C. De la promesse unilalérale (Tacheter

76. De même que l'on peut promettre de vendre sans qne celui à qui cette promesse est faite s'engage à acheter, de même on peut promettre d'acheter sans que celui qui prend acte de cette promesse s'engage à vendre. Cette convention est un contrat unilatéral : celui qui a promis d'acheter est seul obligé ; l'autre ne Test pas, et il peut sans s'exposer à des dommages-intérêts vendre la chose à qui bon lui semble. 11 peut aussi contraindre celui qui a promis d'acheter à exécuter sa promesse et à devenir acheteur (*).

Cette convention est de la même nature que la promesse

C) Cpr. Paris, 25 août 1845, S., 46. 2. 161, D., 45. 2. 133.

(*) Nancy, 15 mai 1869, S., 69. 2. 179. — Cass., 25 nov. 1896, D., 97. 1. 34.

onilatérale de vendre ; seulement les rôles y sont renversés : lobligé est celui qui promet d'acheter, le créancier, celui à qui est faite cette promesse.

Xatureliement, cette convention ne confère à celui qui a promis de devenir acheteur aucun droit réel sur la chose qu'il s'agit d'acheter, puisque le propriétaire n'a pas promis de la vendre.

Mais, lorsque le créancier de la promesse d'achat en demande Texécution au promettant, la promesse devient synallagmatique ; elle vaut vente d'après l'art. 1589, et la propriété de la chose, si celle-ci est certaine et déterminée, est immédiatement transférée au promettant, qui devient responsable des risques et débiteur du prix.

77. Comme la promesse de vendre, la promesse d'acheter peut être faite soit pour un délai déterminé, soit sans fixation de délai. Dans le premier cas, le promettant est dégagé de plein droit par l'expiration du délai. Dans le second cas, il peut faire fixer par la justice, contradictoirement avec celui à qui il a promis, le délai pour lequel il est considéré comme s'étant engagé (^). C'est alors une question d'interprétation de la convention, de recherche de l'intention des parties ; il n'est pas admissible que celles-ci aient voulu que l'engagement fût illimité dans sa durée. Le tribunal fixera le délai d'après les circonstances, et, après son expiration, le promettant sera dégagé, si l'autre contractant n'a pas demandé l'exécution de la promesse. Ce qui a été dit {stipra, n. 70), au sujet de la promesse unilatérale de vendre est applicable à la promesse unilatérale d'acheter.

78. La promesse d'acheter se fait souvent à propos d'une vente qui doit avoir lieu en justice. Ainsi un tuteur veut provoquer la v^iitie de biens appartenant à son pupille ; mais avant de mettre ces biens aux enchères à la barre du tribunal, il veut s'assurer qu'un prix suffisant sera offert, et il ne le fait qu'après avoir obtenu d'un tiers une promesse de porter les enchères au moins à telle somme. Cette promesse est une promesse unilatérale d'acheter ; le tuteur n'a pas

(•) Cpr. Nîmes, 6 juin 1871, S., 72. 2. 67, D., 72. 2. 21.

58 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

promis de vendre ; il ne le pouvait pas, puisque les biens d'un pupille ne peuvent être vendus qu'en justice. Mais celui qui a promis de porter les enchères à une somme convenue a promis d'acheter pour cette somme ; il est tenu de le faire, et s'il laissait adjuger les biens pour un prix inférieur, il serait responsable de la différence envers le pupille à titre de dom^ mages-intérêts. Mais il est dégagé de sa promesse si les enchères dépassent la somme pour laquelle il s'était engagé, lors même que l'adjudication serait plus tard annulée et qu'il serait procédé à une adjudication nouvelle, ou que l'adjudicataire ne payant pas son prix, il y aurait une nouvelle adju*dication sur folle enchère. Dans ces cas, celui ^qui avait promis de porter les enchères à une somme convenue en vue de la première adjudication ne serait pas tenu de le faire lors de la seconde : ayant exécuté son engagement en poussant les enchères comme il était convenu, il ne pourait pas être tenu de le faire une seconde fois dans des conditions différentes- Bien plus, s'il avait pris l'engagement d'enchérir jusqu'à une certaine somme en vue d'une adjudication qui devait avoir lieu dans un délai déterminé, et que cette adjudication fût retardée et n'eût lieu qu'après l'expiration du délai, il ne serait plus obligé d'enchérir; il n'aurait même pas besoin, pour être dégagé, de mettre celui à qui il a promis d'enchérir en demeure de faire faire l'adjudication dans le délai convenu; la seule expiration du délai le dégagerait. S'étant engagé en vue d'une date fixe, ce serait aggraver son obligation que de la prolonger après cette date.

