L'obligation qui sert de fondement à l'exception de

(') Gass., 28 juin 1859, D., 50. 1. 299, S., 59. 1. 753. — Polbier. Vente, n. J68; Duvergier, Vente, I, n. 351 ; Aubry et Rau, IV, § 355, lexle et noie 5, p. 270; Guil- ■ louard, Vente et échange, I, n. 325.

[*) Cass., 8 fév. 1905, S., 1907. 1. 17.

(>) Grenoble, 28 mars 1835, S., 36. 2. 47. — Polbier, Vente, n. 174; Troplong. Vfnte, I, n. 447; Duvergier, Vente, I, n. 350; GuiUoaard, Vente et échange, l il. 321.

garantie, est indivisible. En effet cette obligation est une obligation de ne pas faire: elle consiste à ne pas troubler Tache leur dans sa possession. Or une obligation de ne pas faire est indivisible, qiwmd le -fait, dont le débiteur doit s'abstenir sous peine de contrevenir à son obligation, n*est pas susceptible de division soit matérielle, soit intellectuelle (art. 1217} ; or c'est bien ce qui arrive ici, car le fait de ne pas troubler 1 acheteur dans sa possession n'est pas susceptible de division, alors même que la chose vendue serait divisible. La possession est paisible, ou elle ne Test pas. Du moment que le vendeur trouble l'acheteur dans sa possession, même relativement à une fraction de la chose vendue, la possession de i acbeteuc cesse d'être paisible. Le vendeur a contrevenu à son obligation, et il y a contrevenu pour le tout : il n'y a pas de milieu entre troubler l'acheteur et ne pas le troubler.

Si l'obligation qui sert de fondement à Texception de garantie est indivisible, il en résulte nécessairement que l'exception de garantie est elle-même indivisible. Cette solution est acceptée^aujourd'hui par la majorité des auteui^s et par la jurisprudence (').

Nous "tirerons de là une coniéqilkmc^ très im^rtante : c'est que l'exception de garantie peut être opposéepour le tout à un «eul des héritiers purs et simples du vendeur, qui prétendrait troubler l'acheteur dans la possession, même d'une partie de la chose vendue. Ainsi j'ai deux fils, Prinuis et Secimdtis ; je vous vends un immeuble qui appartient à l'un d'eux, Primiis; puis je meurs, laissant pour héritiers mes deux enfants qui acceptent ma succession pui^ment et simplement. Primas, à qui appartenait l'immeuble que je vous ai vendu, revendique cet immeuble contre vous; vous aurez le droit de lui opposer l'exception de garantie pour le tout. Si Primm objecte qu'étant héritier du vendeur pour la moitié seulement, il n'est tenu de

[' Rouen, 25 avril el 22 mai 1839, S., 30. 2: 453. — Cass., 14 janv. 1840, S., 40. 1. â6y. — Cass., 8 nov. 1893, S., 94. 1. 401, D., 94. 1. 417. — Duvergier, Vente, K n. 355; Marcadé, art. 1626, n. 8; Aubry el Rau, iV, § 355, notes 8 et 12, p. 370 et 373; Colmet de Santerre, VIII, n. 61 61VVII; Laurent, XXIV, n. 215; <juil]oaard. Vente et échange, ï, n. 344. — Contra Polhier, Vente, n. 173; Troplong, Vente, I, n. 457; Rodière, Ve la solidarité et de l'indivisibilité, n. 432; Ltrombière,' arl. 1222, n. 17 à 21.

3<)8 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

Tobligation de garantie que dans cette mesure et que par suite Fexçeption de garantie ne peut lui être opposée que pour la moitié, ce qui lui permettrait de revendiquer utilement l'autre moitié de Timmeuble, vous lui répondrez : « l/obligation, qui sert de fondement à l'exception de garantie que je vous oppose, est indivisible ; car elle a pour objet un fait non susceptible de division, qui consiste à ne pas me troubler dans ma possession. Cette obligation étant indivisible, vous en êtes tenu pour le tout, aux termes de Tart. 1223: vous n'avez donc pas le droit de me troubler même relativement à une partie de la chose vendue ».

La solution serait la même si deux personnes avaient vendu conjointement un immeuble dont elles croyaient être propriétaires en commun, et que Ton reconnût plus tard que rinmieuble vendu appartenait à un seul des vendeurs. Celui-ci ne pourrait pas revendiquer la moitié d'immeuble vendue par son co- vendeur; l'acheteur le repousserait pour le tout au moyen de l'exception de garantie.

