DES CAS DANS LESQUELS IL Y A LIEU AU RETRAIT LITIGIEUX

915. Pour que le retrait litigieux puisse être exercé, il est nécessaire avant tout que le droit qui a fait Tobjet de la cession soit litigieux. L'art. 1700 dit avec précision dans quels cas il est considéré comme tel : « La chose est censée liti- » gieuse dès qu'il y a procès et contestation sur le fond du » droit ».

11 ne suffit donc pas, comme dans le cas de l'art. 1597, qu'il y ait une difficulté possible, même un procès imminent: ici, il faut que le procès soit engagé. Le législateur, ne voulant pas voir se produire les controverses d'autrefois sur le point de savoir dans quels cas le droit serait litigieux et le retrait possible, ne voulant pas faire naître des procès pour l'application d'une institution dont le but est surtout de les éteindre, a posé un critérium pcéicis et adopté une rédaclioa restrictive. La cour d'Alger a, il est vrai, dans un arrêt do

(') Séance du 9 nivôse an XII (Fenel, XIV, p. 44 et 45).

13 juillet 1857 (*), posé en principe que Tart. 1700 prenait l'expression droit litigieux dans le même sens (jue l'art. 1597, et que le retrait pouvait être exercé quoiqu'il n'y eût pas encore procès engagé; mais cette décision est restée isolée. Les auteurs et la jurisprudence sont d'accord pour reconnaître que, pour l'exercice du retrait, le droit litigieux est uniquement celui sur lequel il y a un procès engagé (').

Il ne suffirait même pas que dans la cession les parties eussent elles-mêmes qualifié de litigieux le droit cédé. La condition formellement exigée par la loi est qu'il y ait procès. C'est un fait matériel qui ne peut pas être remplacé par une appréciation (').

916. Il résulte des art. 1699 et 1700 que quatre conditions sont nécessaires pour que le retrait litigieux puisse être exercé. Il faut :

V Qu'il y ait au moment de la cession un procès engagé, une instance pendante devant un tribunal ;

2^ Que la contestation porte sur le fond du droit ;

3' Que le procès existe encore au moment de l'exercice du retrait ;

■V" Que la cession ait été faite moyennant un prix.

Entrons dans quelques détails sur ces quatre conditions.

917. Première condition. Il faut d'abord qu'il y ait, au moment de la cession, un procès engagé.

Nous disons au moment de la cession. On a soutenu qu'il suffisait que le procès fût engagé au moment de la notification ou de l'acceptation authentique de la cession, par le motif que celle-ci ne devient opposable aux tiers que par Taccomplissement de l'une de ces formalités (*). Cette solution est, celon nous, inexacte. L'art. 1699 ne permet le retrait que contre le cessionnaire qui a acheté un droit litigieux : or,

(«) Cass., 20 mars 1843, S., 43. 1. 542. — Cass., i^* mai 1866, D., 66. 1. 318. — Cas.s., 11 déc. 1866, D., 66. 1. 424. — Aix, 25 fév. 1880, D., 80. 2. 249, S., 82. 2. 97. — Paris, 22 nov. 1899, D., 1903. 2. 47. — Troplong, Vente, II, n. 966; Duvergier, Vente, II, n. 359; Laurent, XXIV, n. 587; Albert Desjardins, Du retrait de droits litiffieuj', n. 72; Guillouard, Vente et échange, II, n. 8S1; Hue, II, n. 620.

(»)V,ass., 9 fév. 1841, S., 41. 1. 220.

{•) Caen, 24 déc. 1849, D., 50. 2. 338. — Poitiers, 11 nov. 1891, D., 95. 1. 529.

s'il n'y avait pas litige au moment de la cession, celle-ci portait sur un droit non litigieux et ne tombait pas sous Tapplication de lart. 1699 (*). 11 ne s agit point d'opposer la cession au cédé pour Tempécher de se libérer entre les mains du cédant, et Fart. 1690 est ici sans application.

Mais il nous parait nécessaire, pour que la cession échappe au retrait litigieux, qu'elle ait acquis date certaine avant le commencement du procès (art. 1328) ; autrement elle n'aurait point de date à l'égard du cédé, et pour lui rien ne prouverait qu'elle a été faite avant le procès (').