D. Des arrhes,

79. La promesse de vente est quelquefois accompagnée d'une dation d'arrhes, ce qui apporte à ses effets une modification importante.

On donne le nom d'arrhes à une somme d'argent (ou autre chose mobilière) que l'une des parties remet à l'autre au moment où l'accord se fait.

On a autrefois beaucoup discuté sur le caractère des arrhes, ce qui permet de supposer que l'usage en était plus fréquent qu'aujourd'hui. Les arrhes peuvent être envisagées avec l'une

OU Fautre de ces deux significations : ou bien elles sont dans la pensée des parties un témoignage de la conclusion définitive du contrat, argumentum emptionis et venditionis contractas; ou bien, au contraire, elles signifient que les parties n'ont pas entendu se lier définitivement, mais qu'elles ont voulu se réserver mutuellement la faculté de se dédire en perdant la valeur des arrhes. Le droit romain leur a donné successivement ces deux caractères*

Dans le premier cas, les arrhes apparaissent comme mettant le sceau au contrat (arrha in sigmim consensus interposili data); dans le deuxième, comme attestant sa fragilité, puisqu elles ne sont qu'un moyen de dédit {arrha quœ ad jus pœnitendi pertinet).

Quand les parties ont indiqué expressément ou tacitement le caractère qu'elles entendaient assigner aux arrhes, leur volonté doit être suivie. Mais que décider si cette volonté demeure incertaine? Présumera- t-on que les arrhes ont été données pour attester la formation définitive du contrat, ou au contraire pour réserver à chacune des parties la faculté de s'en départir?

Il n'est pas douteux que l'art. 1590 attribue à la dation d'arrhes ce dernier caractère : « Si la promesse de vendre a » été faite avec des arrhes, chacun des contractants est maître » de s'en départir y celui qui les a données en les perdanty et » celui qui les a reçueSy en restituant le double ».

Portails, dans Y Exposé* des motifs, la du reste expliqué clairement : « Dans l'usage, on traite quelquefois en donnant »> et en recevant des arrhes. Si les arrhes tiennent à une con- » vention qui en détermine l'efiet, il faut suivre exactement » cette convention. S'il n'y a point de convention expresse, » alors faute d'exécution du contrat de la part de l'acheteur, » les arrhes sont perdues pour lui ; et faute d'exécution de la » part du vendeur, celui-ci est tenu de rendre à l'acheteur le » double des arrhes qu'il a reçues » (^).

U est donc certain que le Code, dans le seul article où il précise le caractère des arrhes, les présente, non comme une

(') Fenet, XIV, p. 115.

60 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

confirmation du contrat, mais au contraire comme une réserve de dédit pour chacune des parties : l'une ou l'autre pourra se départir du contrat en perdant les arrhes ou leur valeur. La perte des arrhes sera pour Tune la peine de son dédit; le gain des arrhes sera pour l'autre Findemnité des dommages que lui cause ce dédit.

Mais le caractère des arrhes n'est ainsi réglé qu'à défaut de convention et les parties sont libres de leur donner un effet différent. L'Exposé des motifs Ta dit expressément; le droit commun eût du reste suffi, car la disposition de Fart. 1590 n'est point d'ordre public et l'on peut y déroger.

L'expression « en restituant le double » employée par l'art. 1590 a été critiquée : elle n'est pas exacte grammaticalement parlant, car on ne peut restituer que ce qu'on a reçu ; mais elle est claire, elle veut dire que celui qui a reçu les arrhes doit, s'il veut se départir du contrat, restituer les arrhes reçues et, de plus, payer une somme égale à leur valeur ; car s'il ne restituait que les arrhes, il ne perdrait rien.

80. Lorsqu'une promesse de vente est accompagnée d'une dation d'arrhes, ses effets se trouvent sensiblement modifiés. D'après M. Colmet de Santerre (') et M. Guillouard ('), la dation d'arrhes imprime à la promesse de vente le caractère d'un contrat sous condition résolutoire ; le contrat est parfait et produit immédiatement ses effets, mais il sera résolu si l'une des parties use du droit de se dédire, a 11 en résulte, » dit M. Guillouard, que la propriété de l'objet vendu sera » transférée immédiatement pendente conditione à l'acheteur » et que les risques seront pour lui et non pour le vendeur ».

