CHAPITRE PREMIER

DISTINCTION DU BAIL AVEC d' AUTRES ACTES ET CONTRATS. ACTES QUI CONSTITUENT DES BAUX

6. Le bail doit être rapproché et distingué d autres contrats, avec lesquels il présente une certaine analogie, réelle ou apparente. Ce rapprochement seul nous permettra de déterminer les actes qui doivent être considérés comme des baux.

Avant tout, le bail doit être distingué de ia vente. Dans l'un et l'autre de ces contrats, on rencontre les mêmes éléments essentiels : le consentement des parties, une chose transmise, un prix. Aussi est-il permis la plupart du temps d'argumenter par analogie de la vente au louage. Notamment il y a lieu d^appliquer aux promesses de louage ce que la loi dit des promesses de vente (*). La principale différence entre les deux contrats consiste en ce que la vente engendre une obligation de donner, tandis que le louage engendre seulement une obligation de faire; en d'autres termes, tandis que le vendeur s'oblige à rendre l'acheteur propriétaire, le bailleur s'oblige seulement à faire jouir le preneur de sa chose (*). En outre, l'obligation du vendeur est instantanée

(n V. infra, n. 39 s.

(*; Polhier, Tr. du conlr. de louage, n. 3; Proudhon, Tr. des dr. d'usufr., II, D. 993; Duranton, XVII, n. 8; Troplong, Tr. du louage, I, n. 21: Aiibry el Rau, IV, p. 46i, § 363; Ouillouard, Tr. du louage, I, n. 6 cl 7 ; Fiizier-Herman, arl. i.709, n. S8.

et s'exécute par la livraison de la chose, tandis que Tobliga* tion du bailleur est successive et se prolonge pendant toute la durée du bail (*).

Ces différences en entraînent d'autres :

l"" L'aclieteur prend la chose dans Tétat où elle existe (C» civ., art. 16t4), tandis que le bailleur, obligé à procurer la jouissance sérieuse de Timmeuble au preneur, doit livrer la chose en bon état (art. 1720) (^).

2* Dans la vente, l'acquéreur peut user de la chose comme il Tcntend; il en est autrement dans le bail (^).

3"* Le bailleur est tenu de garantir le preneur de tous les vices qui se produiront au cours de la convention, tandis que le vendeur (art. 1641) garantit seulement les vices existant au moment de la vente (*).

4** Les risques de Timmeublc sont pour le compte de l'acquéreur, tandis qu'ils incombent au bailleur (^).

5° Comme nous le verrons, et à la différence de la vente de la chose d'autrui (art. 1599), le bail de la chose d autrui est valable (•).

6** Au point de vue fiscal, la vente donne lieu au droit de 2 p. 100 ou de 7 p. 100 suivant qu'il s'agit de meubles (L. 22 frim. an Yll, art. 69, § 5, n. 1) ou d Immeubles (L. 28 avril 1816, art. 52; L. 22 avril 1905, art. 2), tandis que le bail donne lieu au droit de 20 cent. p. 100 (L. 16 juin 1824^ art. 1) {'').

T Le détournement, par le preneur, de l'objet mobilier donné à bail est un abus de confiance; tandis que l'acquéreur peut détourner l'objet vendu, même avant d'en avoir payé le prix, sans être passible de peines correctionnelles.

8° Le privilège du vendeur est soumis à d'autres règles, que le privilège du bailleur.

7. 11 s'élève souvent des difficultés très graves sur le point

(») Guillouard, Tr. de la vente, I, n. 3.

(«) V. infra, n. 272 s.

(») V. inpa, n. 754 s.

(*) V. infra, n. 429.

(») V. infra, n. 335 s.

[*} V. infra, n. 125 s.

C) Wahl, Tt\ de dr. fiscal, I, n. 268 s. il8, III, n. 793. — V. aussi le n. suivant.

de savoir si les parties ont entendu faire une vente ou un bail. Les questions de ce genre ont surtout été agitées en matière fiscale ('). Nous avons vu que le bail donne lieu à des droits fiscaux moins élevés que la vente ; aussi les contractants donnent-ils souvent la qualification de bail d'un immeuble à la vente de certains produits de cet immeuble. La pratique fournit aussi des exemples du contraire : la vente de meubles, il la différence du bail d'immeubles, n*ctant pas sujette à Ten* registrement dans le délai déterminé, on voit- les parties attribuer à un bail d'imnteubles la dénomination de vente des produits de cet immeuble, pour échapper à Tobligation de faire enregistrer leur acte.

La distinction présente encore, au point de vue fiscal, d'autres intérêts :

1"^ Les parties peuvent, si le bail est fait pour plusieurs années, requérir le fraclionnement de la perception par périodes de trois ans, et acquitter ainsi Timpèt par portions successives (L. 23 août 1871, art. .11). Il en est autrement pour les ventes de récoltes.

