Dans une autre opinion, qui est la théorie de l'in/or

(♦) Rennes, G février 1873, D., 75. 2. 224, S., 73. 2. 261. — Rouen, 28 février 1874, D., 77. 2. 222. — Poitiers, 21 janvier 1891, D., 92. 2. 249, Gaz. Pal., 91. 1. 297. — Rennes, 15 décembre 1891, Hec. Nantes, 92. 1. 8. — Lyon, 12 avril 1892, D., 93. 2. 324. — Limoges, 2 mars 1894, D., 95. 2. 257, Gaz. Val., 94. 1. 659. — Poitiers, 9 mai 1894, hec. Havre, 95. 2. 31. — Duvergier, Vente, I, n. 5f<-6l; Demolombe. Cours de C. civ., XXIV, n. 73-75; Fœlix, Dr. international privé, I, n. 105; Aubry et Rau, IV, § 343, texte et note 25, p. 394; Boislel, Précis de c/r. com., n. 443; Ruberi de Couder, Dicf. de dr. com., indust. et marit., VI, v» Vente, n. 83 s.; Lyon-Caen et Renault, Traité de dr. com., III, n. 25-28; Garsonnel, Traité de procédure, I, n. 179, note 17; Guiiloaard, Vente, 1, n. 16.

(*) V. nol. Duvergier, Aubry et Hau, Lyon-Caen et Renault, loc. cit.

(»} Pothier, Vente, n. 32.

maiion, dont celle de la réception n*est qu*une variété, le conlrat n'atteint sa perfection que lorsque, la lettre d acceplalion étant parvenue à Tauteut* de Toffre, celui-ci est informé que sa proposition est acceptée; jusqu'à ce moment il n'est point lié : sa proposition n'est qu'une pollicitation qu'il est libre de rétracter.

Cette solution est la vraie.

En eflfet pour qu'un contrat se forme, il faut sans doute le concours des volontés respectives de ceux entre qui il intervient, mais il faut aussi que chacun sache la coexistence de ces volontés : on n'est pas contractant à son insu. La lettre d'oflVe ayant fait connaître à l'autre partie la volonté de l'offrant, la lettre d'acceptation doit faire connaître à celui-ci la volonté concordante de l'acceptant.

Les contrats par correspondance doivent réunir toutes les conditions exigées pour les contrats entre présents. Or, lorsqu'une proposition de contracter a été faite verbalement, son auteur ne serait pas engagé si celui qui a reçu la proposition ne lui avait fait aucune réponse et s'était borné soit à accepter mentalement, soit à déclarer à des tiers qu'il acceptait; une acceptation étrangère à l'offrant n'est rien pour celui-ci; elle ne devient quelque chose que lorsqu'elle est pour ainsi dire mise en contact avec lui.

Si celui qui a reçu une proposition verbale à laquelle il n'a pas répondu chargeait un tiers de déclarer à l'offrant qu'il accepte son offre, est-ce que celui-ci serait lié avant que le tiers eût transmis cette acceptation? Est-ce que jusqu'à ce moment l'offrant n'aurait pas le droit de se rétracter ?

S'il en est ainsi pour les contrats entre présents, s'ils ne se forment que lorsque chaque partie a reçu le consentement de Tautre, pourquoi en serait-il différemment des contrats par correspondance? La lettre d'acceptation, on l'a dit exactement, ji'est pas autre chose qu'un messager muet chargé de porter à l'offrant le consentement de l'acceptant. Comment l'offrant pourrait-il être lié à partir du départ de ce nies • sage muet, tandis qu'il ne serait lié qu'à partir de Tarrivée d'un messager parlant qui lui apporterait un consentement verbal ?

26 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

On a cherché à justifier la distinction en alléguant la précarité, la révocabilité du consentement quand il est ainsi porté par un messager à la disposition de Tacceptant et pouvant ôtre arrêté et rappelé par lui, et Duvergier (*) pense que même quand ce messager privé aurait été muni d'une lettre deTacceptant, l'accepta tion étant précaire et révocable n'opérerait pas la formation du contrat. Mais, dit-on, quand la lettre d'acceptation a été mise à la poste, elle ne dépend plus de la volonté de l'envoyeur, elle n'est plus à sa disposition, et alors lacceptation étant irrévocable le contrat est immédiatement formé.

Cette argumentation n'est pas exacte. La lettre mise à la poste peut être retirée par l'expéditeur. L'Instruction générale sur le service des postes du 20 mars 1868, art. 389, ne permettait à l'expéditeur d'une lettre de la retirer que tant qu'elle n'était point partie. Mais par avis du 6 août 1883, le conseil d'Etat a décidé que « l'expéditeur d'un objet confié à » la poste a le droit d'en réclamer le retrait et la remise » entre ses mains tant que cet objet n'a pas été délivré au » destinataire ». L'Instruction n. 314 a ordonné l'application de cet avis, et elle est toujours en vigueur (*). Le décret sur le service télégraphique du 12 janvier 1894, art. 28, applique les mêmes principes aux télégrammes : « Tout expé- » diteur peut, en justifiant de sa qualité, annuler le télé- » gramme déposé par lui, faire annuler ou arrêter, s'il en » est encore temps, la transmission du télégramme qu'il a » déposé ».

Donc l'acceptation expédiée par lettre ou par télégramme est aussi précaire et aussi révocable que si elle était confiée verbalement ou par écrit à un messager privé ; elle ne saurait suffire pour la formation du contrat. C'est seulement quand elle sera entre les mains de l'offrant qu'elle deviendra définitive, qu'elle cessera d'être soumise à la volonté de l'acceptant libre jusqu'à ce moment de l'anéantir, et qu'elle liera celuici. On ne peut pas admettre que l'offrant soit lié plus tôt;

[^) De la vente, I, n.61.

(') Poitiers, 17 février 1885, Gaz. Pal., 85. 2. 560. — Riom, 13 juill. 1891, Gaz. Trib., 13 ocl. 1891.

dans un contrat synallagmatique, les obligations de chaque partie doivent prendre naissance en même temps, puisqu'elles sont la cause les unes des autres.

Lart. 932 du code civil fournit à cette solution, quoiqu'on en ait dit, un puissant argument. La donation, lorsqu'elle n*est pas acceptée immédiatement par le donataire, ne se forme et ne lie le donateur qu'à partir du moment où l'acceptation faite par acte séparé lui a été notifiée. Cette disposition est-elle, comme on Ta soutenu, une règle exceptionnelle dérogeant aux règles ordinaires des contrats? On ne voit guère pourquoi le législateur aurait fait cette exception, et il est plus naturel de voir dans la nécessité de notifier l'acceptation du donataire une application du principe qu'un contrat n'est formé que lorsque chacune des parties sait que les consentements réciproques ont été donnés, que Taccord est fait. Si le. Code civil n'a parlé de la nécessité d'informer l'offrant qu'à propos des donations, c'est parce qu'il a exigé dans ce cas que l'acceptation fût portée à la connaissance du donateur dans une forme exceptionnelle (*).

86. On objecte que si l'offrant doit avoir connaissance de racceptation, parce que la convention ne peut pas naître à son insu, il faut logiquement exiger que l'acceptant sache que la nouvelle de son adhésion est parvenue à l'offrant ; or il n y a pas de raison pour s'arrêter dans cette voie, et le contrat ne devra pas se former, dit-on, tant que l'offrant ne saura pas que Tacceptant est renseigné sur la connaissance que lui, offrant, a de l'acceptation.

(') Paris. 17 tvril i852, D., 52. 5. 381, S., 52. 2. 206. — Paris, 11 janvier 1854, D.,54. 2. 139, S., 54. 2. 136. — Paris, 8 mara 1865, S., 66. 2. 145. — Bourges, 19 jtnv. 1866, D., 66. 2. 64, S., 66. 2. 218. — Bruxelles, 25 fév. 1867, D., 67. 2. 193, S., 68. 2. 182.— Lyon, 27 juin 1867, D., 67. 2. 193, S., 68, 2. 182. — Lyon, 29 avril 1875, S., 75. 2. 263. — Chambéry, 8 juin 1877, D. 78. 2. 113, S„ 77. 2. 252. — Orléans, 26 juin 1885, D., 86. 2. 135, S., 86. 2. 30. — Aix, 14 mai 1872, Rec, Marseille JS. 1. 66.— Rennes, 16 juill. 1889, Rec. San tes, 90. 1. 228. —Merlin, Rép., v» Vente, § 1 , art. 3, n. 1 1 ; Troplong, De la vente. 1, n. 23 8.; Larombière, Des obligations, I, art. 1101, n. 19; Laurent, XV, n. 479 Flandin, Renie du notai*iat, 1869, p. 561 ; Delamarre elLepoitevin, Droit commer cia/, I, n. 99; Alauzet, Commentaire du code de commerce, I, n. 111; Massé Droit commercia/, I,n. 579; Pardessus, Droit commercial, I, n. 250; Hdgarllepp. De la correspondance privée, n. 106 s.

28 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

Cet argument est plus apparent que réel. L'auteur de Toffre a provoqué une réponse, à laquelle son consentement est subordonné ; mais Tacceptant n'attend aucune réponse ; il adhère à Toffre et manifeste ainsi la volonté de former le contrat si son acceptation arrive en temps utile, c'est-à-dire à une époque où il ne sera survenu aucun obstacle à la formation du contrat, tel que décès, incapacité, ou rétractation de l'offre. L'acceptant n'attend pas une réponse pour rendre son consentement définitif; ce consentement n'est donc pas subordonné à la connaissance de ce fait que son acceptation est arrivée à l'offrant en temps utile.