Nous pensons, au contraire, que les arrhes, quand elles sont, suivant l'art. 1590, un moyen de dédit, empêchent les effets du contrat de se produire actuellement ; le consentement des parties n'a pas été donné définitivement ; chacune s'est réservé le droit de se départir de la promesse, c'est-àdire de retirer son consentement et d'être censée ne l'avoir pas donné. Si elles ne le retirent pas en temps utile, il reste

(•) VII, II. 11 bis IX et X.

donné depuis le jour de la convention, et celle-ci produit ses effets depuis ce jour-là; mais s'il est retiré, la convention ne s est jamais formée. En d'autres termes, la promesse de vente accompagnée d'une dation d'arrhes est subordonnée à i^ne condition suspensive négative ; chaque partie a promis, Tune de vendre si elle ne retire pas son consentement, lautre d'acheter 5te//e ne retire pas son consentement. 11 n'y a de définitif que la promesse par chacun de perdre les arrhes s'il se dédit.

Il résulte de là que, pendente conditione, la propriété n'est pas transférée, que le droit proportionnel de mutation n'est pas exigible et que les risques de la chose restent à la charge de celui qui a promis de vendre (art. 1182) (*).

Pothier (^) disait même plus. Il ne voyait dans les arrhes un moyen de dédit que lorsqu'elles étaient données à propos d'an contrat simplement projeté ; d'après lui, le contrat d'arrhes avec ce caractère ne pouvait pas se combiner avec un contrat parfait. C'était de l'exagération. La dation d'arrhes peut très bien se combiner avec un contrat parfait, mais elle le rend conditionnel et par conséquent d'une existence incertaine.

81. La faculté pour chaque partie de se dédire en perdant la valeur des arrhes ne peut durer indéfiniment. Si un délai a été convenu, elle ne peut être exercée que pendant ce délai; si aucun délai n'a été fixé, le droit de se dédire dure jusqu'à Texécution de la convention. En exécutant volontairement la convention, les parties renoncent à la faculté de la rompre par un dédit; elles rendent définitif le consentement qu'elles n avaient donné qu'en se réservant le droit de le rétracter. Si une seule des parties avait fait un acte d'exécution de la convention, elle aurait seule renoncé au droit de s'en départir; mais ce fait se produira rarement, car les deux parties prendront le plus souvent part à l'exécution, lune en la faisant, lautre en Tacceptant, et toutes deux auront alors implicitement renoncé au droit de se dédire.

En poursuivant l'exécution de la promesse de vente, la

{•) Cpr. Duvergler, I, n. 140 ; Tpoplong, I, n. 136 et 137 ; Dalioz, vo Vente, n. 332. (*) Vente, n. 497 s.

62 DE LA VENTE ET DE L'ÉCHilNGE

partie qui ne voudra pas s'en départir aura ainsi un moyen de mettre l'autre partie en demeure de se dédire en perdant les arrhes ou d'exécuter la promesse.

82. Si aucune des parties n'use de la faculté de se dédire, et si la promesse de vente est exécutée, que deviendront les arrhes? On suivra la convention des parties, si elles en ont fait une à ce sujet. Â défaut de convention, les arrhes, qui en fait ont toujours été fournies par celui qui a promis d'acheter, devront être imputées sur le prix, si elles consistent en une somme d argent. Si les arrhes consistaient en autre chose qu'en numéraire, elles devraient être restitutées à celui qui les a fournies, et le prix serait dû intégralement (^).

83. Si la promesse de vente ne s'exécute pas, mais que cette inexécution ne provienne pas du dédit de l'une des parties, il y a lieu à la restitution pure et simple des arrhes, non à la restitution du double. C est ce qui arrivera, soit lorsque la perte par cas fortuit de la chose empêchera l'exécution de la promesse de vente, soit lorsque les deux parties y renonceront d'un commun accord. Dans ces cas, aucune des parties ne serait passible de la perte des arrhes, puisqu'aucune ne se serait dédite (*).

84. Le (]ode ne détermine le caractère des arrhes qu'à propos de la promesse de vente synallagmatique. Mais il n'y a pas de bonnes raisons pour ne pas appliquer l'art. 1590 à tous les contrats synallagmatiques susceptibles d'une dation d'arrhes.

Ainsi des arrhes sont quelquefois données à propos d'une vente véritable. On ne voit pas pourquoi on n'appliquerait pas alors l'art. 1590 : puisque la promesse de vente synallagmatique vaut vente (art. 1589), les deux contrats étant ainsi assimilés, on ne voit pas pourquoi on les séparerait ensuite pour faire produire aux arrhes des effets différents pour chacun d'eux.