2*" Le montant du loyer des immeubles peut être. contrôlé par la voie de l'expertise (L. 23 août 1871, art. 15); l'expertise n'existe pas en matière de meubles.

3® Le prix des baux doit être pris pour base du calcul de la valeur d'immeubles échangés, donnés ou laissés après décès (L. 22 frimaire an VII, art. 15, n. 4, 7 et 8). Il en est autrement du prix des ventes de récoltes.

4"* Le revenu des immeubles transmis à titre gratuit ne peut être contrôlé par voie d'expertise que s'il n'existe pas de bail courant établissant ce revenu (L. 22 frimaire an Vil, art. 19).

Au point de vue civil, il est également très important de déterminer si les parties ont voulu faire une vente des produits d'un immeuble ou un bail de cet immeuble ; le propriétaire qui vend les fruits de son immeuble n'a le droit de réclamer le prix .de cette vente que si l'immeuble produit effectivement des fruits; au contraire, le preneur n'acquiert qne la jouissance de l'immeuble tel qu'il se comporte et ne

,«. Wiiil, JVo<e,S.,î>2. 1. 423 el Tr. de dr. fiscal, ï, p. xiii.

peut se soustraire au paiement de son loyer, par le motif que rimmëuble n*a rien produit; cependant l*art. 1769 Tauto*rise, en certaines circonstances, ft réclamer une remise do prix de la recolle (*).

D'un autre côté, si les fruits sont vendus, le vendeur doit les livrer sans avoir aucune indemnité à réclamer pour les frais de semence, de culture et de récolte; au contraire^ toutes ces dépenses sont une charge de la jouissance et incombent au fermier (*).

8. Pour déterminer s'il se trouve en présence d'un bail ou d'une vente de produits, le juge doit, aux termes d'une juris-prudence à peu près constante, adopter le critérium suivant : le bail ayant pour effet de confier la jouissance de la chose au preneur, qui perçoit tous les fruits, il y aura bail si le pré-tendu acquéreur ou preneur a le droit de recueillir tous les produits du sol; au contraire, il y aura vente si la transmis* sioii porte exclusivement sur certains produits du sol (').

Ainsi il y aura vente :

Si la transmission porte sur des truffes à extraire d'une forêt pendant plusieurs années (^); ousurTalfa produite par une terre dont elle ne constitue qu'un produit accessoire (*) ; ou sur des herbes ou la première et la seconde herbes de l'année à recueillir sur une prairie (*) ; ou sur le kaolin C) ou le char-

('} V. infra, n. 373 s.

{*) Guillouard, I, n. 7.

(») Cass., 26 août 1839, S., 39. 1. 674. — Cass., 19 mars 1845, S., 45. 1. 262, D., 45. 1. 188, et les arrêts ci-après. — Guillouard, I, n. 8 et Tr. de la vente, I, n. 64; Polhier, Du conlr. de louage, ir. 11 ; Merlin, Hép„ v» Bail, § 1, n. 2; Duvergier, Tr, du louage, n. 80. — Contra Nîmes, 26 fév. 1883, S., aS. 2. 225, D., 83. 2. 214.

(•) Guillouard, loc. cit. --Contra Nîmes, 26 fév.1883, S.,83.2.225, D.,83.2.214.

1»; Cass. civ., 5 mai 1875, S., 75. 1. 323, D.. 75. 1. 368.

[\, Cass., 26 août 1839. S., 39. 1. 674. — Cass., 19 mars 1845, S., 45. 1. 262, D.. 45. 1. 188, — Cass., 13 déc. 1858, S., 59. 1. 119, D., 59. 1. 22. — Cass. req., 9 mai 1892, S., 92. 1. 423, D., 93. 1. 28. — Guillouard, Tr, de la vente, I, n. 64, — et cela même si le concessionnaire a en même temps le droit d^exploiter les regains. — Cass., 26 août 1839, 19 mars 1845 et 13 déc. 1858, précités. — Guillouard, loc, cit. — Décidé cependant que le bail des herbages fait pour une courte durée (sept semaines) n'est pas une vente s*il s'agit de prairies naturelles ou d'autres récolte» croissant sans le secours de Thomme. Sol. Heg., 23 déc. 1891, Rev. de Venreg., 1892, n. 160.

C) Cass. civ., 4 août 1886, S., 88. 1. 226, D., 87. 1. 36. — Hue, X, n. 5.

ACTES COfïSTITUANT DES BAUX 7

bon (*) à extrafrc d on immeuble ; ou sur dès coupes dèboîs(*); ou sur la récolle de chèaes lièges ('), de mûriers (*), ou de résines (*); ou sur Téxercice d'une prise d'eau (®).