918. Le procès est engagé et le droit qui en est Tobjet devient litigieux, dès que le tribunal qui doit le juger en est saisi. Peu importe du reste quel est ce tribunal, tribunal civil, tribunal de commerce, justice de paix, tribunal administratif (').

Le procès est-il considéré comme engagé par le préliminaire de conciliation? Non certainement. Le préliminaire de conciliation est établi en vue de prévenir le procès; les parties ne sont donc pas encore en procès quand elles n'en sont qu'à cette phase de la procédure (*). Elles ne seraient même pas en procès si, ayant comparu au bureau de conciliation, chacune y avait formulé des prétentions opposées, et si un procès-verbal de non-conciliation avait été rédigé ; après cela, le procès est imminent, mais il n'est pas encore engagé {'). Le procès n'éclate que par l'assignation à comparaître devant le tribunal qui devra juger le litige.

919. 11 ne suffit pas qu'à une époque antérieure à la cession, le droit cédé ait été l'objet d'un procès; il faut que le procès ne soit pas terminé au moment de la cession. S'il était terminé définitivement, le droit ne serait plus litigieux, et le retrait ne serait pas possible.

(') Cass., il déc. 1866, D., 66. 1. 424. — Desjardins, Du refraU de th-oits /i//gieux, n. 68; Hue, IJ, n. 645 el 646. '

(M Cpr. Cass., 6 janv. 1879, D., 79. 1. 303, S., 79. 1. 113.

('} Hue, Cession et transmission des créances^ II, n. 623.

(♦) Melz, 6 mars 1817, S., C. N. 5. 2. 271 ; TroploDg, Vente, II, n. 990; Duvergier, Vente, II, n. 361 s.: Desjardins, n. 73; Guillouard, Vente et échange. II, d. 882; Hue, o/). cit., II, n. 621.

(») Mômes auteurs. — Contra Turin, 9 mars 1811, S., C. N., 3. 2. 431.

Le procès se termine le plus souvent par le jugement définitif. Il peut se terminer aussi par lacquiescement du défendeur, par le désistement du demandeur, par la péremption de Imstance. Après Vun ou lautre de ces événements juridiques, le droit n est plus litigieux.

II y a toutefois quelques difficultés, quant à la péremption et quant au jugement.

920. Comme la péremption n'a pas lieu de plein droit, le litige subsiste tant qu'un jugement n a point déclaré l'instance périmée ; et la cession qui serait faite après la discontinuation des poursuites pendant trois ans, mais avant le prononcé de la péremption, porterait sur un droit litigieux et donnerait lieu au retrait.

La question 2)ourrait cependant présenter quelques difficultés si, au moment de la cession, la péremption était déjà demandée. Le droit est-il encore litigieux pendant Tinstance en péremption? Oui certainement, si la demande en péremtion est rejetée. U faut même donner cette solution, quoiqu'elle soit alors plus douteuse, dans le cas où la péremption est plus tard prononcée. Le doute vient de ce que le jugement qui statue sur la demande en péremption déclare que l'instance était périmée à Tépoque où cette demande à été formée. Mais la péremption ne porte que sur la procédure, sans toucher au fond : le litige sur le fond persiste donc nonobstant Finstance en péremption et il dure tant que la péremption n'est pas prononcée ; ce sera le j^rononcé de la péremption qui, en anéantissant l'instance, fera cesser le litige. Cette raison a fait admettre l'exercice du retrait pendant Tinstance en péremption (^) ; elle ferait décider également que la cession faite pendant cette instance donnerait lieu au retrait litigieux.

921. Le droit qui est devenu litigieux dès que le procès a été engagé, cesse de l'être quand le procès a été jugé. Mais il faut que la décision soit définitive. Quelle sera, sur le caractère litigieux du droit, l'influence, soit des voies de recours exercées contre le jugement, soit du délai pour les exercer?

(') Cass., G janv. 1879, S., 7». 1. 113, D., 79. 1. 303.

