La convention fixe quelquefois un délai pour faire

'TroploDg, Vente, I, n. 107; Duvergier, Vente, \, n. 99; Laurent, XXIV, n. 149; Golmei de Santerre, VII, n. 9 6i>, Guillouard, Vente et échange, I, n. 43; Marcadé, ait. 1588, n. 3. — Cpr. Poitiers, 28 juin 1873, D., 74. 2. 30,

166 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

Tessai; à défaut de convention, le vendeur peut, si l'acheteur ne fait point Tessai, faire fixer par le juge le délai dans lequel il devra y être procédé (').

Quelles sont les conséquences de l'expiration du délai fixé soit par la convention, soit par le juge?

L'acheteur n*est pas libre de ne pas faire Tessai. S'il n'est pas définitivement acheteur avant Tessai, il est définitivement obligé d'essayer ; ne pas le faire est une inexécution de ses engagements. Cette inexécution permettrait au vendeur de demander la résolution du contrat avec dommages-intérêts en vertu de l'art. 1184. Bien plus, comme la vente à l'essai a le plus souvent pour objet une chose mobilière, le vendeur pourra disposer de la chose vendue en vertu de l'art. 1657, si l'acheteur ne Ta pas retirée. Si celui-ci Tavait retirée et ne l'essayait pas, Tart. 1657 ne serait pas applicable, mais il resterait toujours au vendeur le droit d'agir en vertu de l'art. 1184.

Mais le vendeur peut préférer à la résolution l'exécution du contrat, et il a le droit de l'exiger. On a dit qu'il pouvait mettre l'acheteur en demeure, ce qui donnerait à celui-ci la responsabilité des risques (^). Il n'est pas douteux que le ven-* deur puisse mettre l'acheteur en demeure ; mais en vertu de quel principe cette mise en demeure d'exécuter une obligation de faire chargerait-elle celui-ci des risques? On voit bien dans l'art. 1138 que la mise en demeure de livrer une chose promise met les risques de cette chose à la charge du débiteur; mais cet effet de la mise en demeure est inapplicable à une obligation de faire; ur, l'obligation d'essayer n'est qu'une obligation de faire. Selon nous, le vendeur a un droit pins étendu, celui de faire prononcer contre l'acheteur la déchéance du droit d'essai et de le faire déclarer acheteur définitif, ce qui alors mettra bien les risques à sa charge et l'obligera à payer le prix. En effet, la vente à l'essai étant une vente sous condition suspensive, l'acheteur est acheteur définitif et tenu de toutes les obligations attachées à cette qualité sous cette

^') Pothier, De la vente, ri, 2G5; Duverjçier, Vente, ï, n. 103; Troplong, Vente, 1, n. 109 à 112; Guillouard, Vente et échange, I, n. 45. (*) Duvorgier, Troplong, Guillouard, toc. cit.

condition : s'il fait fessai et s'il n'y trouve aucun motif de refuser la chose. En refusant de faire Tessai, il empêche Tac-r complissement de* la condition; or, d'après lart. 1178, la condition est réputée accomplie, lorsque c'est le débiteur obligé sous cette condition qui en a empêché laccomplissement. Le vendeur peut donc faire décider qu'à défaut par Tachetéur d avoir fait l'essai dans le délai fixé, la condition suspensive est réputée accomplie, et que la vente est devenue définitive, ce qui est bien pour l'acheteur la déchéance du droit d'essai.

170. Au surplus, il n'est pas nécessaire que l'acheteur fasse Tessai par lui-même. Il peut en charger tel individu, plus compétent peut-être, qui deviendra ainsi son mandataire. Rien n'exige d'ailleurs que l'essai soit fait contradictoirement avec le vendeur.

171. Si l'acheteur mourait avant d'avoir fait l'essai, ses héritiers auraient comme lui-même le droit et l'obligation de le faire ; ce droit et cette obligation font partie de son patrimoine (').