363. Non seulement le vendeur ne peut pîls évincer l'acheteur directement en l'actionnant pour lui enlever la chose vendue en totalité ou en partie, mais il ne peut pas non plus l'évincer indirectement en faisant des actes qui seraient de nature à le priver d'une partie des avantages sur lesquels il avait le droit de compter d'après la nature et la destination de la chose vendue. « C'est ainsi, disent MM. Aubry et Hau ('> :> que le vendeur d'un fonds de commerce ne peut, du moins » à une époque rapprochée de la vente, ouvrir dans le voisi- » nage un établissement de môme nature. C'est ainsi encore » que le vendeur d'un moulin ne peut dans son intérêt privé, » par exemple comme propriétaire de prairies riveraines, )> provoquer des mesures administratives tendant à faire » réduire au détriment de l'acheteur la hauteur d'eau dont il » jouissait lui-même de fait au moment de la vente ».

Le vendeur doit donc s'abstenir de tout acte qui porterait atteinte au droit qu'il a lui-même conféré à l'acheteur. L'accomplissement d'un pareil acte est une contravention à l'obligation

('; IV, §355, p. 369.

de ne pas évincer l'acheteur; car c'est Tévincer au moins partiellement que de diminuer les avantages qu'il doit tirer de la chose vendue.

Dans ce cas, ce ne sera pas par l'exception de garantie que l'acheteur contraindra le vendeur à l'exécution de l'obligation de ne pas l'évincer ou le troubler. Le vendeur n'agissant pas en justice contre lui, il n'y a point place à une exception, et ce sera par voie d'action que l'acheteur exigera du vendeur, d'une part la destruction de ce que le vendeur a fait contrairement à son obligation (art. 1143), et d'autre part des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé.

364. La plus fréquente application du principe exposé au numéro précédente à été faite à propos des ventes de fonds de commerce.

Nous aurons à examiner plus loin dans quelle mesure le vendeur d'un fonds de commerce peut contracter Tobligation de ne pas exercer un commerce similaire à celui qu'il cèdt;. Supposons pour le moment une vente de fonds de commerce faite sans aucune convention spéciale à ce sujet.

On a beaucoup discuté laquestion.de savoir si, dans le silence du contrat, le vendeur avait ou n'avait pas le droit de se rétablir, c'est-à-diré de créer un nouveau commerce du même genre. L'affirmative a été soutenue d'une manière absolue au nom de la liberté du commerce et de l'industrie (^). Mais la jurisprudence s'est fixée en sens opposé ('). Elle considère avec raison que le vendeur d'un fonds de commerce s'interdit virtuellement de rien faire qui porte atteinte aux effets de la vente en diminuant l'utilité de la chose vendue, que le vendeur qui doit garantir la possession paisible de l'acheteur troublerait cette possession s'il reprenait la clien-

n; Cass., 5 fév. 1855, S., 56. 1. 417. — Cass., 2 mai 1860, S.. 60. 1. 308. — Angers, 1 mai 1869. D., 69. 2. 168, S., 70. 2. 7. — Laurent, XXIV, n. 185.

'.«) Lyon, 28 toôl 1843, S., 43. 2. 540. — Nimes, 16 déc. 1847, S., 48. 2. 627. — Alger, 24 avril 1878, S., 78. 2. 243, D., 80. 2. 7. - Bourges, 12 nov. 1889, D., 91. 2. 267. — Paris, 7 janv. 1890, D., 90. 2. 290, S., 91. 2. 21. — Paris, 3 août 1892, D., 93. 2. 95. — Paris, 28 mai 18'^, S., 96. 2. 234. — Cass., 18 juin 1897, D., 97. 1. 383, S., 98. 1. 120. — Gass., 9 fév. 1898 et 11 mai 1898, D., 1903. 1. (m et 607. .^uliry el Rau, IV, § .325, note 2, p. 369; Guillouard, Vente et échange, I, n. :330 s. — Cpr. Bordeaux, 20 juin 1871, joint à Cass., 21 juill. 1873, cité ci-après. Vente et écha.nge. 24

370 DE LA. VENTE ET DE l'ÉCHANGE

tèlc attachée à rétablissement vendu en la détournant au profit d'un nouvel établissement créé par lui. Partant de là, les arrêts ont posé en principe que le vendeur d'un fonds de commerce ne peut pas se rétablir à proximité de rétablissement qu'il a cédé dans un temps proche de la cession.