938 DE LA VExME ET DE l'ÉCHANGE

' Il n'est guère contestable que le procès commencé en première instance dure tant que le jugement n*a pas acquis Tautorité de la chose jugée, et que le droit reste litigieux jusqu'à ce moment. Non seulement il est litigieux lorsqu'il a été fait appel du jugement qui Ta reconnu ou méconnu, mais il est litigieux même pendant le délai d appel, quoique Tappel ne soit pas encore fait. Vainement dirait-on qu'il n'y a plus d'instance pendante, lorsque le tribunal de première instance est dessaisi et que la cour d'appel n'est pas encore saisie. La possibilité de l'appel, qui est une voie normale de recours, suffît pour qu'on ne puisse pas dire sérieusement que le litige est fini. L'art. 1700 a bien dit à partir de quelle époque le droit serait litigieux : « dès qu^'ily a procès,,, » mais il n'a pas dit jusqu'à quelle époque il le serait ; or, logiquement, il l'est tant que le procès peut être continué. L'instance d'appel n'est qu'une suite prévue de la première instance.

11 y a plus de difficulté pour le pourvoi en cassation et la requête civile, qui sont des voies exceptionnelles de recours. On a même soutenu que le pourvoi en cassation, même formé, ne suspendant pas l'exécution du jugement, ne rendait point le droit litigieux. Le contraire a été décidé avec raison ('). Le pourvoi en cassation remet en effet en question le droit contesté. 11 y a donc litige.

11 faut en dire autant de la requête civile.

Mais, ce qui est plus douteux, c'est de savoir si le droit est litigieux pendant le délai du pourvoi en cassation ou de la requête civile. La négative a été jugée pour le délai du i>ourvoi en cassation ('). Cette solution est généralement approuvée (^). En effet, le pourvoi en cassation et la requête civile sont des modes extraordinaires d'attaquer les jugements et les

(') Dijon, 13 aoiU 1831 el Cass., 5 mai 1835, D., hèp., v© ï enltf. n. 2063. — Ca5>., !«' mai 1889, D., 95. 1. 529. — Aubry el Raii, IV, § 359 qxialer, lexle el noie 2S, p. 457; Colmet de Sanlerre, VII, n. 146 few-IX; Uurenl, XXIV, n. 599; Guillouard, \enie el échange, If, n. 880; Desjardins, n. 75; Hue, Cession el transmission fies créances. II, n. G42.

(«) Hordcaux, 18 janv. 1839, S., 39. 2. 21 ; D., Rép., v» Avoué, n. 147, noie 4.

(>) Aubry el Rau, IV, § 359 guater, lexle el noie 29; Guillouard, l'entr et échange, II, n. 886; Hue, Cession el transmission des ct^ances. H, n. 15-43. — Cpr. Dijon, 13 aoùl 1831, cilé plus haut.

DE LA CESSIOiN DE DROITS LITIGIEUX 939

arrêts. Quand le procès est terminé par un arrêt ou un jugement en dernier ressort, le procès semble fini et lest le plus souvent. La simple possibilité d*un pourvoi ou d'une requête civile, qui le plus souvent n'ont pas lieu, ne suffit pas pour donner au droit un caractère litigieux. Tout autre était le délai d'appel, parce que Tappel est une voie ordinaire et fréquente de recours contre les jugements. L'instance d'appel est pour ainsi dire une continuation de la première instance : la même question y est portée et dans les mêmes conditions, tandis que le pourvoi en cassation et la requête civile ouvrent des litiges nouveaux, avant l'introduction desquels le droit n'était pas litigieux. Pour la requête civile spécialement, si le délai pendant lequel elle peut être formée rendait le droit litigieux, jamais ce caractère ne cesserait ; car l'art. 488 du Code de procédure ne fait, dans les cas qu'il prévoit, courir le délai qu'à partir d'un événement à date incertaine. Le droit serait donc perpétuellement litigieux par cela seul qu'il a été l'objet d'un procès.

922. Deuxième condition. 11 faut que la contestation porte sur le fond du droit. [^vi, 1700).

Le droit n'est donc pas litigieux dans le sens de cet article à partir de l'assignation introductive de l'instance : il le sera ou ne le sera pas suivant l'attitude que prendra le défendeur. Celui-ci oppose-t-il à la demande des exceptions de forme, demande-t-il, par exemple, la nullité de l'assignation, déclinet-il la compétence du tribunal, oppose-t-il une exception dilatoire, demande-t-il une csniion judicatum solvi? Dans tous ces cas, le fond n'est pas mis en question, et le droit n'est pas litigieux ('). Au contraire, le défendeur soutient-il ne pas être tenu de ce qu'on lui réclame, prétend-il n'avoir jamais dû la somme réclamée, demande-t-il la nullité du titre du demandeur, soutient-il avoir du la somme demandée, mais l'avoir payée ou en être libéré par compensation, par prescription ou autrement? La contestation porte alors sur le fond, et le droit est litigieux.

