n. 454 ; Guillouard, n. 61. — Il a été cependant décidé que la preuve du mandat donné à un notaire de faire inscrirel*liypoUièque conférée par un acte de son ministère résulte de l'ignorance de ses clients. Lyon, 20 mars 1900, D.,1901. 2. 201.

D Bruxelles, 18 juin 1895, PaêUr., 96. 2. 363. — Trib. civ. Anvers, 2 déc. 1893, PasUr., 94. 2. 197.

(•) V. snprs, n. 378 s.

(') V, infra n. 753.

(*)Trib. civ. Lille, 21 janv. 1904, Droit, 9 avril 1904.

(»)Gass.,22 avril 1864, S., 64. 1. 244.-Cass., 14 juill. 1875, S.,76. 1.15.- CtS8., 16 mai 1881, S., 83. 1. 207, D.,83. 1. 24. - Cass. req., 29 avril 1889, S., 90. 1. 119. — Cass. crim., 3 janv. 1890, S., 90. 1. 144. — Cass. req.,, »nov. 1899, S., 1901. 1. 187. - Montpellier, 28 avril 1900, Mon. jnd. Midi, 8ivrill900. — Bruxelles,26 mal 1884, D., 86.2. 185.- Guillouard, n. 61; Chaaveiu et PaosUn Hélie, Th. du C. pén., 6* éd., V, n. 2267.

OCass., 14 juîli. 1875, précité. - Cass. req., 29 avril 1889, précité.

502. La preuve par Taveu des parties peut toujours être faite.

Ainsi le mandat est prouvé contre le mandant par le fait qu'il a reçu^ sans protester, un compte rendu de rexécution du mandat (*).

De même, les conclusions écrites de Tune des parties, dans une instance engagée contre l'autre partie, peuvent prouver le mandat vis-à-vis de la première (*)•

503. De ce que le mandat ne peut être prouvé par témoins ou présomptions au-dessus de 150 francs, il faat conclure qu^on ne peut pas davantage prouver de cette manière au-dessus de 150 francs que le mandataire désigné dans le contrat dissimule un tiers, mandataire réel ; car cette preuve équivaut à démontrer qu'un mandat a été confié à ce dernier. 11 faut même aller jusqu'à décider que cette preuve ne peut être faite, même jusqu'à 150 francs, par témoins ou présomptions, car on ne peut jamais employer ces modes de preuve contre le contenu d'un acte (G. civ. art. 1341).

Mais il faut autoriser, conformément au droit commun, l'emploi des témoins et des présomptions, même au-dessas de 150 francs, s'il y a fraude à la loi, c'est-à-dire si un faux mandataire a été désigné pour éviter la désignation d'an mandataire qui ne pouvait être légalement désigné (')«

503 bis. Les règles qui précèdent sont applicables même au mandat d'accomplir des faits matériels (^). Si un fait matériel peut toujours être prouvé par témoins et présomp* tions, c est qu'il ne comporte pas la rédaction d'un écrit ; or le mandat est un contrat et comporte la rédaction d'un écrit.

504. D'après Topinion générale, le mandat tacite se prouve de la même manière que le mandat exprès ('). C'est, en effet,

(*) Trib. civ. Seine, 18 nov. 1892. G&z. P&L^ 93. 1. 176 (ordra débourse).

(>) Cas8. req., 2L mart 1894, S., 95. 1. 181.

(*) Gass. req., 28 mai 1888, S., 89. 1. 78, D.» 89. 1. 187 (preuve que le mtndat confié h un clerc de notaire, rédacteur de l'acte, a été en réalité confié ta notaire).

{*) Wahl, Note, S., 1902. 4. 21 . — CoiUra. Venise, 7 mars 1899, S., 1902. L 20 (mandat de détruire un testament).

(») Gass., 7déc. 1868, S., 69. 1. 60, D., 69. 1. 14. - Gass. civ., 29 déc.1875.

dit-on^ un contrat, et tous les contrats sont soumis aux mêmes règles de preuve ; d'ailleurs l'article 1985 renvoie, pour la preuve du mandat, sans distinction, aux règles du droit commun.

Ainsi au-dessus de 150 francs la preuve par témoins n'est reçue, dans cette opinion, qu'avec un commencement de preuve par écrit (0*

Nous pensons, au contraire, que le mandat tacite peut être établi par tous les modes de preuve (*). Les règles généra-