DE LA VENTE AVEC RÉSERVE d'ÉLIRE COMMAND

172. La vente avec réserve d'élire command est une vente où l'acheteur, tout en traitant en son nom, laisse entendre qu'il n'achète peut-être pas pour lui, et se réserve de faire connaître dans un délai convenu la personne pour laquelle il a acheté. Une pareille réserve fait supposer que l'acheteur a été chargé d'acheter par une personne qui ne veut pas encore se faire connaître, du mandat de laquelle il ne justifie pas^ mais à laquelle il passera son marché et qui sera alors censée avoir acheté directement du vendeur.

Un acheteur, qui aurait acheté purement et simplement^ pourrait sans doute céder plus tard à un autre la chose achetée. Mais il y aurait alors une nouvelle vente, et, outre que cette nouvelle vente donnerait lieu à un nouveau droit de

(*; Troplong, Vente, I, n. 112; Guîllouard, Vente et échange^ I, n. 46.

168 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

mutation, la propriété ayant reposé sur la tête de Tacheteur, des tiers auraient pu du chef de celui-ci acquérir des droits sur la chose vendue qui n'arriverait pas libre au second acheteur, en vue duquel l'achat aurait été fait.

Afin d'éviter ces conséquences, celui qui achète en son nom, mais pour une autre personne, peut, si le vendeur y consent, se réserver le droit de faire connaître plus tard cette personne dont il sera censé avoir été le mandataire. C'est ce qu'on appelle une réserve d'élire command. Le contrat se résume ainsi. L'acheteur dit au vendeur : j'achète pour moi ou pour une personne que je me réserve de vous faire connaître plus tard, pour laquelle je serai alors censé avoir traité et à laquelle vous serez censé avoir vendu directement.

Ce mandat supposé, qui n'est le plus souvent qu'une fiction, faisant considérer l'acheteur comme ayant reçu ordre ou commandement d'acheter, on appelle command celui qui a donné Tordre et commandé celui qui Ta reçu.

La réserve d'élire command a pour complément nécessaire la déclaration de command, c'est-à-dire que le commandé doit dans le délai convenu déclarer le command pour qui il a acheté. S'il ne faisait point cette déclaration où s'il ne la faisait pas telle qu'elle doit être faite, il resterait lui-même acquéreur.

173, Le Code civil n'a point traité de la déclaration de command; mais elle était en usage dans notre ancien droit, et, non seulement aucune loi n'en a abrogé l'usage, mais elle a au contraire été confirmée et réglementée par la loi du 5 décembre 1790, 3* classe, sect. IV, n. 1, et par celle des 13 septembre- 16 octobre 1791 ; elle a été rappelée dans plusieurs lois intermédiaires (^) et on la trouve mentionnée au point de vue fiscal dans la loi du 22 frimaire an Vil, art. 68, § 1, n. 24, et dans celle du 28 avril 1816, art. 4, n. 3. Sa validité n'est donc pas douteuse.

174. D'après ce qui vient d'être dit, l'effet de la réserve d'élire command, suivie d'une déclaration conforme, est de faire

(*) Voir lois du 9 messidor an III, arl. 138, du 14 thermidor an IV, arl. 5, du 26 vendémiaire an Vil, arl. 11, du 11 brumaire an VII, arl. 19.

considérer que l'acheteur n'a jamais été propriétaire de la chose vendue, qui a été transférée directement du vendeur au eommand déclaré plus tard, et cela sans qu'il soit justifié que celui-ci avait effectivement donné ordre d'acheter pour lui. «Toute personne, dit la loi de 1791, au profit de laquelle » aura été faite et qui aura accepté une déclaration de com- » mand ou d'ami, sera de plein droit subrogée à Facquéreur » qui aura fait cette déclaration ou élection d ami ». Le marché fait par le commandé' passe ainsi directement au eommand.

11 en résulte que toutes les obligations que le contrat ipettait à la charge de lacheteur passent au eommand et que le commandé en est dégagé ; celui-ci est censé n'avoir jamais acheté et nul ne peut de son chef exercer des droits sur la chose vendue.