(«) Cass., l«r mai i8C6, D., m. 1. 318, S., 60. 1. 2i5. — Cass., 28 avril 1875, S., 76. 1. 6i. — Dijon, 22 déc. 1876, S., 77. 2. 72.

940 DE LA VEKTE £T DE l'ÉCHANGE

On peut dire qu*il y a contestation sur le fond du droit :

l"* Lorsque le défendeur conteste le principe m^me ûvl droit réclamé, soit en soutenant que le droit n*a pas pris naissance du tout, ou qu'il n'a pas pris naissance contre lui, ou qu'ilna pas pris naissance au profit du demandeur, soit eu contestant la validité du titre invoqué par le demandeur, soit en contestant à celui-ci la qualité qui l'aurait investi du droit réclamé ;

2"* Lorsque le défendeur, sans contester le principe du droit, conteste l'étendue que prétend lui donner le demandeur, par exemple si le défendeur assigné en paiement d'une certaine somme soutient n'en devoir qu'une plus faible. 11 n'y a alors qu'une contestation partielle, mais elle porte sur le fond da droit et suffit pour le rendre litigieux (^). Cependant, dans ce cas, le droit cédé ne serait pas litigieux si la cession n avait porté que sur la portion non contestée.

3° Lorsque le défendeur, sans nier que le droit ait existé, soutient qu'il s'est éteint par un mode légal, tel que le paiement, la remise de la dette, la novation, la compensation (% la prescription (').

923. La contestation sur le fond rendant seule le droit litigieux, il en résulte que, si celui contre lequel le demandeur prétend avoir un droit, n'a pas constitué avoué, ou même si ayant constitué avoué, il n'a pas encore pris de conclusions, le droit n'est pas encore litigieux, et la cession qui en serait faite alors ne donnerait pas lieu au retrait. Tant que le défendeur n'a pas conclu, on ne sait point s'il contestera le fond du droit.

Les conclusions du défendeur rendront le droit litigieux quand elles le contesteront au fond. C'est du reste contester le fond du droit que de déclarer s'en rapporter à justice; car le défendeur qui prend cette attitude ne reconnaît pas le droit

(') Paris, 2 fév. 1867, S., 68. 2. 16. — Aubry et Rau, IV, § 350 qualer, lexleel noie 19.

(«) Cass., 29 avril 1834, S., 34. 1. 293.

(*) Aubry et Rau, IV, § 359 qnater, le.xle el noie 20, p. 456; LaurenU XXIV. n. 552; Hue, Cession et transmission des créances, II, n. 633 el 635: Guillouard. Vente et échange, II, n. 885.

du demandeur, et peut même faire appel du jugement qui le consacrerait (*).

Lorsque le procès est porté devant une juridiction où on ne signifie pas h^bituell^^nent des conclusions écrites, par exemple devant un tribunal de commerce ou une justice de paix, le droit ne commence à être litigieux qu'au moment où le fond est contesté dans les plaidoiries ou les discussions à Taudience.

Il a toutefois été décidé que le droit était litigieux par le seul fait de Fassignation, et sans que le défendeur eût conclu, dans un cas où c'était le prétendu débiteur qui avait assigné celui qui prétendait être son créancier, afin de faire juger qu'il ne lui devait rien ('). Dans un cas pareil, le procès étant engagé par celui contre lequel le droit pouvait être ])rétendu, on a pu dire à la rigueur que la contestation sur ce droit résultait suffisamment de Fassignation qui en contenait la dénégation formelle. Mais il n'en peut pas être ainsi quand Fassignation est lancée, comme cela a lieu ordinaire ment, à la requête de celui qui prétend avoir le droit.

924. Un jugement par défaut, étant rendu sans conclusions du défendeur, ne suffit pas pour rendre litigieux le droit qui en a fait Fobjet, et la cession que le demandeur en ferait, même après le jugement, ne pourrait donner lieu au retrait. Le droit ne pourra alors être rendu litigieux que par Fopposition du défaillant, si, dans son acte d*opposition, il soulève une contestation sur le fond ; mais Fopposition ne rendrait pas le droit litigieux, si elle ne soulevait qu'une exception de forme.