S., 76. i. 401, D., 76. 1. 149. — Gass. req., 22 nov. 1876, S., 77. 1. 65, D.,77. 1. 150. — Gass. req., 5 mai 1879, S., 81. 1. 412, D., 79. 1. 463. — Gass. req., 16 mai 1881, S., 83. 1. 207, D., 83. 1. 24. — Cass. req., 11 juill. 1883, S., 84.1. 389. - Cass. civ., 28 fév. 1887, S., 90. 1. 325. - Gass. req., 9 juill. 1890, S., 92. 1. 567, D.. 91. 1. 380 (sol. impl.). - Cass., 30 avril 1895, S., 97. 1. 139. — Ciss. req., 7 dov. 1899,S., 1901,1. fô,D.,99. 1.563. —Cass. civ., 4nov.l902,S., 1902.1.488 (mandat à un avoué de produire à un ordre).— Gass. civ., 22 juin 1903, S., 1903. 1. 478 (mandat à un notaire de toucher une somme). — Metz,10 janv. 1867, S., 67. 2. 313, D., 67. 2. 14.— Orléans, 5juin 1889, Loi, 30 juin 1889.— Douai, 6 mars 1891, D., 91. 2. 363. - Montpellier, 1«' juin 1891, S., 92. 2. 103. — Amiens, 28 janv. 1892, S., 94. 2. 177, D., 93. 2. 158. - Nîmes, 16 avril 1894, D.,96.1. 558. — Toulouse47 nov.l900,Gaz. trib. Jficri,2décembrel900. — Bordeiax,24 déc. 1900, Aec. Bordeaux, 1901. 1. 221. —Poitiers, 15 juill. 1903, Gaz, Trtb., 10 nov. 1903, Droit. 13 nov. 1903. — Trib. civ. Bazas, 4 déc. 1894, Rec* àt Bordeaux^ 95. 25. — Trib. civ. Bazas, 15 janv. 1895, Droit, 3 mai 1895. — Trib. civ.. Trévoux, 20 déc. 1893, Mon. jud, Lyon, 4 juin 1894. —Trib. civ. Seine, 11 déc. 1901,D.,1902.2. 133. — Orléans, 8 août 1893, France j a cf., 93. 2. 392. - Nîmes, 16 avril 1894, sous Gass. req., 14 janv. 1896. D., 96. 1. 558.— Besançon, 31 déc. 1894, S., 95. 2. 100, D., 96. 2. 77. — Trib. civ. Vervins, 17 mai 1900, Ga». Tri/) ,10 nov. 1900. - Bruxelles, 16 marsl858,P««icr.,59.2. 31. •Bruxelles, 13avril 1872, Pa«»cr., 72.2.219. —Bruxelles, 23 oct. 1893, Papier., 94. 2.111. - Troplongr, n. 142 ; Pont, 1, n. 873 ; Aubry et Rau, IV, p. 638, i 411 ; Uurent, XXVII, n. 454 ; Guillouard, n. 63, Planlol, II, n. 2242.

(*)Gass. civ., 29 déc. 1875, précité. — Cass. civ., 28 fév. 1887, précité (mandat à un notaire, chez lequel domicile estélu, de toucher la créance) — Gass. req., 9 juin. 1890, précité. — Gass. req., 7 nov. 1899, précité..— Montpellier, l*'juin 1891, précité. —Amiens, 28 janv. 1892, précité. —Toulouse, 17 nov. 1900, précité (mandat h un notaire chez lequel domicile est élu). — Poitiers, 15 juill. 1903, précité. — Trib. corr. Périgueux, 7 juin 1893, DroU, i*' juill. 1893. — Trib. eiv. Seine, 7 déc. 1893. Mon, jud. Lyon, 12 arrU 1894. — Trib. civ. Trévoux, tOdée. 1893,précité.— Trib. civ. Vervins,17 mai 1900,précité. - Trib. civ. Seine, U déc. 1901, précité.

(*) Bordeaux, 9 mai 1894, D., 95. 2. 492 (mandat au notaire de négocier un prtt). - Trib. civ. Bordeaux, 18 janv. 1887, Ree. des assur.. 87. 160. — Trib. eiv. Lyon, 13 juin 1900, Mon, jud. Lyon, 20 sept. 1900 (mandat au notaire d'accomplir des formalités). — Labbé, NoU, S., 76. 1. 401 ; Wahl, NoU, S., 1901. 1.25.

les de la preuve ne sont applicables qu'aux contrats, et le mandat tacite n'est pas un contrat, puisqu'il présume essen- :tiellement une convention qui n existe pas. Il serait, du reste, irrationnel d'obliger les parties à démontrer Texistence du contrat d'où résulte le mandat, alors que ce contrat par hypothèse n'a pas été passé ; et d'autre part, cette même opinion réduit presque à lettre morte le mandat tacite, puisque l'aveu et le serment seuls serviront à l'établir.

Notre solution peut s'appuyer directement sur TarticlelSIS -du Code civil, d'après lequel la preuve testimoniale est recevable quand les parties n'ont pu se procurer une preuve écrite : on ne peut se procurer une preuve écrite d'un contrat qui n'a pas été passé.

En plusieurs hypothèses, la loi montre qu'elle n'a pas entendu soumettre aux règles générales de la preuve les conr ventions tacites ou présumées ; car en dehors de l'article 1885, qui, comme on va le voir, admet toutes les preuves pour l'acceptation du mandat tacite, on peut citer l'article 1738, qui fait résulter du simple maintien en possession démontré la preuve de la tacite reconduction.