Cette jurisprudence ne nous parait pas devoir être approuvée ; aucun texte ne dit que le bail doive nécessairement conférer le droit de prendre tous les produits de la chose louée; au contraire, il est généralement admis, notamment par la jurisprudence, que le droit de chasse, celui de pèche et divers autres droits spéciaux (^) peuvent faire Tobjet d'un bail ; cela étant, on ne voit pas pourquoi le droit d'extraire les fruits d'une certaine nature ne pourrait pas également être concédé à titre de bail. La définition que Tart. 1709 donne du bail conduit k la même solution; car le trait caractéristique qu'il attribue à ce contrat est de conférer au preneur, non pas la perception de tous les produits, mais \a jouissance du sol (^), c'est-à-dire sa mise en possession de l'immeuble pour y faire les travaux nécessaires à la production des fruits.

Il suffira donc, pour qu'il y ait bail, que le preneur ait à faire les travaux nécessaires pour ï extraction ei la préparation de la récolte; il n'est aucunement nécessaire que celte extrac* tion porte sur les produits de toute nature (^). En sens con*

:«) Cas»., 31 déc. 1856, D., 57. 1. 280.

[*) Cass., 3 déc. 1832, S., 33, 1. 888. — Cass., 20 mai 1839, S., 39. 1. 525. -• Cass. civ., 21 mai 1849, D., 49. 1. 146. — Cass. req., 23 mars 1870, D., 70. 5. 166.

— GuUlouard, Tr. de la vente, I, n. 64 ; Basliné, Tr. de dr. fiscal, I, p. 162, noie 1. [*) Cass. req., 25 janv. 1886, S., 88. 1. 226, D., 86. 1. 441. — Cass. civ., 29 avril

1896, S., 97. X. 369, D., 96. 1. 414. — Cass., ch. réun., 17 mars 1904, S., 1905. 1, 245, D., 1905. 1. 139. — GuiUouard, Tr. de la vente, h n. 64; Baudouin, Conclusions, D., 1905. 1. 140. — Contra Cass., 7 déc. 1819, S. chr.

(•) Cass., 30 mai 1868, S., 68. 1. 201, D., 68. 1. 417. — Basliné, Tr. de dr. fiscal, I, p. 162, noie 1.

;») Trib. civ. Bordeaux, 26 déc. 1904, Rép. périod. de Venreg., 1905. 248. — V. infra, noie 9.

- (•) Paris, 28 juin 1880, sous Cass., 10 mai 1881, S., 82. 1. 77, D., 81. 1. 460. — GuiUouard, Tr, de la vente, lac. cit.

C) V. infra, n. 36 s.

(*) En ce sens Hue, X, n. 5 el les décisions citées aux notes suivantes.

;*j V. en ce sens Trib. civ. Bordeaux, 11 déc. 18%, Rev. de Venreg., n. 1176 (l'adjudication du droit d'extraire la résine des arbres dans une forêt, avec droit de gemmer certains d'entre eux à mort et les autres à vie seulement, n'est une vente que pour les premiers et un bail pour les derniers, car la récolte de Tannée ne vient pas spontanément, et il faut des travaux particuliers pour l'extraire). — Sol. Régie,

8 DU LOUAGB DES CHOSCS

traire, si le prétendu preneur n'a aucun travail de ce genre à faire, Tacle constituera une vente^ parce que le seul objet du contrat sera la vente des produits créés par les œuvres du prétendu bailleur.

Ainsi la concession du droit de récolter Técorce des chênes lièges dans un bois est un bail, si le concessionnaire est tenu des démasclages, c'est-à-dire des enlèvements d*éc6rce nécessaires pour que Tarbre puisse donner de Técorce susceptible d'être utilisée, et cela même si le concessionnaii*e n'a pas la jouissance exclusive du sol('). Cette concession est une vente dans le cas contraire (*).

9. En cas de doute, les circonstances accessoires peuvent servir à montrer s'il y a vente ou bail.

Ainsi, quoiqu'un prix de vente puisse être payable par fractions périodiques et égales et qu'un loyer puisse être payable en bloc, ces deux circonstances sont assez peu habituelles pour qu'une stipulation de paiement périodique puisse aidera fai^e présumer l'existence du bail {^].

De même, quoique quelquefois le vendeur prenne les risques ou une partie des risques à sa charge, on peut supposer que si le concédant a pris à sa charge tout ou partie des risques, il y a bail (*).

De même encore, lorsqu'il résulte des époques fixées pour le commencement et la fin du bail que le prétendu preneur n'aura aucun travail à faire et sera seulement tenu de procéder à l'enlèvement de fruits, la convention est une vente de récoltes et non un bail (*).

26 avril 1S88, Rép. périod. de Vetireg.^ n. 7295 (qui en conclut avec raison que le droil de récoller pendant des années la haute herbe d'un pré est une vente et non un bail). — Hue, loc, cit.