926. Une demande en référé n'imprime pas au droit à propos duquel elle est formée un caractère litigieux ; car le juge des référés n'est appelé à statuer que sur des mesures provisoires et urgentes ; son ordonnance ne fera aucun préjudice au principal (art. 899 C. proc). Le fond n'est donc pas

(») Cass., 5 mai 1835, S., 35. 1. 627. — Cass., l«r mai 1888, Pand. franc., 89. 1. 423; Aubry et Rau, IV, § 359 quater, texte et note 28, p. 457; Desjardins, n. 75; GailJouard, Vente et échange, II, n. 885.

(») Cass., 6 janv. 1879, S., 79. 1. 113, D., 79. 1. 303. — Contra Hue, Cession et transmission des créances, II, n. 637.

engagé devant lui. Ce litige restreint ne rentre pas dans la définition de Tart. 1700. Il peut bien arriver que les mesures que le juge des référés est appelé à ordonner soient rendues nécessaires par une contestation possible, imminente peut-être, sur le fond; mais cette contestation se produira devant le tribunal, non devant le juge des référés, qui se bornera à ordonner une expertise ou telle autre mesure ne 2>réju géant pas le fond (*).

9Z6. La procédure d'ordre ne rend pas par elle-même Iftigieuses les créances qui y sont produites. Elles peuvent y devenir litigieuses si elles sont l'objet d'un contredit; mais jusque-là, le fond du droit des créanciers n'est pas en litige (*).

927. Un procès en validité de saisie-arrét ne rend pas litigieuse la créance du saisissant, si le fond de cette créance n'y est pas contesté ('). 11 en est de même de tous les procès qui portent sur des difficultés d'exécution. Mais si la partie saisie demandait l'annulation de la saisie en soutenant que le saisissant n'est pas son créancier, la contestation porterait sur le fond et le droit serait litigieux.

928: Il n'y aurait pas ouverture au retrait litigieux, s*ii y avait procès seulement sur un accessoire de la chose vendue. Ainsi le droit cédé est une créance qui n'est l'objet d'aucune contestation ; mais on conteste au créancier un droit de gage ou d'hypothèque qu'il prétend avoir : le droit n'est pas litigieux dans, le sens de l'art. 1700; car le litige ne porté point sur le fond du droit.

De même, si au moment où une hérédité est cédée, le cédant se trouve en procès avec un prétendu débiteur de la succession qui soutient ne pas devoir, ce dernier ne peut exercer le retrait, ni de l'hérédité cédée qui n'est l'objet d'aucun litige, ni même de la créance contestée, qui n'a pas été cédée spécialement. 11 en serait de même si le vendeur d'un domaine vendait en même temps les fermages que lui doit le fermier qui l'exploite, bien que quelques-uns de ces fermages fassent l'objet d'un procès. Dans ces cas, l'objet de la contes-

{') Hue, op. cil., II, n. 623 et 624. [*) Hue, op. cit., II, n. 622. (») Hue, op. cit., n. 627.

talion n est qu'un accessoire de la chose vendue, et il n'y a pas contestation sur le fond du droit. L'acheteur na rien de commun avec les acheteurs de procès que la loi a voulu atteindre (').

929. Ajoutons que lorsqu'il y a une contestation sur le fond du droit, les tribunaux n'ont pas, dans l'appréciation de la recevabilité du retrait litigieux, à rechercher si la contestation est fondée ou non. U suffit qu'elle existe pour que le droit contesté soit litigieux et que le retrait soit possible.

930. Troisième condition. Il faut que le droit soit encore litigieux au moment où le débiteur de ce droit veut exercer le retrait.

En effet, le retrait a pour but de mettre fin au procès, en permettant à celui contre lequel le droit cédé est prétendu d'écarter le cessionnaire. Or, lorsque le procès est terminé, l'utilité du retrait n'apparaît plus. Le cessionnaire a continué le procès contre le débiteur du droit cédé ; il a fait reconnaître son droit par une décision passée en force de chose jugée ; tout litige est fini, et on lui enlèverait maintenant le droit qu'il a fait consacrer par la justice : c'est inadmissible.