L'application de ce principe comporte une appréciation de fait qui échappe à la censure de la cour suprême (^). 11 n'est pas interdit au vendeur d'une manière absolue de fonder un établissement de la nature de celui qu'il a cédé ; cela ne lai est interdit que si le nouvel établissement peut être pour le fonds cédé un concurrent qui en détourne la clientèle ; aussi le cédant est-il libre de créer un commerce similaire dans un lieu assez éloigné du fonds cédé pour que celui-ci n'en souffre pas, ou après l'expiration d'un temps assez long pour que l'acheteur ait pu s'attacher la clientèle du fonds vendu, de façon à n'avoir plus à redouter la concurrence du vendeur. Mais toutes les fois qu'en fait on reconnaît que le nouvel établissement créé par le vendeur peut nuire au fonds vendu, il y a éviction partielle et le vendeur en est garant.

On a fait une application exacte de ce principe à un failli dont le syndic avait cédé le fonds de commerce ; on a décidé que la vente faite par le syndic, mandataire légal du failli, rendait ce dernier garant de l'éviction de l'acheteur et ne lui permettait pas de se rétablir dans un commerce semblable {').

Ce que le vendeur ne peut pas faire ostensiblement, il ne peut pas le faire par une voie déguisée. Aussi ne peut-il pas créer sous le nom d'un tiers un établissement concurrent, ni même s'intéresser dans un établissement analogue, si son intérêt est de nature à y attirer la clientèle du fonds qu'il a cédé (^).

366. Par application des mêmes principes on a décidé qu'un auteur, après avoir cédé à un éditeur le droit de publier une édition de son ouvrage, ne ponvait pas publier lui-même

(') Cass., 21 juil. 1873, D., 76. 1. 70, S., 74. 1. 197. («) Alger, 24 avril 1878, S., 78. 2. 24.3, D., 80. 2. 7.

{*) Rouen, 26 juillet 1867, S., 68. 2. 146. — Riom, 20 mars 1876, D., 76. 2. 230. S., 77. 2. 50.

OBLIGATIONS DU VENDEUR — DE LA. GARANTIE 37t

OU faire publier par un autre éditeur une nouvelle édition du même ouvrage tant que la première n'était pas épuisée. La nouvelle édition était en effet dé nature à faire concurrence à 1 édition vendue, et elle constituait une éviction partielle dont Tauteur était garant (').

On a même agité la question de savoir si un officier ministériel, après avoir cédé son office, pouvait s'établir comme agent d affaires dans la même localité. La question a été posée à propos d'un office d'huissier. En principe, nous ne voyons pas en quoi la fondation par le cédant d'un bureau daffaires pourrait avoir vis-à-vis du cessionnaire de l'office le caractère d'une éviction; l'agent d'affaires n'est pas huissier et n'en exerce pas les fonctions; il n'enlève donc rien de ce qu'il a cédé. Où il pourrait y avoir matière à garantie, ce serait dans le cas où le cédant abuserait de son bureau d'affaires pour détourner les clients de son cessionnaire et les conduire dans une autre étude ; mais ce ne serait pas le fait d'ouvrir un bureau d'affaires qui aurait le caractère d'une éviction, ce seraient les actes personnels du cédant (').

Ce que nous disons d'un office d'huissier pourrait être dit à un office de notaire ou d'avoué.

2. Obligation positive de prendre le fait et cause de V acheteur.

366. Le vendeur est tenu de l'obligation positive de défendre l'acheteur, si celui-ci est troublé dans sa possession par quelque réclamation judiciaire fondée sur une cause antérieure à la vente. Le vendeur est même tenu, si l'acheteur l'exige, de prendre le fait et cause de ce dernier, c'est-à-dire de se substituer à lui dans l'instance où il a été appelé par un tiers et de plaider à sa place. En ce cas l'acheteur peut demander sa mise hors de cause (C. pr., art. 182). Il n'y a pas encore éviction, mais seulement un trouble (|ui tend à une éviction, et c'est afin d'éviter celle-ci que le vendeur doit défendre l'acheteur contre l'auteur du trouble.

}] Cms., 22 fév. 1847, D., 47. 1. 83, S., 47. 1. 4.35. — Ilenouard, Des droits d'auleur, II, n. 180; (iuilloaard, Venle et échange, I, n. 338.

(•}Cpr. Rouen,'2e mars 1866, S. ,-66. 2. 317. — Guillouard, Venle et échange, 1, n. m.