176. Nous venons de dire que lacheteur, (jui s'est fait la réserve d'élire un eommand, est censé avoir été le mandataire de celui-ci. Sa position diffère toutefois de celle d'un mandataire ordinaire, en ce qu'il sera considéré comme ayant acheté pour lui-même, s'il ne fait pas une déclaration de eommand réunissant les conditions voulues. Cela ne pourrait pas arriver pour un mandataire véritable, qui aurait acheté exclusivement pour son mandant ; le marché ne pourrait jamais rester pour son compte, puisqu'il n'aurait pas du tout traité pour lui-même . Mais le commandé traite pour lui-même ou pour un autre, avec faculté de garder le marché pour lui ou de le passer à un autre, et c'est dans ce dernier cas seulement qu'il est censé avoir agi comme mandataire. Du reste il n'est pas nécessaire qu'il soit démontré qu'un mandat avait été réellement donné par le eommand au commandé avant l'achat fait par celui-ci. C'est souvent par suite d'un accord postérieur à l'achat que le commandé passe son marché au eommand, et la fiction du mandat cache alors une véritable revente. Nous verrons par quelles mesures la loi fiscale a cherché à amoindrir le préjudice qu'en pourrait éprouver le Trésor public. •

176. Pour pouvoir produire les effets découlant de la fiction du mandat, la déclaration de eommand, qui est l'acte par lequel l'acheteur fait connaître la personne pour laquelle il

170 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

a traité, doit réunir certaines conditions, à défaut desquelles elle serait considérée comme une revente.

1** 11 faut d abord que le vendeur ait consenti lors de la vente à la réserve d'élire command ; quand il traite avec un acheteur déterminé, on ne peut pas, malgré lui, Tobliger à voir celui-ci se substituer une autre personne et se rendre étranger aux obligations du contrat. Aucune forme spéciale n'est d ailleurs exigée pour cette réserve; il suffît qu'elle apparaisse clairement. L acheteur peut dire qu'il achète />ot/r lui ou pour un ami, ou laème pour lui et pour un ami, L'em-r ploi de la conjonction et ne l'oblige pas à garder pour lui une partie du marché ; on est aujourd'hui d'accord sur ce point.

177. 2** Il faut, en second lieu, que la déclaration de command ait été faite dans le délai convenu. Ge délai passé, la propriété repose depuis le jour de la vente sur la tète de l'acheteur; si celui-ci fait plus tard une déclaration de command, cette déclaration sera une revente qui opérera une seconde translation et produira les effets ordinaires d'une revente.

A l'égard du fisc, la loi du 22 frimaire an VU, art. 68, § V\ n. 24, a limité le délai à 24 heures; pour être enregistrée au droit fixe, il faut que dans ce délai la déclaration de command soit notifiée à l'administration de* l'Enregistrement; sinon elle est au point de vue fiscal assujettie, comme une revente, au droit proportionnel de mutation. Mais cette disposition n'est qu'une mesure fiscale destinée à empêcher que le Trésor public ne soit trop facilement frustré par des reventes véritables dissimulées sous l'apparence de déclarations de command. On a donc limité le délai, afin de sauvegarder les droits du Trésor.

Mais pour tous les autres rapports juridiques, tant entre les parties qu'à l'égard des tiers, la déclaration de command produira ses effets ordinaires, lorsqu'elle aura été faite dans le délai convenu entre les parties, quelque long qu'il soit. Toutefois, pour être opposable aux tiers, il faudra qu'elle acquière date certaine avant l'expiration du délai (art. 1328 C. civ.).