(' Trib. civ. Brignoles, 20 avril 1893, Hép. périod. de Venreg., n. 8198. —Trib. civ. Toulon, 25 avril 181^3, sous Cass., 29 avril 1896, précité. — Trib. civ. Draguignan, sous Cass., 17 mars 1904, précité. — Contra Cass. req.,25janv. 1886, Cass. civ., 29 avril 1896 et Cass., ch. réun., 17 mars 1904, précités.

^«, Hue, X, n. 5.

:»j Trib. civ. Toulon, 25 avril 1893, sous Cass., 29 avril 1896, précité. — V.cep. Cass., 29 avril 1896, précité.

(*; Trib. civ. Toulon, 25 avril 1893, précité. — V. cep. Cass. civ., 29 avril 1896, précité.

. ^^1 Location d'une terre pour un an à partir du 15 novembre, Délib. rég. belge.

ACTES GONSTITUATiT DES BAUX 9

10. Il y a également vente, comme nous le verrons en étudiant les obligations du preneur(*), si la jouissance porte sur des produits qui, comme ceux des mines, carrières, etc., épuisent le sol, au lieu de se renouveler périodiquement.

En nous occupant des choses qui peuvent^tre louées (•), nous rencontrerons encore des hypothèses où on peut se demander s'il y a vente ou bail.

il. La transmission d^un brevet d'invention peut être faite soit à titre de vente, soit à titre de bail; elle n'est pas uniformément une vente ('). Elle constitue une vente si elle est faite d'une manière définitive, un bail si elle est faite pour un certain temps (*)-

On a nié que cette base de la distinction fût admissible C^) : le brevet d'invention n'étant, a-t-on dit, jamais concédé qu'à temps, la cession est nécessairement temporaire comme la concession. — Si sérieuse que soit cette argumentation, nous ne la croyons pas exacte ; ell^ conduirait à contester que l'usufruit pût être l'objet d'une vente aussi bien que d'un bail, car Tusufrait est, lui aussi, essentiellement temporaire. La vérité est que si le brevet d'invention est cédé pour toute sa durée, il fait l'objet d'une vente, et que sa transmission constitue un bail dans le cas contraire. Tout ce qu'il faut retenir de Tobjection, c'est que la cession du brevet est une vente si sa durée est égale à la durée de la concession, et alors même que les parties ^e sont contentées de fixer dans le bail une durée ferme pour la cession, sans indiquer que cette durée soit égale à celle de la concession (*).

Toutefois, même quand la cession est faite pour la durée de la concession, elle constitue un bail si elle ne porte que

18 juin 1835, Mon. du not. belge, 55. 307. — BastinéfI, p. 162,' note 1. — AdjudicatioD de la récolte du foin el du regain de juin en décembre, Cass. Luxembourg, 1 mai 1869, Journ. enveg. belge, n. 11022. — Basliné, loc. cit. :' V. infra, n. 779 s.

«. V. infra, n. 122 s.

» Wahl, Sole, S., 95. 1. 246. — Contra Pouillel, Ti\ des brev. d'invenL, n. 246 s.

• Orléans. 13 juiU. 1892, S., 95. 2. 134, D., 93. 2. 329. — Wahl, loc. cil.

». Planiol, Noie, D., 93. 2. 329; Fuzier-Herman, art. 1709, n. 91 (ce dernier anieur se contente d'une affirmation).

{• V. cep. Orléans, 13 juill. 1892, précité.

sur Tua des droits du concessionnaire, — la cession ou lexploitation, — ou si elle n^est faite que pour une région déter* minée. (^), ou, à plus forte raison, si ces deux conditions se trouvent réunies. Car le concessionnaire ne se dépouille pas alors de son droit, il permet simplement à son ccssionnaire de jouir de ce droit dans des conditions déterminées.

La circonstance que le prix de la cession est payable en unc.seule fois ou par fractions périodiques est, selon nous [^)^ sans influence sur la question.

On a eu également tort, suivant nous, d affirmer que la défense imposée au cessiohnaire de rétrocéder son droit à des tiers et la défense de poursuivre les contrefacteurs impliquent le bail («).

12. De même, la licence, c'est-à-dire l'autorisation d exploiter le brevet alors que le cédant se réservée le droit de Texploîter de son côté, est un bail : ici encore le cédant garde son droit, tout en conférant à un tiers la jouissance de ce droit. On a caractérisé la licence en la considérant comme une a renonciation relative au monopole » (^); à notre avis, elle emporte une cession partielle du droit et non pas seule* ment une renonciation.

18. La distinction entre la vente et le bail d'un brevet d'invention présente en particulier les intérêts suivants :

1^ Les vices de la chose, c'est-à-dire les causes de la nullité et de la déchéance entraînent, s'il y a vente, la nullité de celte venté conformément aux art. 1641 s. (*).

2"" En cas de nullité ou de déchéance du brevet, comme nous le verrons, le cédant doit restituer les sommes qu'il a touchées s'il y a eu vente et peut être dispensé de cette restitution s'il y a bail.