Quant au passage de Pothier sur lequel on appuie l'opinion contraire, il ne dit pas tout ce qu'on veut lui faire dire. L'auteur se borne à dire que le consentement de l'offrant doit persévérer jusqu'au moment de Tacceptation, mais il n'examine pas du tout quelles circonstances rendront cette acceptation définitive ; il ne traite donc pas la question. D'ailleurs la résolût-il dans le sens que l'on prétend, son autorité^ si grande qu'elle soit, ne serait point péremptoire.

37. Dans la théorie de la réception, au lieu d'exiger pour la formation du contrat que l'offrant ait été informé de l'acceptation, on déclare suffisant qu'il ait reçu la lettre portant cette acceptation, quoiqu'il ne lait pas lue.

L'occasion d'appliquer cette distinction se présentera rarement ; car lorsqu'on reçoit une lettre, on la lit habituellement aussitôt. Lorsqu'il sera prouvé que l'offrant a reçu la lettre d'acceptation, on présumera certainement qu'il l'a lue ; il faudrait, pour qu'il en fût autrement, des circonstances exceptionnelles, par exemple une maladie grave qui empêcherait l'offrant de prendre connaissance de sa correspondance. C'est dans de tels cas que la théorie de la réception diffère de celle de Y in formation.

Elle nous paraît d'ailleurs inexacte ; car s'il est vrai que l'oifirant doit être informé de l'acceptation de son offre, le contrat ne pourra pas se former tant qu'un obstacle s'opposera à cette information. Mais il faudra un obstacle véritable et bien constaté. Il ne suffira pas que l'offrant, recevant une lettre de celui à qui il a adressé son offre, évite volontaire-

ment de la lire, pour avoir le temps d'expédier auparavant une lettre ou un télégramme de rétractation. Ce serait alors de la mauvaise foi, qui ne saurait être tolérée ; et l'offrant devrait être traité comme ayant lu la lettre, si Tayant reçue il s'est volontairement abstenu de l'ouvrir.

Dans le double système de Tin formation et de la réception, le contrat se forme à l'endroit où la lettre d'acceptation parvient à l'offrant.

38. On a essayé, pour soutenir que le contrat pouvait se former par une acceptation ignorée de l'offrant, de tirer argu- ' ment de certains faits relevés dans la pratique des affaires. Il arrive souvent, dit-on, que Tune des parties signe aujourd'hui un acte chez un notaire et que l'autre le signe plusieurs jours après, ou que plusieurs parties signent à des jours difl'érents un acte sous signatures privées. Tout cela est valable, alors même que celui qui a signé le premier n'aurait pas été informé de Tapposition de la signature de l'autre (*).

Tout cela est valable en effet ; mais les signatures dont il est question n'ont aucun trait à la formation du contrat. Dans les deux cas cités, le contrat a été formé antérieurement par le concours des consentements, et les écrits rédigés et signés plus tard ne sont dressés que ad probationem ; il existait un contrat verbal parfait auquel on a plus tard donné une preuve écrite (»).

On pourrait aller plus loin et dire que quelquefois un notaire fait contracter deux personnes qui ne se sont pas vues et qui apposent séparément leur signature sur l'acte qu'il a dressé. Même dans ce cas, le contrat avait pris naissance antérieurement, car les deux parties avaient donné leur consentement au notaire qui leur avait servi d'intermédiaire et à qui chacune avait donné mandat de faire connaître à l'autre son consentement.

Bien différent est le cas où la vente est proposée et acceptée par correspondance ; alors les parties n'ont été en rapport ni directement ni par un mandataire commun. Le consente-

x'i Valéry, Des coniraUpar correspondance , n. 158. ^) Girault, Des contraU par correspondance, p. 79, n.- 1.

30 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHÀNGE

ment de Tacceptant se produit sans doute avant que Toffrant ait connaissance de la lettre d'acceptation ; mais il n'est pas irrévocable, puisqu*îl dépend encore de la volonté de Facceptant qui peut l'anéantir en arrêtant et en retirant la lettre.

89.11 est toutefois des cas qui sont hors de la controverse. Si l'offrant a déclaré, dans la lettre qui porte sa proposition, que la vente serait parfaite dés le moment où la lettre d'acceptation serait expédiée, ou bien au moment seulement où elle lui parviendrait, la question serait tranchée par les termes mêmes de la proposition suivie d'une acceptation conforme (*).

40. La cour de cassation, saisie plusieurs fois de la question que nous venons d'examiner, ne Ta jamais résolue ; elle l'a considérée comme une question de fait et a laissé aux juges du fond le soin de déterminer d'après les circonstances le moment précis de la formation du contrat par correspondance (•). 11 n'est pas exact de dire en thèse générale que la question soulevée n'est qu'une question de fait; elle est bien une (gestion de droit qu'il serait désirable de voir résoudre par la cour suprême ; mais il faut reconnaître que souvent la question s'est présentée compliquée de circonstances de fait dont l'examen s'était imposé au3^ juges du fond et dont l'appréciation échappait à la cour de cassation. La volonté des contractants devient leur loi. Mais elle n'est pas formulée clairement dans les lettres échangées; elle s'y montre quelquefois entourée d'obscurités, d'où les juges la dégagent par interprétation des correspondances; la solution A donner doit être alors, non celle qui appliquerait absolument telle ou telle théorie, mais celle qui paraît être conforme à l'intention des parties au moment où elles échangeaient leurs lettres.

41. Si deux lettres se croisaient, l'une portant proposition de vendre, l'autre portant proposition d'acheter, et cela aux mêmes conditions, le contrat se formerait-il par cette seule concordance des propositions? Et pourquoi non? Est-ce que l'accord n'est pas complet? Pierre écrit à Paul pour lui offrir

(♦) Valéry, n. 130.

(«) Gass., 6 août 1867, D., 68. 1. 35, S., 67. 1. 400.- Cass., 1" déc. 1875, D., 77. 1.450.— Cass., 13 mars 1878. D., 78. 1.311, S., 78. 1. 312. — Cass., 30 mars 1881, D., 81. 1.359, S., 82.1.56.

de lui vendre sa propriété A moyennant 10.000 fr. ; Paul écrit à Pierre pour lui demander d'acheter cette propriété moyennant 10.000 fr. Les deux parties sont d'accord sur la chose et sur le prix; il y a donc vente sans qu'une réponse soit nécessaire, les consentements concordant déjà (*).

Mais à quel moment le contrat se formera-t-il? 11 se formera ao moment où la lettre qui arrivera la première à destination sera connue de son destinataire, car c'est à ce moment que le concours des consentements existera définitivement.

Si les deux lettres contenaient des propositions l'une de vendre à certaines conditions, l'autre de vendre à des conditions différentes, il est certain qu'il n'y aurait pas de contrat, puisqu'il n'y aurait pas accord. Mais le contrat se formerait si celui qui a reçu une proposition difi'érant de la sienne l'aceeptait ensuite ; alors la formation du contrat se placerait au moment où l'autre partie serait informée de cette acceptation. 42. Il arrive souvent que celui qui propose à un autre un achat ou une vente fixe à celui-ci un délai pour accepter. Cette fixation produit un double effet : d'une part, l'auteur de la proposition ne peut pas la retirer avant l'expiration du délai, d'autre part cette expiration le délie de plein droit. Son consentement n'ayant été donné que pour un temps limité, une acceptation ultérieure serait inefficace, puisqu'elle ne produirait pas le concours des volontés (').

Ces deux conséquences de l'offre faite avec fixation d'un délai sont généralement admises. On les a pourtant discutées. La première surtout est un sujet de controverses, dont le but, il faut le reconnaître, est moins de contester la solution donnée que d'en chercher le fondement juridique.

L*offre de vendre ou d'acheter, dit-on, quand elle est faite avec fixation d'un délai pour l'accepter, n'enlève pas à son auteur le droit de la rétracter avant le délai fixé ; car tant que son offre n'est pas acceptée, l'offrant n'est lié en aucune façon ; sa pollicitation peut être rétractée sur tous les points ; il n'y

(') Vtléry, Des contrais par correspondance, n. 216 s. — Contra LarombièrCf Des obligations, 1, art. 1181, n. 22.

(•) Bruxelles, 25 fév. 1867, D., 67. 2. 193, S., 68. 2. 400. - Lyon, 27 juin 1867, D,, 67. 2. 194, S.. 68. 2. 182.

32 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

a de contrat formé ni sur le fond du marché proposé, ni sur la concession d'un délai, et par conséquent Toffrant peut aussi bien se rétracter sur ce dernier point que sur la proposition de vendre ou d'acheter.

Les auteurs mêmes de cette objection sentent qu'il ne fauJt pas qu'elle réussisse, et ils cherchent un lien juridique qui ])uisse empêcher l'offrant de manquer à sa parole. Dans le système allemand dont nous avons parlé au n. 30, la simple poUicilation suffirait pour lier le poUicitant; mais ce système étant contraire aux idées traditionnelles reçues en France, on a cherché ailleurs une raison juridique.