178. 3' La loi du 22 frim. an VII, art. 68, § V% n. 24, exige

déplus, à regard du fisc, que la déclaration de command soit faiie par acte public et qu*elle soit notifiée dans les. 24 heures de Tadjudication ou du contrat de vente. Il ne suffit donc paa qn'elle soit faite dans ce délai par un acte public ayant par lui-même date certaine ; la loi éïige en outre la notification é radministration de Tenregistrement. La notification doit être faite par ministère d'huissier au receveur de Fenregisr trement; on admet toutefois que si lacté public constatant la déclaration de command est enregistré dans le délai de 24 heures, cet enregistrement équivaut à une notification. Le délai de 24 heures doit être calculé d'heure à heure, si le contrat de vente indique l'heure à la quelle il a été fait ; si cette heure n*est pas constatée, on a toute la journée du lendemain pour notifier la déclaration de command; car la Tente a peut-être été faite à la fin de la journée (*).

Aucune loi n'a réglementé la forme de la déclaration de command, si ce n'est à Fégard du fisc. Pour les relations des parties, soit entre elles, soit avec les tiers autres que le fisc, la déclaration peut être faite soit par acte public, soit par acte sous signatures privées.

179. 4* La déclaration de command doit être pure et simple. Le commandé doit se borner à déclarer le command pour qui il a acheté et à lui passer son marché tel quel, puisqu'il n'a été que son mandataire. La loi do' 1791 exige formellement que la déclaration de command soit faite aux mêmes conditions que la vente. Si Tache teur stipulait du command des conditions différentes quant.au prûc, quant aux intérêts, quant au délai ou au mode de paiement, il montrerait par là qu'il avait acheté pour lui-même, et le prétendu command ne serait qu'un nouvel acheteur avec lequel il aurait débattu les conditions d'une seconde vente : la déclaration de command serait alors, non seulement à Fégard du fisc, mais à l'égard de tous, considérée comme une revente et en produirait les effets.

Nous pensons toutefois que le conmiandé peut déclarer plusieurs commands, en répartissant entre eux les choses

('; Garnier, Répertoire général de V enregistrement, 7« édil., v» Command, n. 101.

172 DE LA V£NTE ET DE l'ÉCHANGE

achetées et le prix à payer; car il a pu acheter pour plusieurs mandants. Mais on considérerait qu'il y a revente et non déclaration de command, si le total des sommes que les divers commands devraient payer était diiOTérent du prix convenu dans la vente.

Nous pensons même que le commandé pourrait, en déclarant command pour une partie des biens achetés, en garder pour lui une partie, pourvu que la portion de prix qu'il prendrait à sa charge, augmentée de celle à la charge du command, égalât exactement le prix de la vente. Le commandé serait alors considéré comme ayant acheté en partie pour lui, en partie pour un mandant (*).

On a agité la question de savoir si la déclaration de command ne serait pas traitée comme une revente dans le cas où, le prix de vente ayant été payé au vendeur par le commandé, celui-ci en stipulerait du command le remboursement. 11 faut dire que cette circonstance ne serait pas contraire à la nature de la déclaration de command ; en effet, elle ne serait pas incompatible avec l'idée de mandat, un mandataire pouvant faire des avances à son mandant et en stipuler ensuite de celui-ci le remboursement. L'obligation contractée par le command de rembourser le prix payé pourrait donner lieu au droit proportionnel d'obligation (1 pour 100), mais elle ne donnerait pas lieu au droit de mutation, et elle n'empêcherait pas la déclaration de command de produire ses effets soit dans les relations des parties entre elles, soit dans leurs relations avec les tiers («).

180. 3* 11 faut enfin que la déclaration de command soit acceptée par le command. La loi de 1791 le dit expressément. On ne comprendrait pas du reste que l'acheteur pût se dégager de son achat sans le faire accepter par un autre, ni qu'il pût l'imposer à un autre sans le consentement de celui-ci.

181. Lorsque le commandé a fait une déclaration de command régulière, il n'est tenu envers le vendeur d'aucune des obligations résultant de la vente; il n'a été qu'un mandataire.

(*) Duvergier, Vente, I, n. 113.

[*) Garnier, op. cit., v*» Command, n. 88 el 93.