14. Est un bail et non pas une vente l'autorisation donnée à titre onéreux par un éditeur, propriétaire d'un tableau, de

(Vî Orléans, i3juill. 1892, précilé. — Trib. civ. Tournon, 13 juill. 1886, Rép, périod. de l'enreg.y n. 6992.

(«) Conlra Planiol, Note, D., 93. 2. 329. {»j Orléans, 13 juillet 1892, précité.

(*) Planiol, Soie, D., 93. 2. 329.

(») Pouillel, loc. cit.

ACTES CONSTITUANT DES BAUX It

reproduire ce tableau pour une durée déterminée, à Tcxpiration de laquelle l'éditeur reprend de plein droit la libre tlisposifion du droit de reproduction (^).

La concession, pour un temps déterminé, du privilège exclusif de vendre un ouvrage, moyennant une redevance fixée pour chaque volume, est également regardée souvent comme un bail (*).

15. La concession à titre onéreux d'un droit de passage, lorsqu'elle n'est pas faite au profit d'un fonds, est un bail('). Dans le cas contraire, c'est un acte constitutif de servitude.

16. La clause d'un acte de vente par lequel lé vendeur se réserve pendant un certain temps la jouissance de la chose louée ou d'un droit sur cette chose sans payer aucun loyer, n'est pas davantage un bail (^).

17. Fréquemment il est stipulé, dans un contrat de bail, que Tobjel mis à la disposition de l'une des parties par l'autre partie, deviendra la propriété de la première, soit de plein droit, soit, si elle le désire, après qu'elle en aura payé le loyer pendant un temps déterminé, pour un prix qui consistera uniquement dans le montant de ce loyer ou sur lequel ce montant sera imputé. Les conventions de cette nature se rencontrent fréquemment pour les machines agricoles, les machines h coudre, les pianos, etc. Elles ont pour but soit, comme les ventes à l'essai, de permettre aux personnes intéressées d*expérimenter la valeur de l'objet qu'elles devront acheter, soit de leur permettre de se procurer, en vue de cette acquisition, des fonds qui leur font actuellement défaut.

La question de savoir si ces contrats sont des ventes ou des baux s'est surtout présentée au sujet de l'art. 576 G. com., qui interdit au vendeur d'objets mobiliers la revendication de la chose vendue et non payée en cas de faillite de l'ache-

(V> Trib. com. Seine, 29 mai 1893, Loi, 24 juin 1893.

.«, Trib. civ. Rambouillet, 14 juil. 1894, Rép. périod, de Venreg^, n. 8512 (pour le cas oà, en outre, le concessionnaire s'engage à prendre chaque année un nombre déterminé de volumes). — V. infra. II, lit. II, ch. V, sect. VI.

(*j Ainsi décidé pour la concession, par une Compagnie de chemins de fer à une autre, du droit de faire passer des trains sur sa ligne. — Lyon, 8 février 1888, Jtfo»<. jud. Lyon, 15 mai 1888.

:*; V. notre Ti\ de-la soc.,dupi*ét, du dépôt, 2« éd., n. 611.

teur; elle a aussi de Tintérèt au point de vue de la compétence du juge de paix.

On admet généralement qu'il y a dans ces conventions — au moins dans celles aux termes desquelles le preneur deviendra, de plein droit, acquéreur après paiement d'un certain nombre d annuités — un bail accompagné d'une promesse de vente ou d'une vente sous condition suspensive ('), et même, dans le cas où il n'est pas indiqué clairement que le prix est la condition de la vente, une vente à terme ou à crédit (*).

Quelquefois même, on dit soit qu'il y a vente immédiate sans mélange de louage ('), soit que le contrat est mixte et