Les uns, partant du principe que la simple pollicitation ne lie point son auteur, se croient obligés d'admettre que l'offrant n'étant pas lié n'est pas obligé de respecter le délai qu'il a fixé lui-même, et qu'il peut, sans en attendre l'expiration, rétracter son offre de vendre ou d'acheter, rétractation qui met celui qui a reçu l'offre dans l'impossibilité de l'accepter et de conclure le marché. D'après eux la seule conséquence pour l'offrant de cette rétractation hâtive serait de l'astreindre à des dommages-intérêts, si l'autre partie, ayant fait des préparatifs ou s'étant abstenue d'un autre marché, en vue de la formation du marché proposé qu'elle comptait accepter dans le délai offert, éprouvait un préjudice (*). Cette solution est inacceptable ; car si l'offrant avait le droit de rétracter son offre, l'exercice de ce droit ne pourrait pas l'astreindre à des dommages-intérêts.

D'autres ont plus exactemant vu, dans l'offre avec fixation d'un délai pour accepter, une double proposition : d'abord celle d'un marché, qui est l'objet principal de l'oflre, ensuite celle d'un délai pour examiner la proposition principale. Cette seconde proposition, tout à l'avantage de celui qui la reçoit, est acceptée tacitement par lui, s'il ne répond pas immédiatement : en usant du délai qui lui a été accorde, il montre qu'il y donne son agrément, et il y a sur ce point contrat formé et manifesté par son exécution même (').

{') Larombi( re, Des obligations, I, arl. 1101, n. 1-i. («) Demolombe, XXIV, n. C5.

Voilà comment naît le lien de droit qui oblige l'offrant à tenir l'engagement qu'il a pris de maintenir son consentement pendant tout le délai qu'il a accordé. S'il rétractait son offre avant Texpiration du délai, cette rétractation ne priverait pas l'autre partie du droit d'accepter le marché offert, et s'il ne l'exécutait pas, c'est alors qu'il serait passible de dommagesintérêts-

La seconde conséquence que nous avons tirée de l'offre faite avec fixation d'un délai pour l'accepter, a été moins discutée ; elle Ta été pourtant On a soutenu que l'expiration du délai ne dégageait pas de plein droit l'auteur de l'offre et que celui-ci avait simplement la faculté de la retirer. Mais il faut voir davantage dans la fixation d'un délai pour accepter; en fixant ce délai, l'offrant limite par cela même la durée de son consentement; en disant à quelqu'un à qui Ton propose un marché qu'il aura tel délai pour l'accepter, on l'avertit implicitement qu'après ce délai il sera trop tard.

43. Quelquefois, quoique la lettre ne fixe pas elle-même un délai pour accepter le marché, on induit ce délai des circonstances ou des usages. Cela se rencontre surtout dans le commerce, où il est d'usage que celui à qui un marché est proposé ait un certain délai pour l'examiner avant de répondre . L'auteur de l'offre est alors censé l'avoir faite aux conditions accoutumées et, quoiqu'il n'ait pas parlé de délai, il ne peut rétracter sa proposition avant l'expiration du délai d'usage (*). A l'inverse, si celui à qui le marché a été offert ne l'a pas accepté dans le délai d'usage, il ne peut pas l'accepter plus tard.

Du reste, bien qu'avant l'expiration du délai l'offrant ne puisse pas retirer sa proposition, le contrat n'existe pas encore, et la mort de l'offrant ou son incapacité, survenant avant l'expiration du délai, rendraient inefficace l'acceptation ultérieure, suivant les distinctions qui ont été précédemment indiquées {snpray n. 29).

44. Soit qu'un délai ait été fixé, soit qu'il résulte de l'usage, soit qu'il n'y ait pas de délai pour accepter, si celui à qui la

('; Paris, 12 juin 1869, D., 70. 2. 6, S., 69. 2. 287. — Cass., 28 fév. 1870, D., 71. 1. 61, S., 70. 1. 296. — Bordeaux, 29 janv. 1892, D., 92. 2. 390.

Vente et échange. 3

34 DE LÀ VENTE ET DE l'ÉCHANGE

proposition a été faite a répondu qu'il ne racceptait pas, Tofirant est délié, et Fautre partie n'aurait plus le droit d'accepter malgré lui la proposition d'abord refusée. Il faudrait, pour que le contrat se formât, un consentement nouveau de l'offrant qui, s'il ne voulait pas persister dans son offre, n'a pas dû croire utile de la rétracter puisqu'elle était refusée.

45. Lorsqu'il y a un délai pour accepter, celui qui a reçu l'offre doit faire connaître son acceptation dans ce délai. Si sa lettre d'acceptation s'égarait, n'arrivait pas à destination ou y arrivait tardivemement, l'auteur de l'offre se serait trouvé dégagé par l'expiration du délai et l'acceptant ne pourrait pas se prévaloir contre lui de son acceptation. La faute de la personne ou de l'administration chargée du transport de la lettre ne rendrait pas à l'acceptation un effet qu'elle a perdu, sauf à l'acceptant son action en dommages-intérêts contre le transporteur dans le cas où elle serait possible (*).

§ III. Du consentement dans les ventes proposées par divers moyens de réclame,

46* Dans le commercé, l'offre de vendre se fait souvent par l'envoi de circulaires, prospectus, prix-courants, souvent aussi par l'exposition en magasin de marchandises avec étiquettes indicatives du prix. Les offres ainsi faites lient-elles celui de qui elles émanent? Constituent-elles un consentement auquel il suffise d'adhérer pour que le contrat soit formé?

Pour les marchandises exposées avec indication du prix, le doute vient de ce que l'offre de vendre n'est faite à aucun acheteur déterminé, mais au public tout entier.

Malgré cela, il faut dire que le contrat prendra naissance dès que quelqu'un viendra déclarer au commerçant qu'il consent à acheter la marchandise au prix demandé ; n'y a-t-il pas en effet à partir de ce moment concours des volontés sur la phose et sur le prix? Si l'offre a été faite sans indication de personne, c'est que la considération de la personne de l'acheteur n'était pour rien dans le consentement de celui qui offrait

(«) Lyon, 27 juin 1867, S., 68. 2. 182, D., 67. 2. 193. — Guillouard, De la vente et de l'échange, I, n. 13.

de vendre, et il suffit, pour que le contrat naisse, que la personne de Tacheteur se précise par sa déclaration de vouloir acheter; à partir de ce moment, le commerçant est lié et ne peut plus refuser de vendre au prix indiqué (^).

Mais il n'est lié que pour la marchandise revêtue de Tétiquette, non pour d'autres semblables qui seraient dans son magasin et sur lesquelles le prix ne serait pas ma;*qué.

Si, avant toute demande d achat, le commerçant enlevait la marque du prix, il en résulterait le retrait de son offre, et nul ne pourrait désormais s'en prévaloir. Le fait de laisser la marchandise en vente après Tenlèvement de Tétiquétte ne suffirait pas pour que le contrat se formât avec la personne qui demanderait à acheter ; car il n'y a plus de prix proposé, et sans accord sur le prix il ne peut pas y avoir vente. 47. Les règles qui précèdent ne sont pas applicables seulement aux marchandises mises en étalage à la devanture du magasin ; elles s'appliquent encore aux marchandises placées dans l'intérieur du magasin avec prix marqués, si du moins l'entrée et la circulation dans le magasin sont déclarés libres ; car en exposant ainsi aux yeux des persoimes qui circulent librement dans le magasin des marchandises à prix marqués, le commerçant fait offre de les vendre à ces prix à quiconque les acceptera.

Mais si la circulation dans le magasia n'était pas libre, les marchandises n étant montrées aux acheteurs que sur leur demande, il ne peut jusqu'alors y avoir accord sur le prix, et les marques, fussent-elles en chiffres connus, ne sont pour le commercent que des renseignements qui lui rappellent la valenr de la marchandise ; le prix est alors à débattre, et il n*y aura, vente que si on se met d'accord. A plus forte raison en est-il ainsi lorsque la marchandise est marquée par des signes ou des lettres intelligibles seulement pour le commerçant.

47 1. Rien n'interdit d'ailleurs au commerçant qui place à son étalage ou dans l'intérieur d'un magasin où le public est admis à circuler librement, des marchandises avec prix

(*; Trib. comm. de la Seine, 5 janvier 1869, D., 69. 3. 14, S., 69. 2. 24.

36 DE LÀ VExNTE ET DE l'ÉCHÀNGE

marqué, de restreindre par des réserves la portée dfe Toffre de vendre qui en résulte ; il est libre en effet de fixer les conditions auxquelles il consent à vendre.

Ainsi il a été jugé qu'un marchand, qui avait placé à son étalage des marchandises portant des étiquettes indicatives du prix, mais qui avait par des affiches visibles pour le public fait connaître qu'il n'offrait ces marchandises qu'aux ache* teurs en détail et qu'il ne vendrait pas aux intermédiaires, était fondé à refuser la vente à un commissionnaire qui vou* lait acheter en gros (*). On ne peut pas en efi'et obliger Tof* frant à vendre à des conditions différentes de celles qu'il a proposées. Mais en pareil cas, pour que les réserves soient opposables au public, il faut qu'elles aient été affichées d'une façon aussi apparente que la marque du prix, ce qui est une question de fait.

48. Quant aux envois de circulaires, soit par des commer-^ çants, soit par des propriétaires, qui offrent de vendre leur$ marchandises ou leurs produits, on a douté qu'il en pût résulter une offre liant après acceptation celui qui a fait ces envois.

Sans doute il n'y a pas autre chose qu'une réclame, ne liant personne, si la circulaire ne porte pas les prix demandés ; car elle n'est pas alors un élément de l'accord sur le prix.