Quant à l'article 1985, qu'on a invoqué dans le sens de l'opinion dominante, il nous paraît déterminant en notre faveur. Car s'il renvoie aux règles générales de la preuve, c'est seulement pour les catégories de mandats qu'il indique lui-même ; il s'exprime ainsi : « // (le mandat) peut aussi être donné verbalement ; mais la preuve testimoniale n'en est reçue que conformément, etc. » ; l'erreur de beaucoup de partisans de l'opinion contraire a été de penser que l'article 1985 prévoit le mandat tacite sous le nom de mandat verbal ; autre chose est une convention verbale, autre chose une convention qui n'est pas conclue même verbalement et que la loi fait résulter de l'usage ; la première peut matériellement être démontrée, la seconde ne le peut pas.

L'article 1985 nous fournit un autre argument encore : il montre que l'acceptation tacite du mandat peut être prouvée par tous les moyens (^). Il ne peut en être autrement du mandat tacite, la raison de décider étant la même.

(•) V. infr», n. 606.

Au surplus la jurisprudence elle-même domie diverses solutions qui contredisent sa propre doctrine (i).

504 bis. Si le mandat tacite ne peut être prouvé que dans les formes ordinaires, il en est de même de la continuation tacite d'un mandat expiré (*). Les raisons de décider sont les mêmes : là continuation du mandat est une convention nouvelle. C'est donc à tort qu'on objecte que le mandat est un commencement de preuve de sa continuation.

505. En tout cas le mandat tacite peut être prouvé par témoins ou présomptions s'il existe un commencement de preuve par écrit (*).

Ainsi rindication, comme lieu de paiement, de Fétude du notaire, qui n'est pas une preuve complète du mandat de toucher la créance conféré au notaire (^), en est un commencement de preuve par écrit (*).

n V. supra, n. 483 et suivants, divers cas de mandats tacites résaltant de présomptions, c'est-à-dire non prouvés par écrit. — V. encore Trib. civ. Lyon, 12 mars 1901, Gax. com., 18 avril 1901, d'après lequel le mandat de recevoir des créances peut résulter de quittances démontrant que le mandataire a touché des créances pour le mandant.

0 Contra Guénée, Note, D., 1902. 1. 489. — Cet auteur impute la même opinion àCass. req., 13 nov. 1901, D , 1903. 1. 489. En réalité cet arrêt, qui ne fût aucune aUusion à la circonstance de fait qu'il s'agissait d'une continuation de mandat, se rattache aux décisions auxquelles nous faisons allusion dans la note précédente.

(')Cass., 9 juill. 1890, précité. — Cass. req., 7 nov. 1899, précité (il y acommencemenl de preuve du mandat confié à un notaire de recevoir un prix de vente, si l'étude du notaire est indiquée comme lieu de payement et si procuration est donnée à un clerc du notaire de céder le prix de vente). --Gass. civ., 22 juin 1903, S., 1903. 1. 463. — Orléans, 5 Juin 1889, précité. — Pau, 26 mars 1890, D.,91. 2. 110. —Montpellier, i- juin 1891, S. 92. 2. 103. — Amiens, 28 janv. l«tt, S., 94. 2. 1T7, D., 93. 2. 158. — Lyon, 31 déc. 1894, Gaz, Pai.,95. 1* 880 (les livres du mandataire, qui constatent l'accomplissement du mandat, peuvent servir de commencement de preuve par écrit). — Paris, 3 janv. 1900, D., 1901. 2. 100 (l'indication que le remboursement aura lieu en Tétude du iK>taire est un commencement de preuve par écrit que le notaire a reçu mandat de toucher ; la preuve se complète si les deux parties habitent des communes différentes, ne se connaissent pas, etc.). - Trib. civ. Vervins, 17 mai 1900, pfteité, (en fait ; mais repousse la solution de la cour de cassation sur le point de savoirs! l'indication du lieu de payement est un commencement de preuve.

" V. supra, p. 268, note 5).

. (*) V. supra, n. 489.

' (*) Casa., 28 fév. 1887, S., 90. 1. 325. - Gaas. req., 7 nov. 1899, précité (V,

<«pra, p. 268, note 5). - Metz, 23 fév. 1864, S., 64* 2. 260, D., 64. 2. 220.

Mais Télection de domicile faite par un créancier dans une étude de notaire n'est pas un commencement de preuve par écrit du mandat donné à ce notaire de toucher la créance (*).

505 bis. En matière commerciale^ le mandat se prouTe par tous les moyens, conformément à Tarticle 109 du Code de commerce (*).

506. La preuve de l'acceptation tacite du mandat peut être apportée par tous les modes de preuve (•) ; car, outre que, selon nous, le droit comonun admet tous les modes de preuve pour les actes tacites, 1 article 1985 fait résulter Tacceptation tacite de l'exécution du mandat ; il suffit donc de prouver, et d'une. manière quelconque, le fait de l'acceptation.

En tout cas, l'exécution du mandat conféré est une preuve de l'acceptation {*). C est ce que dit Farticle 1985 alinéa2 {'). 11 en est ainsi même si l'exécution est tardive (*).