(»; Gass. civ., 22 fév. 1887, S., 88. 1. 87, D., 87. 1. 500. — Bordeaux, 28 fév. 1870, D., 71. 2. 54. — Amiens, 26nov. 1881, Gaz, VaL, 82. 1. 547. — Toulouse, 14 juil. 1882, Rec. Marseille, 84. 2. 3. — Paris, 19 avril 1887, Mon. jud. Lyon, 2 sept. 1887. — Alger, 18 fév. 1888, S., 89. 2. 115. — Lyon, 10 août 1888, S., 90. 2. 113. — Caen, 22 nov. 1894, S., 95. 2. 240. — Bordeaux, 26 juil. 1899, D., 1901. 2. 152. — Lyon, 15 fév. 1900, Droit, 31 mai 1900, Gaz. Trib., 16juinl901. — Paris, 6 mars 1901, Gaz. Trib., 16 juin 1901. — Bourges, 17 fév. 1902, S., 1902. 2. 247. — Orléans, 26 janv. 1904, Droil, 8 avril 1904. — Trib. civ. Amiens, 28 janv. 1882, Gaz. Pal., 82. 1. 582. — Trib. com. Seine, 2 oct. 1885, Loi, 15 ocl. 1885. — Trib. com. Marseille, 31 janv. 1894, Rec. Marseille, 94. 1. 108. — Trib. com. Marseille, 6 oct. 1896, Rec. Marseille, 97. 1. 10. — Trib. com. Seine, 5 août 1897, Gaz. Trib., 20 janv. 1898. — Trib. civ. Seine, 20 ocl. 1897, Gaz. Trib., 27 janv. 1898. — Trib. com. Marseille, 20 juin 1100, Rec. Marseille, 1900. 1. 300. — Trib. com. Bordeaux, 6 déc. 1902, Mém. Bordeaux, 1903. 1. 273. — Trib. com. Montdidier, 24 mars 1904, Loi, 28 avril 1904. — Trib. civ. Seine, 28 avril 1904, Droit, 31 août 1904. — Trib. civ. Toulouse, 27 déc. 1904, Gaz. Mb. Midi, 19 fév. 1905. — Trib. paix Compiègne, 13 nov. 1896, Loi, 16 fév. 1897. — Valéry, Du louage de meubles, n. 28; Applelon, Noie, S., 90. 2. 113; Colin, Rev. algér., 88. 415; Guillouard, II, n. 673; Demogue, Rev. Mm. dr. civ., 1902, p. 901. — Contra Rouen, 22 avril 1886 et 19 nov. 1887, Rec. Rouen, 88. 36. — Dans d*aulres circonstances la cour de cassation a décidé que c*est une question de fait à résoudre par le juge. — Cass. req., 16 juin 1885, S., 88. 1. 462, D., 86. 1. 237. — Cass. req., 29 janv. 1902, S., 1902. 1. 168, D., 1902. 1. 96. — Décidé, d'autre part, que c'est une vente sous condition résolutoire. — Trib. cora. Narbonne, 30 janv. 1901, Joutm, faill., 1901. 278. — Trib. civ. Charieroi, 25 juil. 1896, Pasicr., 96. 3. 332. — Jugé que c'est une vente si le prix doit arriver rapidement à être soldé. Montpellier, 11 juil. 1901, Mon. jud. Midi, 4 août 1901.

(*) Guillouard, 7/*. de la vente, I, n. 65; Hue, X, n. 6.

(») Amiens, 12 mars 1884, sous Cass., 16 juin 1885, S., 88. 1. 462. — Nancy, 14 déc. 1889, Rec. Nancy, 88-89, 285. — Bourges, 26 déc. 1887, S., 88. 2. 78. — Bordeaux, 3 juin 1890, Rec. de Bordeaux, 91. 1. 15. — Rouen, i" août 1892, Gaz. Pal., 93. 1, l^e partie, 47. — Trib. civ. Seine, 13 juil. 1895, Droit, 25 sept. 1895. — Trib. com. Seine, l^sept. 1899, Journ. trib. com., 1901. 231. — Trib. civ. Tunis,

participe de la veate et du louage ('). — La cour de cassation donne aux tribunaux la mission d'apprécier la nature du contrat (*).

 notre avis, le contrat doit être considéré provisoirement comme un bail, mais les circonstances ultérieures peuvent le transformer rétroactivement en vente, de manière qu'il n'y aura jamais eu de bail. Les parties, aussi bien si l'objet doit devenir de plein droit la propriété du preneur que dans le cas contraire, ont entendu donner à ce dernier une option : s'il acquitte régulièrement jusqu'à l'époque fixée toutes les prestations stipulées, il sera acquéreur; s'il ne les acquitte pa$, il aura été un simple preneur ; et cela est important k noter, car il n'y aura pas lieu de prononcer la résolution, du contrat pour défaut de payement du prix, mais de déclarer que le preneur a valablement payé les prestations périodiques, que ces prestations ne lui seront pas restituées et que, réciproquement, il ne sera pas passible de dommages-intérêts pour défaut d^xécution du contrat. En un mot, il a Toption entre la qualité de preneur et celle d*acquéreur; il est preneur sous condition résolutoire puisque le paiement intégral seul le rendra acquéreur et qu'il n'est pas obligé h ce paiement intégral, et acquéreur sous condition suspensive.

Il en est autrement cependant si, aux termes de la convention, les objets sont livrés à titre de bail et que la propriété en soit réservée par Fauteur de la livraison jusqu'au paiement total du prix; les parties ont en effet le droit de reculer Tépoque où se produira le transfert de propriété résultant d'une vente; il y aura donc bail avec promesse de vente (').

18. Peu importe que le prix du bail soit inférieur au revenu normal de la chose louée (*), que le preneur soit charge de toutes les réparations (*), qu'il soit tenu de s'assurer lui-même

23 fév. 1905, Joum. irib, tunis,, 1905. 145. — Thaller, Note, D., 96. 1. 57 (sauf cependant si one somme importante doit être versée outre le loyer); GuiilouarJ, Tr. de la vente, I, n. 65, Tt\ du louage, I, n. 12, et II, n. 673.