Mais quand elle indique les prix auxquels les marchandises ou les produits sont offerts, n'est-elle pas une offre biea caractérisée? Elle est même faite à des personnes déterminées, à celles auxquelles la circulaire a été personnellement adres* sée. On doit y voir une offre sérieuse, et celui qui la reçoit n'a qu'à l'accepter pour que le contrat prenne naissance (■).

49. La véritable difficulté consiste à déterminer les effets du contrat ainsi formé. L'envoyeur d'une circulaire s'interdit-il de vendre à d'autres qu'à ceux à qui il fait cet envoi, et s'expose-t-il à des dommages-intérêts si, ayant fait ces ventes, il ne peut plus ensuite satisfaire à toutes les demandes de ceux qui auront reçu la circulaire ? Non, certainement; il ne

(*) Trib. civ. de la Seine, 15 juin 1869, D., 69. 3. 55.

(*) Guillouard, De la vente et de l'échange, I, n. 19. — Contra Troplong, De la tente, I, n. 124. —Cpr. Cass., 3 déc. 1867, S., 68, 1. 193.

s'interdit pas plus de vendre à d'autres qu'il ne s interdit de nouveaux envois de circulaires.

11 faut interpréter Toifre dont il s'agit comme on interprète tous les contrats, en recherchant la commune intention des parties (art. 1156). Or, à la différence de celui qui reçoit une offre par lettre et qui doit compter que l'offrant ne disposera pas de la chose offerte avant d'avoir reçu une réponse négative ou rétracté son offre, ceux qui ont reçu une circulaire ont su que les offres qu'elle contenait étaient adressées à beaucoup d'autres qui pouvaient les devancer par leurs demandes d'achat ; ils n'ont pas pu supposer que les produits offerts seraient inépuisables, et par conséquent ils ont dû penser que s'ils se laissaient devancer ils s'exposeraient à n'en plus trouver : ils seraient donc malvenus à se plaindre, si, quand ils demandent à acheter, l'offrant leur répond qu'il a tout vendu. Les engagements de l'offrant consistent simple-» ment dans Tobligation de livrer les choses offertes aux prix énoncés dans la circulaire, s'il en a encore au moment où la demande lui en est faite : d'une part, il ne peut pas. refuser de livrer sous prétexte d'une hausse survenue depuis l'envoi de la circulaire ou pour tout autre motif; d'autre part, il i^'est tenu de livrer que dans les limites de ce qui lui reste des choses offertes. Dans ce cas spécial, la vente des objets compris dans la circulaire est considérée comme un retrait de l'offre, à l'égard de tous ceux qui ne se sont pas encore présentés pour acheter.

50. Cette solution est admise assez facilement quand Toffre par circulaire porte sur des corps certains et déterminés, comme tel exemplaire spécial d'un ouvrage offert dans un prospectus de libraire, ou même quand le prospectus a offert un nombre limité d'exemplaires : pourvu qu'il justifie qu'il les a vendus, le libraire n'est pas tenu d'en avoir encore à livrer.

Mais quand les objets sont offerts sans limitation de quantité, comme, par exemple, quand un propriétaire de vignoble offre de vendre le vin de $a propriété à raison de tant l'hecto^ litre, n'est-il pas tenu de satisfaire à toutes les demandes qui lui viendron;t de ceux qui ont reçu la circulaire? Non, Ce

38 DE LA VENTE Et DE l'ÉCHAMGE

serait tirer du contrat une conséquence qui dépasserait les prévisions des parties. Le propriétaire n'a proposé de vendre que le vin qu'il avait, et ceux à qui il s'est adresisé n'ont, pu penser qu'il s'engageait à en avoir uiie quantité illimitée : il est tenu d'en livrer aux conditions de la circulaire tant qu'il en a ; son obligation ne va pas plus loin.

51. Si l'auteur de VoSre par circulaire n'est tenu que jusqu'à concurrence des choses qu'il a au moment de Tofire, qu'arrivera-il si un commerçant envoie des circulaires par lesquelles il ofiPre des marchandises qu'il n'a pas ou dontâl n'a qu'une quantité insignifiante, avec la pensée de s'en procurer ailleurs pour répondre aux demandes qui lui en seraient faites? Si une hausse survient ou si pour une cause quelconque il éprouve des difficultés à se les procurer, pourra-t-il impunément répondre qu'il n'en a plus? 11 pourrait être admis à faire cette réponse à ceux qui n'auraient demandé à acheter que longtemps après la réception de la circulaire, mais non à ceux qui auraient fait sans tarder leur demande d'achat. Du moment où il ne possédait pas une quantité sérieuse de marchandises, il contractait, en oflPrant d'en vendre, l'obligation de s'en procurer, et il serait passible de dommages-intérêts envers les personnes ayant accepté son offre, s'il n'exécutait pas son obligation.

52. Quelquefois, afin d'engager les acheteurs, la circulaire offre de vendre à crédit. L'offrant pourra-t-il refuser d'accorder le crédit aux personnes sur la solvabilité desquelles il aurait des doutes? 11 ne le pourrait que s'il s'en était fait la réserve, à moins que celui qui demanderait à acheter ne fût dans un des cas où la loi déclare le débiteur déchu du bénéfice du terme (art. 1188 C. cîv.).

' 63. Souvent les circulaires limitent elles-mêmes la durée de l'offre qu'elles contiennent; après ce délai, l'offrant est entièrement dégagé. Quand la circulaire est muette à ce sujet, il appartient aux tribunaux de fixer d'après les usages et les circonstances la durée après laquelle on ne pourra plus se prévaloir de l'offre qu'elle contient.

54. Du reste, ceux à qui la circulaire a été adressée peuvent seuls l'invoquer contre celui de qui elle émane ; la

possession matérielle d'un exemplaire ne suffirait point, la circulaire ne pouvant engendrer de contrat qu'entre celui qui la expédiée et celui à qui elle a été adressée. Ce dernier est donc obligé, pour se prévaloir de la circulaire, de démontrer par l'adresse ou autrement qu'il en est le destinataire.

Il en serait autrement de l'ofire faite par annonce dans les journaux; s'adressant alors à tout le monde, elle pourrait être invoquée par quiconque le voudrait.

55. 11 n'est pas douteux du reste que celui qui a fait des offres par circulaire ou par annonce puisse les rétracter par une circulaire ou une annonce contraire. Mais la rétractation n'est opposable qu'aux personnes qui n'ont pas encore demandé à acheter aux conditions de la circulaire ou de l'annonce précédente; à l'égard de celles dont les demandes d'achat sont arrivées à l'offrant avant la rétractation, le contrat s'est formé et doit être exécuté.

66. 11 est certain aussi que l'offre par circulaire ou par annonce, aussi bien que celle qui serait faite directement à une personne déterminée, perdrait sa portée si, avant l'acceptation, l'offrant mourait ou devenait incapable.

§ IV. Des promesses de vente,

57. Le consentement des parties donne lieu à des observations particulières en ce qui concerne les promesses de vente.

11 ne faut pas confondre l'offre de vente dont nous venons de parler, et qui n'est pas encore un contrat, avec la promesse de vente qui est un contrat parfait, et qui dans certains cas équivaut à la vente elle-même.

La promesse de vente peut apparaître sous trois aspects : elle peut être une simple proposition non encore acceptée; elle peut être acceptée par celui à qui elle a été faite sans que celui-ci ait pris aucun engagement ; elle peut enfin être acceptée avec promesse d'acheter.

Dans le premier cas, il n'y a qu'une simple pollicitation, une offre rétractable à la volonté de celui qui l'a faite.

Dans le second cas, il y a un contrat puisqu'il y a concours de deux volontés, mais un contrat unilatéral, puisqu'il n'y a

40 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

pas réciprocité d'obligations ; l'une des parties s'est bien enga- . gée à vendre, mais Tautre, tout en prenant acte de cet engagement qui lui donne le droit d'exiger la vente, ne s'est pas engagée à acheter.

Dans le troisième cas, il y a un contrat synallagmatique; chacun a contracté des obligations réciproques. Celui à qui la promesse de vendre a été faite ne s'est pas borné à en prendre acte ; il a lui-même contracté l'obligation d'acheter.

Nous ne traiterons pas ici de lairsimple pollicitation. Proposition non acceptée, elle n'est pas un contrat et ne crée de droits définitifs au profit de personne ; elle n'est pas autre chose que l'offre, dont nous avons traité précédemment {supra, n. 25 et suiv.). 11 serait pourtant exagéré de dire qu'elle n'a aucun caractère juridique; si elle n'est pas un contrat, elle est une pierre d'attente qui peut devenir la base d'un contrat : elle attend une acceptation, qui peut se produire tant que la proposition n'a pas été rétractée par son auteur. Elle confère ainsi à celui à qui elle a été faite le droit de l'accepter, et si elle est acceptée en temps utile, elle deviendra un contrat générateur de droits et d'obligations. Ce contrat sera, suivant que l'acceptation aura été accompagnée ou non d'une promesse d'acheter, soit la promesse synallagmatique de vente, soit la promesse unilatérale de vente, desquelles nous allons décrire le caractère et les effets.

Le Code civil ne s'est occupé spécialement que de la promesse synallagmatique.

A. De la promesse synallagmatique de veille,

58. L'art. 1589 s'exprime ainsi : « La jnomesse de vente » vaut vente lorsqtiHl y a consentement réciproque des deux n parties sur la chose et sur le prix ».