Le vendeur n^aurait donc contre lui aucun recours, si le comniand déclaré par lui était ou devenait insolvable ; il s'est volontairement exposé à ce résultat en consentant à vendre à une personne inconnue (^). Mais rien ne s'oppose à ce que le vendeur, en consentant à la réserve de command, stipule de Tacheteur avec qui il traite que celui-ci sera caution du command qu^il désignera ; un tel cautionnement n*est pas incompatible avec la nature de la déclaration de command, un mandataire pouvant garantir Fexécution des obligations qu'il contracte pour son mandant.

182. Par application des mêmes principes, le commandé qui a fait une déclaration régulière ayant été un simple mandataire du command et n'ayant pas été un seul instant propriétaire de la chose vendue, ses créanciers qui auraient contre lui des droits garantis par des hypothèques légales ou judiciaires ne pourraient pas exercer ces droits sur les immeubles qui ont été Tobjet de la réserve et de la déclaration de command.

Que décider, si avant la déclaration de command, mais étant encore dans le délai pour la faire, il conférait lui-même des hypothèques conventionnelles ou d'autres droits réels, ou même s'il vendait les biens achetés ? Nous pensons que les droits réels qu'il aurait ainsi constitués seraient valablement établis, mais qu*il aurait renoncé tacitement à la faculté d'élire command; en disposant des biens achetés ou en les grevant de droits réels, ilauraitpris définitivement pour lui le marché. Il n'est pas douteux que l'acheteur, après s'être réservé la faculté d'élire command, puisse renoncer à cette faculté, puisqu'il est libre de ne pas en user, et rien ne s'oppose à ce qu'il y renonce tacitement ; or les actes ci-dessus indiqués ne peuvent pas se concilier avec la volonté de la conserver («).

« Mais il en serait différemment desactes d'administration que ferait le conliBandé avant la déclaration de command : ces actes ne sont pas incompatibles avec la qualité de mandataire ;

(*) Toullier, VIII, n. 170; Duvergier, Vente, I, n. 114. — Contra Favard de Langlade, Nouveau répertoire, v» Command, n. 1. (*) Garnier, op. cit., v* Command, n. 74.

172 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGË

On a agité la question de savoir si la déclaration de coni* mand ne serait pas traitée comme une revente dans le cas où, le prix de vente ayant été payé au vendeur par le commandé, celui-ci en stipulerait du command le remboursement. 11 faut dire que cette circonstance ne serait pas contraire à la nature de la déclaration de command ; en effet, elle ne serait pas incompatible avec Tidée de mandat, un mandataire pouvant faire des avances à son mandant et en stipuler ensuite de celui-ci le remboursement. L'obligation contractée par le command de rembourser le prix payé pourrait donner lieu au droit proportionnel d'obligation (1 pour 100), mais elle ne donnerait pas lieu au droit de mutation, et elle n'empêcherait pas la déclaration de command de produire ses effets soit dans les relations des parties entre elles, soit dans leurs relations avec les tiers (').

180. 5*" 11 faut enfin que la déclaration de command soit acceptée par le command. La loi de 1791 le dit expressément. On ne comprendrait pas du reste que l'acheteur pM se dégager de son achat sans le faire accepter par un autre, ni qu'il put l'imposer à un autre sans le consentement de celui-ci.

181. Lorsque le commandé a fait une déclaration de command régulière, il n'est tenu envers le vendeur d'aucune des obligations résultant de la vente; il n'a été qu'un mandataire.

(*) Duvergier, Vente, I, n. 113.

(*) Garnier, op. cil., v° Command, n. 88 el 93.

Le vendeur n aurait donc contre lui aucun recours, si Je command déclaré par lui était ou devenait insolvable ; il s'est volontairement exposé à ce résultat en consentant à vendre à une personne inconnue (^). Mais rien ne s'oppose à ce que le vendeur, en consentant à la réserve de command, stipule de l'acheteur avec qui il traite que celui-ci sera caution du cornmand qu'il désignera ; un tel cautionnement n est pas incompatible avec la nature de la déclaration de command, un mandataire pouvant garantir l'exécution des obligations qu'il contracte pour son mandant.