(V, Trib. peix Paris, 14 avril 1897, Vand. franc., 98. 2. 54.

i^) V. supra, p. 12, note 1.

{■j Hue, X, n. 6.

^•-»; Cass. civ., 22 fév. 1887, précité.

eontre FinceDclie (*) ; dans ces cas mêmes, il n'y à pas vente immédiate.

La même solution doit être donnée pour le cas où le preneur a le droit d'acquérir la chose louée au bout d'un certain temps moyennant un supplément de prix {*). ' S'il est convenu que le preneur peut à la fin du bail se rendre propriétaire du meuble — sans avoir rien à ajouter aux loyers payés — et que dans le cours du bail il peut se rendre propriétaire à la seule condition d'acquitter les loyers à échoir, Tacte contient également un bail pouvant être rétroactivement transformé en vente (').

19. La cession temporairedudroitd'exploiterun journal est un bail si la cession est faite pour un prix déterminé et même si, outre ce prix, une part dans les bénéfices est stipulée (*). - 20. Le bail doit être distingué de l'usufruit. La grande ressemblance entre l'un et l'autre, c'est qu'ils confèrent tous deux à une personne, qui n'est pas propriétaire d'une chose, le droit de jouir temporairement de cette chose et d'en recueillir les fruits. Mais il existe aussi entre le bail et l'usufruit des différences très importantes.

l"" La principale consiste en ce que l'usufruit est un droit réel, tandis que le droit résultant pour le preneur du contrat de louage est personnel. Cela est de tradition. On a cependant soutenu que le droit du preneur est réel. Nous démontrerons plus tard que cette opinion est fausse (').

De cette différence, il suit que le nu propriétaire est seulement tenu de laisser jouir l'usufruitier, c'est-à-dire de ne pas mettre obstacle h l'exercice de son droit de jouissance; tandis que le bailleur est tenu Ae faire jouir le preneur, c'est-à-dire de lui procurer la jouissance de la chose. Le premier n'est tenu que d'un rôle passif; le second doit jouer un rôle actif (®),

{'] Cass. civ., 22 fév. 1887, précité.

(«j Décidé cependant qu'il y a là un bail. Paris, 19 avril 1887, Mon.jud. hyon, 2 sept. 1887.

i' Cass., 22 fév. 1887, précité. — Hue, X, n. 6. — V. cep. Trib. civ. Bourgçs^ 5 juin 1884, l\ép. pénoiJ. de Venveg., n. 6354 ;ce .serait une vente immédiate;.

.* Lyon, 22 mars 18W, Mon.jud. Lyon, 1"^ mai 18W.

'; V. infva, n. 68'i.

v^' «iuillouard, I, n. U.

Ce principe est fertile en conséquences. Ainsi l'usufruitier prend ta chose dans l'état où elle est (art. 600) (*) : si des réparations sont nécessaires pour Texercice de son droit de jouissance, il ne peut pas forcer le nu propriétaire à les faire ; il ne peut pas exiger non plus que le propriétaire fasse les réparations dont le besoin se fait sentir pendant la durée de Tusufruit; c'est à Tusufruitier de faire le nécessaire pour cpie son droit de jouissance puisse s exercer et se continuer ('). Au contraire le preneur, ayant le droit d'exiger que le bailleur le fasse jouir, peut forcer celui-ci à lui délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce (art. 17âO) et exiger que, pendant toute la durée du bail, il entretienne la chose en état de servir k Tusage pour lequel elle a été louée (art. 1719-2").

2* D*un autre côté, l'usufruit a un caractère personnel à celui qui en profite; il suit de là que lusufruit est viager; au contraire, les droits et les obligations du preneur se transmettent à ses héritiers, comme toutes les suites des conventions.

- 3"* Enfin le bail est essentiellement h titre onéreux, tandis que rusufruit peut être et est plus souvent à tilre gratuit.

Z±. Le bail à vie lui-même ne doit pas être confondu avec rusufruit, bien que la durée ordinaire de l'usufruit soit également la vie de Tusufruilier (•),

Il va sans dire qu'en fait le juge verra plus facilement un usufruit dans un acte ayant la forme d'un bail à vie que dans un acte qui se présente comme un bail dont ia durée est établie sur des bases différentes (*).

22. D'autres conventions ont pour objet un droit réel et, par suite, ne doivent pas être confondues avec le bail.

Ainsi en est:il de Temphytéose, si on admet (ce qui ne peut plus guère être controversé) que Temphytéote a un droit

;*) Guillouard, loc. cit.

'*) Guillouard, loc. cit.