11 est certain que ce texte vise seulement les promesses synallagmatiques, c'est-à-dire celles qui consistent dans des promesses réciproques de vendre et d'acheter. Ce point est . aujourd'huipresque unanimement reconnu. Les mots cons^n/efnent réciproque des deux parties, et les travaux préparatoires du Code ne permettent guère d'en douter ; si laconiques qu'ils soient, ces travaux expriment cette idée que la promesse de

vente dont il est question dans Tart. 8 du projet (devenu art. 1589) sont des promesses réunissant tout ce qui est de la substance du contrat de vente ; ce sont les propres expressions de Portalis. Il s'agit donc de promesses réciproques, d'une convention synallagmatique comme le contrat de vente ; car une simple promesse unilatérale faite par celui qui s'engage à vendre à quelqu'un qui ne s'engagerait pas à acheter ne réunirait pas tout ce qui est de la substance de la vente.

58 1. M. Planiol cependant ne partage pas cette opinion. D après lui, il n'y a pas deux sortes de promesses de vente, lune unilatérale, Tautre synallagmatique. « La promesse de » vente, dit-il, est une conyeni\ouessentiellementnnils,iéva\e », H c'est à cette convention que s'applique lart. 1589. 11 n'y a pas de promesse de vente synallagmatique ; car si celui à qui une promesse de vente serait faite promettait lui-même d'acheter, il y aurait vente et non promesse de vente (*).

Mais c'est précisément cette idée que l'art. 1589 a exprimée; quand il a été fait une promesse de vente et que celui à qui elle a été faite a promis d'acheter, quoique la convention ait la» forme d'une promesse, l'art. 1589 dit : elle vaut vente; c'est une vente, en effet, puisque tous les caractères de la vente y sont réunis.

Au contraire, ils ne sont pas réunis dans la promesse unilatérale, puisque le bénéficiaire de la promesse n a pas encore consenti à acheter. Comment serait-il possible de dire que cette promesse vaut vente, alors qu'il n'y a pas d'acheteur ? M. Planiol reconnaît qu'elle n'est pas encore une vente et qu'elle ne transfère pas encore la propriété. « Ce n'est pas » encore une vente, dit-il ; mais la vente se complétera peut- » être un jour, par l'adhésion de l'acheteur, si cela lui plaît ». Notre savant collègue reconnaît ainsi que jusqu'à cette adhésion, qui dépend du bon plaisir du bénéficiaire, il n'y a pas vente. Ce n'est donc pas de cette promesse que parle lart. 1589 quand il dit que la promesse de vente vaut vente.

Nous estimons donc que la doctrine et la jurisprudence modernes ont raison de décider que l'art. 1589 ne régit que

I'; Planiol, Traité élémentaire de droit civil. II, n. 1400.

42 DE LA VENT£ ET DE l'ÉCHANGE

les promesses de vente synallagmatiques. Que celles-ci soient dans la pratique beaucoup plus rares que les promesses unilatérales, cela importe peu. Sans doute, on ne voit guère de promesses synallagmatiques pures et simples, mais on en rencontre de conditionnelles ; on en rencontre même quelquefois qui sont faites à terme. Ce n'est pas d'ailleurs la rareté du contrat prévu par l'art. 1589 qui peut en faire étendre l'application à un contrat différent.

59. Si l'on est à peu près d'accord pour reconnaître que l'art. 1589 n'a trait qu'aux promesses de vente synallagmatiques, on est loin de l'être quand il s'agit d'en déterminer les effets, et l'interprétation de l'art. 1589 a donné lieu à de vives controverses. 11 semble pourtant que le texte ne comporte guère le doute. En disant que la promesse de vente vaut vente f le législateur n'a pas pu vouloir dire autre chose que ceci : la promesse de vente est assimilée à la vente et en produit les effets ; car faire produire par la promesse de vente des effets différents de ceux de la vente, ce serait dire que la promesse de vente ne vaut pas vente.

Parmi les effets de la vente se trouve aujourd'hui le transfert de la propriété ; par conséquent la promesse synallagmatique de vente transfère la propriété comme la vente ellemême. 11 n'y a pas de différence entre vendre à quelqu'un qui déclare acheter et promettre de vendre à quelqu'un qui promet d'acheter. Ainsi je vous promets de vous vendre telle maison moyennant 20.000 fr. ; vous promettez vous-même de l'acheter à ce prix : cette double promesse vaut vente ; elle rend l'acheteur propriétaire de la chose vendue et la met à ses risques.

60. On a cependant contesté à la promesse de vente l'effet translatif par un ensemble d'arguments tirés de ce que la règle « La promesse de vente vaut vente » existait déjà dans l'ancien droit auquel les auteurs du Code l'ont empruntée, mais n'y avait pas le caractère translatif.

Le fait est exact; mais il ne justifie point l'argument que Ton en tire. Sans doute, dans l'ancien droit, la promesse de vente ne transférait pas la propriété ; mais la vente non plus ; la translation de la propriété ne résultait que de la tradition

réelle ou feinte. 11 est vrai que la pratique de Tancien droit était arrivée à opérer la translation immédiate de la propriété en insérant dans le contrat de vente la clause de dessaisine-saisine j c'est-à-dire en déclarant que le vendeur avait fait la tradition à Tacheteur ; mais alors ce n'était pas le contrat de vente lui-même qui opérait la translation de la prcypriété ; c'était la tradition, que les parties reconnaissaient avoir été faite. Gomme la pratique n'avait pas étendu aux promesses de vente l'usage de la clause de dessaisine-saisine, elles ne produisaient point la translation de la propriété ; la règle : La promesse de vente vaut vente faisait produire à la promesse de vente les effets de la vente, mais non ceux de la clause de dessaisine-saisine. L'assimitation des deux contrats, la vente et la promesse de vente, n'était pas moins complète dans tous les effets qu'ils produisaient par euxmêmes ; or le Code civil a attribué l'effet translatif à la vente . et en général aux contrats portant promesse de corps certain et déterminé, et, puisqu'il a maintenu l'assimilation entre la vente et la promesse de vente, il a certainement voulu donner à ce dernier contrat les effets nouveaux qu'il attachait au premier.

Les travaux préparatoires du Code en fournissent la preuve. Le tribun Faure a dit dans son rapport au Tribunat : « Si le » contrat, au lieu de renfermer une vente, contient une pro- » messe de vente, la promesse a la même force que la vente » même, dès que les trois conditions se trouvent réunies : la » chose, leprix et le consentement » . Etle tribunGrenier devant le Corps législatif accentuait cette idée en disant que la promesse de vente était parfaitement assimilée à la vente. Tout cela, venant après l'exposé de Portalis qui avait dit que l'on trouvait dans la promesse de vente tout ce qui est de la substance du contrat de vente, est la preuve manifeste que l'assimilation entre la vente et la promesse de vente synallagmatique était dans la pensée du législateur, et le texte de l'article énonce, quoiqu'on en ait dit, clairement cette idée (*). De cette assimilation il résulte nécessairement que les deux

(«) Fend, XIV, p. 22, 115, 153 et 189.

44 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

contrats assimilés doivent produire des effets identiques : la vente étant translative, la promesse de vente doit l'être aussi.

61. Cette interprétation est aujourd'hui généralement admise (*). Toute autre violerait le texte de Tart. 1589.

11 faut donc dire que la promesse synallagmatique de vente, quand les parties sont d'accord sur la chose et sur le prix et que du reste la chose est certaine et déterminée, c'est-à-dire lorsqu'elle réunit tous les éléments nécessaires à la vente, transfère par elle seule la propriété de la chose et en met les risques à la charge de celui à qui elle est faite. Par suite, pour devenir opposable aux tiers, s'il s'agit d'immeubles, elle doit être transcrite au bureau des hypothèques, conformément à la loi du 23 mars 1855, qui exige la transcription de tous les actes translatifs de propriété immobilière entre vifs.

62. Mais cette solution, tout en étant admise comme règle générale, ne comporte-t-elle pas une distinction? Si elle est vraie pour les promesses de vente pures et simples, et même pour les promesses conditionnelles, ne doit-elle pas être repoussée pour les promesses à terme ? En fixant un terme, les parties n'ont- elles point manifesté la volonté que la translation de la propriété fût retardée jusqu'à l'arrivée du terme? C'est surtout dans ce cas que les partisans de l'interprétation contraire ont insisté. Si, dit-on, j'ai promis de vous vendre, et si vous avez promis d'acheter ma maison dans un an moyennant 20.000 francs, la vente ne doit être parfaite qu'à l'expiration du terme fixé, et c'est seulement à dater de cette époque que l'acheteur deviendra propriétaire et supportera les risques; il le faut nécessairement, sous peine de ne tenir aucun compte de la volonté bien évidente des parties, qui ont promis de vendre et d'acheter dans un an, et non pas immédiatement (*).

^') Baslia, 28 juin 1849, D., 49. 2. 124, S., 50. 2. 257. — Ca^s., 26 mars 1884, D., 84. 1. 403, S., 86. 1. 341. — Chambéi^, 31 janv. 1894, D., 95. 2. 347, S., 96. 2. 102. — Alger, 26 mars 1896, D., 98. 2. 259. — Duvergier, I, n. 124; Aubry et Rau, IV, § 349^ noie 7, p. 332 et 333; Colmet de Sanlerre, VH, n. 10 bis, il ; Larombière, 1, art. 1138, n. 11; Laurent, XXIV, n. 21; Hue, Corn, du C. civ., X, n. 24 et 25; (iiiillouard. Vente et échange, I, n. 77. — Contra Touiller, IX, n. 92; Troplong, De la vente, I, n. 125 s.; Marcadé, VI, art. 1589, n. 5 et 6.