Cependant cette question a divisé les commentateurs du Code, comme elle avait divisé ceux de l'ancien droit. Quand

'*\ Polhier, Vent^, n. 503; Duvcrgier, L n. 140; Troplong. I, u. 137. V*' Polhier, Duvergier, Troplong, loc. cit.

on se trouve en présence d'un contrat parfait, a-t-on dit, les arrhes ne peuvent avoir pour but que d'en attester la formation ou d'en assurer Texécution, ou elles sont simplement un acompte sur le prix ; y voir un moyen de dédit serait en contradiction avec le caractère parfait et définitif du contrat. La propriété ayant été transférée à l'acheteur, celui-ci ne peut pas la faire retourner sur la tête du vendeur sans le consentement de ce dernier. « On se dédit d'un engagement, dit » Troplong, mais on ne se dédit pas d'un droit de propriété : » se dédire d'un droit acquis et consommé est une idée qui M implique contradiction ».

Cette solution, qui fut généralement acceptée par les plus anciens commentateurs du Code ('), que Troplong (*) n'acceptait qu*en en amoindrissant la portée par de nombreuses distinctions, est aujourd'hui presque universellement repoussée (') et avec raison. La loi a fixé une seule fois le caractère présumé des arrhes ; elle l'a fait à propos du contrat qui en est le plus fréquemment accompagné, la promesse de vente synallagmatique, et après avoir dit, dans l'article précédent, que cette convention avait la valeur d'une vente. Gomment, après cette assimilation, prêter au législateur la pensée d'avoir voulu faire produire aux arrhes des effets différents dans ces deux contrats? C'est d'autant moins admissible que V Exposé des motifs, après avoir énoncé que la promesse de vente vaut vente y donne pour exemple d'application de la règle qui fait des arrhes un moyen de dédit, la vente elle-même : « faute d'exécution de la part du vendeur,...; faute d'exécution de la part de racheteur.... » Dans l'esprit du rapporteur, l'assimilation entre les deux contrats était si complète qu'il parlait indifférenmient de vente ou de promesse de vente {supra, n. 79).

Argumenter de ce qu'on ne peut se dédire d'un droit de propriété définitivement acquis, c'est résoudre la question par la question. 11 s'agit précisément de savoir si la propriété a

(V. Maleville, sur Fart. 1589; Touiller, VI, n. 16; Delvincourt, IIl,.p. 363; Durtnlon, VI, n. 50; Pavard, v« Arrhes, n. 2.

(•) Vente, n. 141 s.

\*) Duvergier, Vente, I, n. 135 s. ; Aubry et Rau, IV, § 349, note 36; Larombière, II, art. 1183, n. 24; Colmet de Santerre, VII, n. 11 bis, III; Guillouard, I, n. 20; Hue, Corn, du C civ., X, n. 33. — Contra Laurent, XXIV, n. 27.

64 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHÀNGE

été transférée. En accompagnant la vente d'une dation d'arrhes, les parties ont manifesté la volonté de n'y pas donner un consentement définitif, et tout est en suspens tant que dure le droit de se dédire. Comme la promesse de vente, la vente accompagnée d'une dation d'arrhes est subordonnée à une condition suspensive : pendente conditione la propriété n'est pas transférée ; le dédit ne la fait donc pas retourner au veur deur sur la tête duquel elle n'a pas cessé de reposer.

11 est donc vrai de dire qu'il n'y a aucune raison pour donner aux arrhes des effets différents suivant qu'elles accompagnent une vente ou une promesse de vente.

En vertu des mêmes principes, il a été décidé que l'art. 1590 était applicable aux arrhes données à propos d'une promesse d'échange (*).

85. Nous avons vu [supra, n. 79) que l'art. 1590 ne déterminait le caractère et les effets des arrhes qu'à défaut de convention des parties. Celles-ci ont le droit de leur imprimer un caractère et des effets différents, et malgré les termes de l'Exposé des motifs qui parle de convention expresse^ l'intention des parties à ce sujet peut se manifester tacitement. C'est une question d'interprétation de la convention, et les juges doivent rechercher l'intention des parties dans l'ensemble des circonstances ; le rapport de la valeur des arrhes avec l'importance de la convention qu'elles accompagnent peut être pris en considération. Ainsi on n'admettrait pas facilement que les parties se fussent mutuellement accordé le droit de se dédire moyennant le paiement d'une somme insignifiante et qui ne serait pas en rapport avec les dommages pouvant résulter pour l'une des parties du dédit de l'autre ; on devrait alors considérer J.es .a]!i!hje& comme données unLquement pour attester la formation définitive du contrat (*).