(*; Cass., 18 janr. 1825, S. chr., D. Rép., v» Louage, n. 27. — Proudhon, Tr. de Vusuft'.t n. 98 s.; TouUier, III, n. 387 s.; Troplong, I, n. 25; Ghampionnière et Higaud, iV, n. 3076 ; Duvergier, I, n. 29; Fuzier-Herman, art. 1709, n. 13. — Contra Merlin, Rip., v» Usufruit, § I, n. 3.

;*) Gpr. Duranlon, XVH, n. 19.

réel sur rimméublc qiiî lui est concédé (^); dans ropioioii contraire, Temphytéose constituerait un bail à longue durée.

11 en est de même pour d'autres coattfftto, qualifiés généralement de baux perpétuels et qui confèrent au prétendu preneur un droit réel ou même un véritable droit de propriété («).

28. Ainsi en est-il encore d'une coificession de sépulture dans un cimetière; toutefois une distinction est nécessaire :

Ou cette concession est perpétuelle, ou elle est temporaire.

Si la concession est temporaire, elle s'analyse dans l'autorisation, moyennant un prix, de faire des inhumations dans un endroit déterminé d'un cimetière pendant un nombro d'années fixé par la convention. Il s'agit donc d'un acte de concession de jouissance à titre onéreux, c'est-à-dire d'uu bail conférant un droit personnel (') ; la commune concédante s'engage à assurer au concessionnaire la jouissance libre et exclusive du terrain concédé; le concessionnaire, en retour^ s'engage à payer un loyer. Ce loyer est généralement stipulé payable d'avance pour la durée totale de la concession, mais nous verrons qu'une clause de ce genre n'a rien d'incompatible avec le bail.

On a contesté cette solution, pour prétendre que la concession temporaire est un contrat spécial procurant un droit réel au concessionnaire (^) : la commune, dit-on, abdique tous ses droits de propriétaire pour ne conserver que des droits de haute police. C'est une erreur, selon nous, puisque, après lexpiration de la concession, la commune rentre en possession du terrain concédé.

(') V. infra, n. 1445. '

(») V. infra, n. 12a3 s.

(*) nauriou, Noie, S., 92. 3. 43; Wahl, Noie, S., 95. 1. 246. — Au point de -vue fiscal, la Régie considère la concession temporaire comme un contrat spécial dont l'enregistrement n'est pas obligatoire comme celui d'un bail. Sol. Régie, 15 ocl. 1877, S., 78. 2. 25. — Sol. Régie, 11 nov. 1885, S., 87. 2. 72. — V. infra, p. 17, note 1.

(*) Caen, 4 janv. 1893, S., 93. 2. 227 (par ses termes généraux). — Trib. pai: Haon-le-Ghâtel, 16 mai 1881, France jud., 80-81, p. 601. — Guillouard, I, n. 16 Ducrocq, Tr. de dr. adm., 6« édit., II, n. 1419 et Tr, des édif. publics, n. U3 Hue, X, n. 273; THôpilal, Concl. sous Cons. d'Et., 19 mars 1863, S., 63. 2. 118 Gautier, Rev. cvil., XI, 1882, p. 656.

La concession, ajoute-t-on, est tellement bien un droit réel qu'en cas de translation du cimetière, les concessionnaires dépossédés peuvent obtenir dans le nouveau cimetière une concession équivalente (Ord. 6 déc. 1843, art. 5). Cette objection n'a rien qui nous séduise : sans doute, l'obligation imposée à la commune se justifie dans la théorie qui voit dans la concession l'octroi d'un droit réel et s'explique alors par l'obligation de garantie qui incombe au vendeur et le force, en cas de dépossession par sa faute, à indemniser Tacquéreur; aussi cette obligation existe-t-elle dans la concession perpétuelle, qui fait bien nattre un droit réel. Mais cette obligation n'a rien d'incompatible avec notre système : le bailleur doit faire jouir le preneur, qui, en cas de contravention, peut réclamer une indemnité au bailleur; Tordonnance de 1843, au lieu de fixer cette indemnité en argent, l'établit de la manière qui lui parait la plus satisfaisante pour Tordre public et la plus conforme aux intentions et à l'intérêt des parties.

On va jusqu'à nier, pour contredire notre doctrine, que le concessionnaire ait un droit de jouissance sur le terrain concédé; son seul droit, dit-on, est d'empêcher que les corps inhumés ne soient déplacés. N'est ce pas là une véritable jouissance? Le terrain concédé est consacré, pendant la durée de la concession, au concessionnaire, qui jouit, par conséquent, de ce terrain; à la vérité, et en raison même de la nature du terrain, la jouissance ne peut s'exercer que par l'inhumation; mais la loi suppose elle-même que le bail peut imposer un mode particulier de jouissance (art. 1728).

Par application de notre théorie, le droit fiscal considère la concession temporaire comme un bail assujetti au droit de 20 cent. p. 100 (*).