(*) Marcadé, toc. cit.

Cette argumentation n'est pas fondée. La loi dit, dans les termes les plus généraux, que la promesse de vente vaut vente, sans distinguer si la promesse est pure et simple, à terme ou conditionnelle. Dès lors n'est-on pas autorisé à dire : De même que la promesse de vente pure et simple équivaut à une vente pure et simple, et la promesse de vente conditionnelle à une vente conditionnelle, de même la promesse de vente à terme doit équivaloir à une vente à terme; or la vente à terme est parfaite hic et niuic, elle rend Tache teur immédiatement propriétaire et met immédiatement les risques à sa charge ; donc la promesse de vente à terme doit produire les mêmes effets.

On objecte que cela est contraire à la volonté des parties. Sans doute, si les parties avaient exprimé la volonté que la translation de la propriété n'eût lieu qu'au terme convenu, si du moins cette volonté apparaissait clairement de Fensemble de Tacte ou des circonstances qui ont accompagné la promesse de Vente, il faudrait s'y conformer; car la volonté des parties est le régulateur suprême des contrats quand l'ordre public n'est pas en cause. Mais si la volonté des parties ne s'est point manifestée, il faut s'en tenir au texte de la loi. Après tout, n'est-il pas possible que les parties, qui ont promis de vendre et d'acheter dans un an, aient entendu seulement différer jusqu'à l'expiration de ce délai l'exécution des obligations résultant du contrat, mais non renvoyer à cette époque la formation même de ces obligations ? Il n'est pas admissible que, si le législateur avait voulu une distinction, il ne s'en fût pas expliqué dans l'art. 1589 ou même dans les travaux préparatoires (*).

B. De la promesse unilatérale de vendre,

63. Le Code civil est muet sur la promesse unilatérale de vendre. Pothier au contraire ne traitait que de celle-là. Son silence sur la promesse synallagmatique s'expliquait par cette considération que, cette promesse étant assimilée à une vente,

Cj Aubry el Rau, IV, § 349, noie 8; Larombit're, art. 1138, n. 12; Guillouard, Vente et échange, I, n. 78; Hue, Com. du C. civ., X, n. 25. — Contra Duver^ier, i; n. 125;Colmel de Santerre, VII, n. 10 bis, III. — Cpr. Laurent, XXIV, n.22.

tout ce qu'il avait dit de la vente lui était applicable, et il n'y avait pas à en parler spécialement. La promesse unilatérale, au contraire, a attiré son attention, et il en a traité avec détails, afin de montrer en quoi elle diffère delà vente (*).

Le silence du Code civil sur la promesse unilatérale de vente a fait mettre en doute sa validité, et Merlin a soutenu qu'elle n'était pas valable (*).

On s'accorde aujourd'hui à reconnaître l'inexactitude de cette opinion ('). La circonstance que le législateur n'a point parlé de la promesse unilatérale de vente ne suffit pas pour la rendre illicite ; par son silence, le Code ne l'a point prohibée, et de ce qu'il ne lui a pas consacré une disposition spéciale, il faut simplement conclure qu'elle est soumise aux règles du droit commun.

Pourquoi serait-elle nulle? Elle n'est pas illicite puisqu'aucune loi ne la prohibe, et elle n'est contraire à aucune règle de morale ou d'ordre public. Qu'elle ne soit pas assimilée à la vente, c'est certain, puisque l'art. 1589 ne fait cette assimilation que pour la promesse synallagmatique ; mais cela ne veut pas dire qu'elle est nulle : elle est un contrat dififérent, dont il s'agit de déterminer les effets, et sur ce point on n'est pas d'accord.

63 1. Nous avons dit déjà que, pour qu'il y ait promesse unilatérale obligatoire, il était nécessaire que cette promesse fût acceptée par celui à qui elle était faite ; il ne peut y avoir contrat qu'à cette condition. L'acceptation manquant, il n'y

(«) Polhier, Vente, n. 476 à 488.

(*) Merlin, Répertoire, v« Vente, § VII, n. 5, et Questions de droitStV^ Promesse de vente.

n Bourges, 15 juin 1841, joint à Gass., 12 juill. 1847, D., 47. 1. 346, S., 48. 1. 181. — Amiens, 16 juin 1841, S., 44. 2. 263. — Paris, 26 août 1847, D., 48. 2. 43, S., 48. 2. 161. - Bordeaux, 17 août 1848, S., 48.2. 641, D., 49. 2.46.— Cass., lOdéc. 1883, S., 84. 1. 390, D., 84. 1. 134. — Duvergier, Vente, I, n, 122 ; Troplong, Vente, I, n. 116; Demolombe, XXV, n. 325 s.; Aubry et Rau, IV, § 349, note 9, p. 333; Marcadé, art. 1589, n. 1; Colmet de Santerre, VII, n. 10 bis, IV; Laurent, XXIV, n. 9; Guillouard, Vente et échange, I, n. 81; Hue, Corn, du C. civ,, X, n. 26. — Con/7'a, Bourges, 3 avril 1821, et Cass., 13 juin 1828, D., v» Vente, n. 201, en note. — Angers, 27 août 1829, D., 30. 2. 74. — Lyon, 27 juin 1832, S., 33. 2. 285, D., 32. 2. 95. — Cpr. Cass., 21 déc, 1846, D., 47. 1. 19. — Cass., 9 août 1848, D., 48. 1. 185.

aurait qu'une simple poUicitation révocable à la volonté de son auteur ('). L'acceptation peut du reste être tacite, et la question de savoir s'il y a eu acceptation tacite est une question de fait que les juges auront à apprécier.

Lorsque celui à qui la promesse a été faite l'a acceptée, sans s'engager du reste à acheter, quelle est la nature du droit que le contrat ainsi formé fait nàttre à son profit? Celui à qui la promesse de vente a été faite est-il simplement créancier d'une obligation de faire se résolvant en dommages* intérêts en cas d'inexécution? Peut-il exiger l'exécution de la promesse et la livraison de là chose promise? Dans ce cas, à quel moment l'acquerra-t-il?

64. Quelques auteurs soutiennent que la promesse unilatérale de vente est une vente conditionnelle, parfaite dès la formation du contrat, mais subordonnée à la condition que celui à qui la promesse est faite en demande l'exécution, et qu'alors son droit de propriété remonte au jour du contrat, en vertu du principe de la rétroactivité des conditions (art, 1179), ce qui lui permettra de faire tomber les aliénations consenties et les autres droits réels constitués par le promettant depuis la promesse, pourvu qu'il ait rempli les formalités nécessaires pour rendre son droit opposable aux tiers (*).

Cette opinion est inadmissible. Elle suppose une condition là où il n^y en a pas ; en considérant la vente comme parfaite, sous condition, depuis le jour de la promesse de vente, elle fait exister depuis cette époque de la part du bénéficiaire de la promesse l'obligation d'acheter. Or, lorsqu'il a contracté, ce dernier n'a pris aucun engagement, puisqu'il s'était borné à accepter la promesse qui lui était faite ; on ne petit pas le considérer comme obligé sous conditioi;i, puisqu'il n'était pas obligé du tout. L'arrivée d'un événement prévu peut bien faire exister rétroactivement une obligation contractée sous condition, mais non une obligation qui n'a pas été contractée. U n'y a ici aucune place à l'application de la théorie des conditions.

S) Cass.. i2 juUl. 1847, D., 47. 1. 346, S., 48. 1, 181.

^) Mourloa, De la trmnscripiion, I, p. 92 s.; Larombiëre, I, art. 1138, n. 13; Colmel de Sanlerre, VII, n. 10 bis, V; Hue, Corn, du C, civ., X, n. 27 s.

48 'DE LA VENTE ET DE l'ÉCHÀNGE

De plus, la doctrine que nous critiquons a pour résultat d'assimiler à la vente, contrat qui ne se forme qu'au moyen d'obligations réciproques, un contrat par lequel une seule partie est obligée, assimilation contraire à lart. 1589, qui, ainsi que nous l'avons vu, n'assimile à la vente que la promesse synallagmatique, dans laquelle on trouve par la réciprocité des obligations le caractère de la vente.

65. On a soutenu à Tinverse que le promettant n'était débiteur que d'une obligation de faire, qui, d'après Tart. 1142, devait, en cas d'inexécution, se résoudre en dommagesintérêts, et que l'autre contractant n'avait pas le droit de le contraindre à la livraison de la chose, à cause de la règle nemo potest cogi ad factum (*).

C'est tomber dans l'excès contraire. L'obligation de faire ne se résout forcément en domm<iges-intérêts que lorsqu'il n'est pas possible au créancier d'arriver à l'exécution directe de l'obligation (art. 1144), et ici cette exécution sera souvent possible.

66. L'opinion généralement admise est plus exacte. Elle décide, comme le faisait Pothier (^), que le créancier de la promesse unilatérale de vendre a, non seulement le droit de demander des dommages-intérêts en cas d'inexécution, mais encore celui de contraindre le promettant à l'exécution de sa promesse (').