372 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

L acheteur, qui veut appeler son vendeur en cause comme garant, jouit du délai fixé par les art. 175 et suiv. du Code de procédure. Ces articles organisent l'exception dilatoire de garantie, qu'il ne faut pas confondre avec Texception civile de garantie, dont nous avons parlé plus haut (n. 361) et que Tacheteur peut opposer au vendeur par application de la règle Qui doit garantir ne peut évincer. L'exception civile de garantie est, ainsi que nous lavons vu, un moyen de défense pour faire repousser l'action du vendeur, tandis que l'exception dilatoire tend seulement à obtenir un délai pour mettre le vendeur en cause dans l'instance engagée contre l'acheteur par un tiers.

C'est un droit pour l'acheteur d appeler son vendeur en cause, quand il est troublé par une demande judiciaire; ce n'est pas une obligation. L'acheteur peut donc, s'il a confiance en son droit, soutenir seul la lutte, sauf au vendeur à intervenir s'il le juge à propos. Mais, en prenant ce parti, l'acheteur commet généralement une grave imprudence. En effet, outre qu'il demeure ainsi exposé seul aux périls et aux frais (lu procès, il court le danger bien autrement grave, pour le cas où il ne sortirait pas vainqueur de la lutte, de voir le vendeur, contre lequel il exercerait plus tard l'action en garantie par voie principale, lui opposer l'art. 1640, ainsi conçu : « La garantie pour cause d'éviction cesse lorsque » racquéreur s'est laissé condamner par un jugement en » dernier ressort, ou dont l'appel nest plus recevable, sam » appeler son vendeur, si celui-ci prouve qu'il existait des » tnoyens suffisants pour faire rejeter la demande ».

En d'autres termes, l'acheteur, troublé dans sa ^possession par une réclamation judiciaire basée sur une cause antérieure à la vente, peut prendre l'une des deux- attitudes suivantes. Il peut, sans attendre que l'éviction dont il est menacé soit un fait accompli, appeler préventivement son vendeur en cause, pour que celui-ci le défende, prenne son fait et cause et soit condamné à réparer le préjudice causé par l'éviction, s'il ne réussit pas à le conjurer. On dit alors que l'action en garantie de l'acheteur est exercée par voie incidente, parce qu'elle vient se joindre au procès existant

déjà entre Tacheteur et le tiers qui tend à l'évincer, incidit in Htem,- Ainsi intentée, Faction en garantie a pour but d'abord d'obliger le vendeur à défendre Tacheteur, et en cas d'insuccès de le faire condamner à Tindeniniser. L'acheteur peut, au contraire, s'il le préfère, soutenir seul le débat, et, s'il suc- <:ombe, s'il est vaincu {victiis, évincé)^ agir contre son vendeur pour lui demander la réparation du préjudice causé par l'éviction. On dit alors que l'action en garantie est exercée par voie principale, parce qu'elle ne se rattache pas à une autre instance déjà liée. L'action en garantie formée par voie principale n'a pas le double but d'obliger le vendeur à défendre l'acheteur ou à l'indemniser ; il ne peut plus être question de défense, puisque l'éviction est un fait accompli; le but unique de l'action est alors la réparation du préjudice <;ausé par l'éviction, c'est-à-dire l'exécution de la troisième obligation qui naît de la garantie.

Si l'aeheteur est libre de choisir entre les deux modes de procéder, s'il dépend de sa volonté d'agir contre le vendeur par voie incidente ou par voie principale, il fait cette option À ses risques et périls. En n'appelant pas le vendeur à le défendre contre le tiers qui tendait à l'évincer, il a assumé toute la responsabilité du procès, qu'il dépendait de lui de faire peser sur le vendeur; s'il a succombé, si son éviction €8t prononcée par une décision qui n'est plus susceptible d'être réformée, il est exposé à échouer dans la demande principale en garantie qu'il formera plus tard contre le vendeur pour se faire indemniser, si celui-ci démontre que s'il avait été mis en cause pour résister à la demande du tiers, il aurait eu à proposer des moyens qui auraient fait rejeter cette demande. Le vendeur ne peut pas être responsable de l'éviction^ quand l'acheteur l'a subie par sa faute en se défendant insuffisamment. Toutefois, il ne suffira pas au vendeur d'alléguer que l'acheteur s'est mal d'^'fendu ; il devra le prouver; Tart. 1640 le dit expressément, et on ne comprendrait pas qu'il en fût autrement (*).