On doit tenir compte aussi des usages locaux. Pothier (') cite le cas du denier d'adieu (*) : « Lorsque dans nos campait) Lyon, 2 juin. 1875, S., 76. 2. 240, D., 76. 5. 176.

(«) Dijon, 15 janv. 1845, S., 46. 2. 163, D., 45. 2. 109. — Duvei-gier, I, n. 137; Aubry et Rau, IV, § 349, noie 37.

(>) Venu, n. 506 et 509.

(') On dit plus souvent déniera Dieu, — Bu^^nel, sur Polhler, n. 506 et Duver-

ÉLÉMENTS DE LA VEiNTE — DU COxNSENTEMENT 65

M gnes les paysans donnent pour arrhes de leur marché un sou » marqué, quelquefois même un liard seulement, ce qu'ils » appellent le denier d'adieu, ces arrhes doivent passer pour » des arrhes de la seconde espèce ». C'est-à-dire des arrhes ne constituant pas un moyen de dédit (*).

Dans certaines contrées, il est d*usage qu'après la conclusion d'une vente mobilière ou immobilière, l'acheteur paie comptant une certaine somme, souvent tant pour cent du prix convenu; cette somme désignée, dans certaines localités sous le nom d'épingles, dans d autres sous celui de pot de vin, dans d'autres sous cehii de pièce, constitue des arrhes attestant que le marché est délluitivement conclu, mais ne permettant pas de s'en départir.

Ces sortes d'arrhes, dont lusage se perd peu àpeu, diffèrent aussi de celles qui sont destinées à fournir un moyen de dédit en ce qu'elles sont payées en sus du prix et non comme acompte.

86. Il ne faut pas confondre avec les arrhes les sommes qui sont dans certains cas remises par une partie à l'autre pour garantir Texécution de la convention. Ces sommes sont des acomptes sur le prix. Mais Fart. 1590 ne leur est pas applicable, et c'est improprement qu'on les appelle quelquefois des arrhes. Ainsi les sommes remises à un agent de change par un client qui lui donne mandat d'acheter des eiiets publics, et désignées souvent sous le nom de couverturey n'ont aucun rapport avec les arrhes, et le client ne peut pas se départir du contrat en offrant de les perdre (*).

87. Ajoutons que tout ce que nous avons dit des arrhes ne doit être entendu que des arrhes réellement données. La

iper, n. 137 en noie, fonl venir cel'e locution de ce que la pii'ce de monnaie donnée serait desUnée à de bonnes œuvres. La locution denier d'adieu est plus exacte, elle vient, dit Polhier, n. 506, de ce que « c'est une pièce de monnaie qui eôt donnée par Tacbeleur au vendeur lorsque les parties, apW's avoir conclu leur marché, se séparent en se disant adieu ». L'expression denier à Dieu n'est probablement qu*une altération de l'expression logique denier d'adieu.

(*) Pothier dit cela pour l'Orléanais. Mais Duvergier, en note du n. 137, affirme que dans certaines localités le denier d^adieu est un moyen de dédit dans les vingtquatre heures, et que celui qui a donné ce denier a droit de se départir du contrat en retirant dans ce délai le denier d'adieu.

(») Paris, 9juin 1836, S., 37. 2. 85.

Vente et éciiangb. . 5

66 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

tradition effective des arrhes est nécessaire pour que Fart. 1590 soit applicable. Si une promesse de vente était faite avec promesse de donner des arrhes, ce serait une convention différente qui sans doute ne serait pas illicite, mais dont les effets ne pourraient être que ceux qui résulteraient de la convention même (*).

88. Les arrhes ne peuvent avoir le caractère que leur donne Tart. 1590 que si elles accompa^ent un contrat synallagmatique. Ce caractère ne peut pas se combiner avec un contrat unilatéral. Gela ne veut pas dire que Ton ne peut pas donner des arrhes à propos d'un tel contrat, mais cette dation d'arrhes ne réser^'era pas aux parties le droit mutuel de se dédire, puisque Tune des parties n'est pas engagée du tout. Ainsi supposons une promesse de vente unilatérale à propos de laquelle le promettant remettrait une somme avec convention qu'il pourra se départir du contrat en la perdant. Cette convention sera licite et valable ; mais elle n'obligera jamais la partie qui a reçu la somme à en rendre le double; ne s'étant pas engagée à acheter, elle n'a pas besoin de se dédire pour ne pas le faire, et elle ne peut pas avoir à payer la peine du dédit. Les arrhes données à propos d'une promesse unilatérale ne sont pas de véritables arrhes (*).