En effet, lorsque celui à qui a été faite la promesse de vendre déclare vouloir en profiter, il s'engage par cela même à acheter et la promesse se transforme : d'unilatérale elle devient synallagmatique, et elle sera désormais régie par l'art. 1589; au lieu d'une seule obligation, il y a maintenant deux obligations réciproques, et la translation de la propriété, que l«t promesse unilatérale n'avait pas opérée, résulte de la promesse devenue synallagmatique, qui vaut vente. Le

(♦) Amiens, 24 août 1839, S., 43. 2. 403.

ci Vente, n. 479.

C) Amiens, 16 juin 1841, S., 44. 2. 263. — Cass., 10 mars 1886, S., 87. 1. 83; D., 87, 1. 261. — Nancy, 2 mars 1889, S., »3. 2. 127. — Aubry el Hau, IV, § 349, texte et note 10, p. 333 et 334; Demolombe, XXV, n. 326; Laurent, XXIV, n. 13; Guillouard, Vente et échangey I, n. 85.

créancier de la promesse est désormais un acheteur qui pourra contraindre le vendeur à lui livrer la chose, non seulement en vertu de Fart. 1144, mais aussi en vertu des règles sur lobUgation de délivrer la chose vendue (art. 1603 et suiv.).

Si le promettant, qui est maintenant un vendeur, refusait de livrer la chose, Toffice du juge deviendrait nécessaire, non point, comme on le dit souvent, pour condamner le vendeur à effectuer la vente et à passer contrat, mais plus exactement pour constater Texistence de la vente et en ordonner l'exécution; le jugement tiendra lieu d'acte.

67. Toutefois, pour que le promettant puisse être ainsi contraint à livrer la chose, il est nécessaire qu'il ne Tait pas aliénée an profit d'une autre personne ; s'il ne 1 avait plus, l'exécution directe de son obligation serait impossible, et on ne pourrait obtenir contre lui qu'une condamnation à dos dommagesintérêts.

Nous venons, en eflet, de voir que la translation de la propriété n'a lieu qu'au moment où celui à qui la promesse unilatérale avait été faite demande à acheter et la transforme ainsi en promesse synallagma tique qui vaut vente. Mais cette translation ne rétroagit pas, de telle sorte que dans le temps antérieur, malgré l'existence d'une promesse utilatérale acceptée, le promettant est resté propriétaire et a pu faire au profit d'autres personnes des aliénations inattaquables. Elles seront inattaquables au moins si les acquéreurs ont rempli les formalités nécessaires pour rendre leurs droits opposables aux tiers, avant que le bénéficiaire de la promesse de vente en ait fait autant pour les siens.

67 1. Tant que la promesse de vente reste unilatérale, le bénéficiaire de cette promesse n'est qu'un créancier ; il n'a aucun droit réel opposable aux tiers (^). Son droit, n'étant qu'un droit personnel, l'acte qui le constate n'est pas de nature à être transcrit, si l'objet de la promesse est un immeuble, et la transcription, eût-elle été faite, ne changerait

(') Cass., 25 juil. 1849, D., 50. 1. 91, S., 50. 1. 520. — Cass., 14 mars 1860, D., 60. 1. 163, S., 60. 1. 740. — Casa., 20 janv. 1862, D., 62. 1. 364, S., 62. 1. 705. — Caen, 9 mars 1866, S., 66. 2. 276. — Nancy, 2 mars 1889, S., 90. 2. 127. — Trib. CIT. BouIogne-sur-Mer, 15 avril 1897, S., 98. 2. 20.

Vente et échange. 4

50 DE LA VENTE ET DE l'ÉCRàNGE

pas la nature du droit et n'y ajouterait rien. Le bénéficiaire de la promesse unilatérale de vente ne commence à avoir un droit réel qu'à partir du moment où il a demandé l'exécution de la promesse ou au moins déclaré vouloir en profiter; c'est alors seulement qu'il pourrait faire faire utilement la transcription. C'est aussi à partir de ce moment que la chose est à ses risques. Jusque-là elle était aux risques du promettant qui en était encore propriétaire.

68. La promesse unilatérale de vente, aussi bien que la promesse synallagmatique pour laquelle l'art. 1589 est formel, n'est valable qu'autant qu'il y a accord sur la chose et sur le prix. Pothier (^) exprime une opinion contraire, au moins quant au prix; d'après lui, si les parties entre lesquelles est intervenue la promesse de vente ne sont pas convenues du prix, des experts devront le fixer. Cette solution nous paraît inadmissible. La promesse unilatérale sans doute n'est pas encore une vente, mais elle doit réunir les éléments nécessaires, pour le devenir lorsque celui à qui elle a été faite déclarera vouloir en profiter; or le prix de la vente doit être déterminiè par les parties ; ce n'est que lorsqu'elles en sont elles-mêmes expressément convenues qu'il peut être fixé par des tiers (art. 1591 et 1592).

La promesse de vendre, sans convention sur le prix, serait un contrat imparfait et nul (*).

69. Le droit que la promesse unilatérale de vente confère à celui à qui elle est faite, peut être cédé par lui à un tiers, et alors ce sera le cessionnaire qui pourra exiger du promettant Texécution de la promesse de vente ; mais le cédant demeurera responsable envers ce dernier du paiement du prix et des autres obligations de l'acheteur (').

(«) Vente, n. 481.

(«) Douai, 13 aoûl 1873, S., 74. 2. 68. — Rennes, 26 janv. 1876, S., 77. 2. 165, D., 77. 2. 107. —Cpr. Orléans, 15janv.l896, D., 98. 2. 68. — Duvergier, I, n. 128; Tpoplong, Vente, I, n. 118; Aubry et Rau, IV, § 349, noie 6, p. 332: Laarent, XXIV, n. 14 ; Guillouard, Vente et échange, I, n. 88. — Contra Marcadé, arl. 1589, n. 2.

^») Cas3., 31 janv. 1866, S., 66. 1. 152, D., 66. 1. 69. — Riom, 21 mai 1884, D., 85. 2. 86. — Laurent, XXIV, n. 12; Guillouard, I, n. 82; Hue, Corn, du C. civ., X, n. 32. — Deux arrêts ont décidé que la cession de la promesse de vente ne pourrait pas être faite sans le consentement du promettant. — (Paris, 2 juill. 1847,

La promesse de vente peut, du reste, être pure et simple ou conditionnelle, et, dans ce dernier cas, la condition produit ses effets ordinaires.

70. Le plus souvent la promesse unilatérale de vente est accompagnée de la fixation d'un délai, à l'expiration duquel le promettant sera délié de son engagement si celui à qui la promesse a été faite n'a pas demandé à acheter ; la convention étant formelle, l'engagement du promettant cesse de plein droit à l'expiration du délai convenu.

Si aucun délai n'a été fixé, il faut dire que le promettant ne peut cependant pas rester engagé indéfiniment ; telle n'a pu être l'intention des parties : le promettant pourra alors recourir à la justice pour faire impartir au bénéficiaire de la promesse un délai pour déclarer s'il veut en profiter, et ce délai passé il sera dégagé. C'était la solution donnée par Pothiep (*) et elle doit être maintenue (*).

Mais le promettant ne pourrait pas fixer de sa propre auto^ rite un délai dans lequel il mettrait celui à qui il a fait la promesse en demeure de se prononcer; seule une décision judiciaire peut faire cette fixation.

Pothier admettait même que la renonciation au bénéfice de la promesse de vente pouvait être tacite de la part du créancier, et il voyait une présomption de renonciation tacite dans le fait d'avoir laissé écouler un temps considérable sans se prévaloir de la promesse. Cette solution a été admise également sous l'empire du Code ; mais elle n'est pas sans difficulté (»).

70 1. La volonté par le bénéficiaire de la promesse de vente de vouloir en profiter peut aussi se manifester tacitement, et un arrêt a vu- la preuve de cette volonté dans le fait, par le bénéficiaire, d'avoir vendu à un tiers la chose dont la venté lui avait été promise (^). On ne saurait douter de l'exactitude

D., 47. 2. 127. — Aix, 26 déc. i863, D., 65. 2. 129). Ce dernier arrôl a été cassé par celui du 31 janv. 1866. '

/] Vente, n. 480.

{») Nîmes, 27 déc. 1870, S., 72. 2. 67, D., 72. 2. 21. '

(')Même arrôt. — Guillouard, I, n. 86. — Cpr. Bourges, 15 juin 1841, sous Cass., 12 juill. 1847, D., 47. 1. 346.

(♦) Cass., 12 déc. 1898, D., 99. 1. 276.

52 DE LA \ESTK ET DE l'ÉCHANGE

de cette solution : où pourrait-on trouver une preuve plus énergique de la volonté d'user de la promesse de vente que dans le fait même de se dire propriétaire de la chose promise et d'en disposer au profit d'un tiers?

71. La promesse unilatérale de vente se présente quelquefois sous la forme de pacte de préférence on promesse de préférence. C'est la convention par laquelle le promettant s'engage, pour le cas où il se déciderait à vendre une chose, à la vendre de préférence à telle personne déterminée si celle-ci offre un prix égal.

Ce pacte constitue une promesse unilatérale de vente et en produit les effets. 11 ne donne pas de droit réel, et se résoudrait en dommages-intérêts si le promettant, au mépris de sa promesse, vendait sans offrir la préférence à la personne à qui il l'a promise (*). N'ayant pas de droit réel, celle-ci ne pourrait demander contre l'acheteur le délaissement de la chose vendue, à moins que la vente n'ait été faite dans des conditions qui rendraient applicable l'action paulienne (').