182. Par application des mêmes principes, le commandé qui a fait une déclaration régulière ayant été un simple mandataire du command et n'ayant pas été un seul instant propriétaire de la chose vendue, ses créanciers qui auraient contre lui des droits garantis par des hypothèques légales ou judiciaires ne pourraient pas exercer ces droits sur les immeubles qui ont été l'objet de la réserve et de la déclaration de command.

Que décider, si avant la déclaration de command, mais étant encore dans le délai pour la faire, il conférait lui-même des hypothèques conventionnelles ou d'autres droits réels, ou même s'il vendait les biens achetés ? Nous pensons que les droits réels qu'il aurait ainsi constitués seraient valablement établis, mais qu'il aur^t renoncé tacitement à la faculté d'élire command; en disposant des biens achetés ou en les grevant de droits réels, il aurait pris définitivement pour lui le marché. 11 n'est pas douteux que l'acheteur, après s'être réservé la faculté d'élire command, puisse renoncer à cette faculté, puisqu'il est libre de ne pas en user, et rien ne s'oppose à ce qu'il y renonce tacitement ; or les actes ci-dessus indiqués ne peuvent pas se concilier avec la volonté de la conserver («).

' Mais il en serait différemment des actes d'administration que ferait le conunandé avant la déclaration de command : ces actes ne sont pas incompatibles avec la qualité de mandataire ;

V*) Tourner, VIII, n. 170; Duvergier, Vente, I, n. 114. — Contra Favard de Unglade, Nouveau répertoire, v« Command, n. 1. (') Gamier, op. cit., v« Command, n. 74.

il est naturel, au contraire, que celui qui a acheté pour un autre gère la chose achetée, jusqu'à ce qu'il la livre à son commettant (').

183. La réserve d'élire command peut être faite dans toutes les ventes volontaires ou forcées. Pour les ventes judiciaires ; elle se place dans le cahier des charges qui règle les conditions de la vente, ou même dans Tacte d'adjudication (loi du 22 frimaire an VII, art. 68, § 1", n. 24).

11 ne faut pas la confondre avec la déclaration d'adjudicataire que les avoues ont la faculté de faire dans les trois jours, lorsqu'ils se sont rendus adjudicataires d'un immeuble vendu judiciairement (art. 707 C. de prôc. civ.). L'avoué étant présumé mandataire n'a pas besoin qu'on lui fasse la réserve de désigner son mandant : il a cette faculté de plein droit. Sa déclaration n'est pas à proprement parler la déclaration de command, quoiqu'elle ait avec elle certaines ressemblances et que dans la pratique on lui en donne le nom. Elle en diffère en ce que la faculté en appartient de plein droit à l'avoué, eu ce qu'elle se fait au greffe du tribunal, en ce que la loi lui assigne u*^ délai de trois jours tant pour les rapports avec le fisc que pour les rapports des parties entre elles ou avec les tiers.

La déclaration d'adjudicataire n'exclut pas, d'ailleurs, la déclaration de command; si la faculté en a été réservée à l'adjudicataire dans le cahier des charges ou dans l'acte d'adjudication, la personne pour laquelle l'avoué aura déclaré avoir acheté pourra user de cette faculté et faire une déclaration de command, qui produira l'effet ordinaire de subroger le command ainsi déclaré à l'adjudicataire désigné par l'avoué (^).

La Cour de cassation a même décidé que ladjudicataifc déclaré par l'avoué pouvait se réserver la faculté d'élire command dans la déclaration même d'adjudicataire faite à son profit par l'avoué dernier enchérisseur {^), Mais cette solution, qui admet l'acheteur à se faire la réserve d'élire command

[*) Troplong, Vente, I, n. 74: damier, op. cit.y n. G7.

(•) Garnier, op. cit., n. 133.

(>; Cass., i'»' fév. 185i, S., 54. 1. 266.

dans un acte étranger au vendeur et à ceux qui Tout représenté dans la vente judiciaire, est fort contestable.

SECTIOxN V