71 1. On a contesté la validité du pacte de préférence par le motif que l'obligation du promettant serait subordonnée à une condition potestative de sa part, ce qui la rendrait nulle d'après l'art. 1174. Cette opinion n'est plus soutenue; l'art» 1174 ne vise que la condition si voluero et n'annule que l'obligation subordonnée i la volonté même du débiteur, non celle qui dépend d'un fait que le débiteur peut faire arriver ou empêcher, mais qui une fois arrivé est indépendant de la volonté de celui-ci.

La validité du pacte de préférence ne pourrait-elle pas être contestée par le motif qu'il ne contient pas de convention sur le prix? Nous avons dit {supra n. 68) que la promesse de vente, même unilatérale, n'était valable que si les parties étaient d'accord sur la chose et sur le prix. Or, dans le pacte

(«) Agen, !«' fév. 18G9, S., 69. 2. 141, D., Suppl., v«> Vente, n. 142, note 1. — Toulouse, 17 mai 1880, S., 80. 2. 322, D., 81. 2. 220. — Troplong, 1, n. 132. — Aubry et Rau, IV, § 352, noie 5, p. 359; Guillouard, Vente et échange, I, n. 81. — Contra, Larombière, art. 1138, n. 16.

(•) Limoges, 5 juin 1899, D., 1903. 2. 41. — Cass., 15 avril 1902, D., 1903. 1. 38,. S., 1902. 1. 316.

de préférence, elles sont bien d'accord sur la chose, mais non le prix. Cette considération ne saurait faire obstacle à la validité du pacte de préférence ; car si le prix n'y est pas exprimé numériquement, la promesse de préférence en contient ellemême la détermination précise, puisqu'elle dit que le prix sera celui moyennant lequel le promettant trouvera à vendre.

Duvergier (')ne considère pas le pacte de préférence comme une promesse de vente, mais comme une convention d'une nature particulière. Cependant les effets qu'il lui fait produire sont ceux d'une promesse de vente unilatérale. C'est bien, en effet, une promesse de vente, non pure et simple, mais conditionnelle ; car le promettant s'engage à vendre de préférence à celui à qui il fait la promesse, dans le cas où il se déciderait à vendre, c'est-à-dire si un événement futur et incertain s'accomplit.

71 n. Souvent le pacte de préférence est convenu au profit de quelqu'un qui, vendant une propriété et ne voulant pas la voir passer à des étrangers, stipule que si l'acheteur veut revendre, il s'engage à revendre de préférence à son vendeur. C'est la promesse de revente, qui dans l'ancien droit donnait un droit réel au stipulant et permettait à celui-ci, si le promettant avait revendu sans lui oflfrir la préférence, d exiger du tiers acquéreur le délaissement de la chose en lui > remboursant le prix. Elle était considérée comme une condition résolutoire de la vente (*).

Mais dans notre droit actuel, rien ne permet de lui donner ce caractère. Aucune loi ne fait une différence entre la promesse de revente, c'est-à-dire le pacte de préférence au profit du vendeur et le pacte de préférence au profit d'une personne quelconque. Le pacte doit produire dans tous les cas les mêmes effets, et on ne voit pas pourquoi il donnerait un droit réel dans un cas plutôt que dans l'autre.

72. Par le pacte de préférence, le promettant s'engage à donner la préférence à prix égal au stipulant, pour le cas où il se déciderait à vendre. Que décider si, au lieu d'aliéner par

(»} Vente, II, n. 13.

i«l Grenoble, 11 mai 1827, S., 27. 2. 244. — RIom, 30 juin 1843, S., 44. 2. 343, D., 45. 2. 58. — Cpr. Troplong, Vente, I, n. 214 et suiv.

54 D£ LA VENTE ET DE l'ÉCHA^GE

voie de vente, il aliénait par voie d'échange ou de donation ? Cette aliénation permettrait-elle à celui à qui la préférence avait été promise de demander des dommages*intéréts? Nous ne le croyons pas. C'est à prix égal que la préférence a été promise, ce qui suppose une aliénation moyennant un prix. Le promettant ne s'est pas interdit de disposer gratuitement de la chose, et le stipulant ne peut point prétendre avoir droit par préférence à la libéralité ; ce n'est pas ce qui lui a été promis. Même solution pour le cas d'échange ; si le promet^ tant veut échanger l'objet du pacte de préférence, c'est parce qu'il préfère avoir à sa place la chose qu'il reçoit en contreéchange; or, le stipulant ne pouvant pas lui donner cette chose, ne peut pas exiger la préférence pour l'échange.

L'obligation du promettant doit en effet être restreinte au cas spécial en vue duquel la promesse de préférence a été faite, c'est-à-dire au cas où le promettant veut vendre la chose.

73. Le pacte de préférence diffère de la promesse de vente ordinaire, en ce qu'il n'indique pas le prix auquel le promet* tant s'engage à vendre ; ce prix sera celui pour lequel le promettant trouvera à vendre à une autre personne. Mais il peut arriver que la promesse de préférence soit faite moyennant un prix déjà fixé. Par exemple, je m'engage, si je me décide à vendre ma propriété, à la vendre de préférence à Pierre, moyennant 20.000 fr. On a prétendu que, dans ce cas, le pacte de préférence devenait une promesse synallagmatique qui valait vente, parce qu'il y avait accord sur la chose et sur le prix; cette prétention, certainement erronée, a été repoussée. Il ne suffit pas, en effet, pour que la promesse de vente vaille vente, qu'il y ait accord sur la chose et sur le prix ; il faut aussi que celui à qui la promesse a été faite ait promis d'acheter. A défaut de cet engagement, la promesse reste unilatérale et ne transfère pas la propriété (*).

74. La promesse de vente se rencontre souvent dans les baux; le bailleur promet au-preneur de lui vendre la chose louée à un prix convenu, si ce dernier en fait la demande

(*) Grenoble, 23 mai 1829, S., 29. 2. 177. — Cass., 9 juil. 1834, S., 34. 1. 741 D., 34. 1. 300.

pendant la durée du bail. Cette promesse de vente suit les rég'les ordinaires; c'est une promesse unilatérale tant que le preneur n'a pas demandé à acheter, et elle ne transfère aucun droit réel à celui-ci. Elle lie le bailleur pour toute la durée du bail, et, s'il vendait à un autre, le preneur aurait droit à des dommages-intérêts. Mais la cessation du bail pour une cause quelconque met fin à l'obligation du bailleur; n'ayant fait la promesse de vendre que pour la durée du bail, il cesse d'être obligé aussi bien quand le bail prend fin par une résiliation volontaire ou forcée, que quand il finit par l'expiration du terme convenu (*|.

A partir du moment où le preneur demande à acheter, la promesse devient synallagmatique, ainsi que nous l'avons vu; la vente est alors parfaite. Elle le serait également si, dans le bail, le preneur avait pris l'engagement d'acheter au prix convenu : il y aurait alors, dès le début, promesse synallagmatique valant vente. Ce sont les principes ordinaires (V. suprày n. 59 et suiv.).

76. De tout ce qui précède, il résulte qu'il y a des différences importantes entre la promesse synallagmatique de vente et la promesse unilatérale de vente.

a. La première vaut vente et donne à celui à qui elle est faite le droit réel de propriété. La seconde ne lui donne qu'un droit de créance.

6. Si celui qui a fait une promesse synallagmatique de vente aliène la chose qui en est l'objet, il fait une aliénation de la chose d'autrui, et le bénéfîciare de la promesse de vente, si du moins il a rendu son droit opposable aux tiers, peut revendiquer la chose contre le tiers acquéreur et contraindre celui-ci au délaissement. Au contraire, s'il y a promesse unilatérale et que la chose soit aliénée par le promettant, l'aliénation est valable ; le stipulant peut demander des dommages-intérêts, mais sauf le cas de fraude pouvant donner lieu à l'action paulienne, il ne peut pas attaquer l'aliénation. La même distinction doit être faite pour les autres droits réels établis par le promettant.

n Cpr. Casa., 24 juil. 1860, S., 60. 1. 849, D., 60. 1. 456.

56 DE Lk VENTE ET DE l'ÉGHANGE

c. La promesse synallagmatique de vente d'immeuble étant translative de propriété doit être transcrite pour devenir opposable aux tiers. La promesse unilatérale, ne créant aucun droit réel, n'est pas de nature à être transcrite, du moins tant que le bénéficiaire de cette promesse ne Ta pas rendue synallagmatique en en demandant l'exécution.

d. La promesse synallagmatique met la chose aux risques de celui à qui elle a été faite : la promesse unilatérale la laisse aux risques du promettant.

e. La promesse synallagmatique étant translative de propriété n'est valablement faite que pour une chose appartenant au promettant (art. 1599) ; au contraire la promesse unilatérale peut porter sur la chose d'autrui (*).

/. La promesse synallagmatique donne lieu, si elle n'est pas subordonnée à une condition suspensive, au paiement immédiat du droit proportionnel de mutation. En cas de promesse unilatérale, ce droit n'est exigible que lors de la réalisation de la promesse.

g. Si les parties annulent volontairement la promesse synallagmatique , cette annulation est une rétrocession donnant lieu à un nouveau droit de mutation. L'annulation d'une promesse unilatérale ne donne pas lieu au droit proportionnel.