Mais tant que le droit est litigieux, suivant les règles posées ci-dessus, le retrait peut être exercé, soit pendant la durée de l'instance devant la juridiction inférieure, soit pendant le délai dappel, soit pendant l'instance d'appel, soit même pendant l'instance en cassation ou en requête civile. La cessation du litige seule met fin au droit de retrait, en effaçant le caractère litigieux du droit. Mais, jusqu'à la fin du procès^ fût-ce la veille même du jour où va être rendu le jugement ou l'arrêt qui y mettra fin, le retrait est possible (*).

Toutefois, on admet généralement l'exercice du retrait litigieux, après que le litige est terminé, lorsque la cession a été cachée par le cessionnaire pendant la durée du procès. U y

(') Polhier, Vente, n. 594; Aubr^' el Rau, IV, § 359 quaier, p. 458. — Laurent, XXIV, n. 610; Guillouard, Vente et êcliange^ II, n. 897. — Trib. de Valence, 14déc. 1863, S.,65. 2. 306.

(«} Paris, 27 nov. 1879, D., 81. 1. 52, S., 80. 2. 211. — Guillouard, Vente el échange^ II, n. 900; Desjardins, n. 96. — Contra Polhier, Vente, n. 597;Troplong, Vente, II, n. î>99; Duvergier, Vente, II, n. 377.

944 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

a, a-t-OQ dit, de la part du cessionnaire, une fraude à la loi dont il ne doit pas proûter (•).

931. Quatrième condition. Il faut que la cession ait été faite moyennant un prix.

En effet, la première obligation que Tart. 1699 impose à celui qui exerce le retrait est de rembourser au cessionnaire le j)rix qu'il a payé au cédant. Il faut donc qu'il y ait un prix. On reconnaît unanimement que le retrait est impossible lorsque la cession a été faite à titre gratuit ; car que rembourserait-on au cessionnaire? Il n*est pas admissible quon lui enlève le bénéfice de la cession, sans aucuoe restitution; aussi n'est-ce pas un cas où Fart. 1699 puisse être appliqué. D'ailleurs, le donataire d'un droit litigieux n est pas l'achetenr de procès dont on a voulu enrayer la spéculation . Les motilis qui ont fait établir le retrait litigieux ne lui sont pas applicables (*).

932. Qu arrivera-t-il si la cession est faite par une donation accompagnée de charges ? Le retrait est-il possible, à raison des charges qui, dans une certaine mesure, font de la donation un contrat à titre onéreux, dans lequel elles jouent le rôle de prix? Les auteurs sont très divisés sur ce point. Il faut distinguer.

Si le caractère gratuit domine, on doit considérer le contrat comme une donation, et repousser le retrait litigieux. Si, au contraire, sous la qualification apparente de donation avec charges, on a fait une véritable vente, la réalité doit l'emporter sur la fiction, et il faut faire l'application des règles propres du contrat qui a véritablement été fait. Si les charges sont assez élevées pour constituer un prix et faire disparaître la gratuité qui caractérise la donation, il faut traiter le contrat comme une vente, et admettre le retrait ; mais, si la gratuité subsiste malgré les charges, quoiqu'elle ne soit pas

(') Gass., 15 janv. i840, S., 40. 1. 429. — Polhier, Vente, n. 597; Duvcrfrier. VenlCy 11, n. 378; Laurent, XXIV. n. 600; Derfjardins, n. 97; Guillouard, Vente et échange, II, n. 899.

(") Toulouse, 13 déc. 1830, S., 31. 2. 294. — Troplong, Vente, II. n. 1001 ; Duvergicr. Vente, H, n. 388; Aubi^ et Rau, IV, § 359 quater, texte et note 14, p. 456: (juillouard. Vente et échange, II, n. 887; Hue, Cession et transmission des araftces, II, n. 608.

absolue, le contrat reste une donation et échappe au retrait litigieux (*).

On a proposé de diviser le contrat, d'admettre le retrait pour la partie cédée à titre onéreux et de le repousser pour la partie cédée à tiipe gratuit. Mais c*est de Tarbitraire. Il faut prendre le contrat tel que les parties lont fait. On peut bien, étant donné les clauses du contrat, lui rendre sa qualification exacte si les parties Font faussement qualifié; mais on ne peut pas le dénaturer et en faire deux contrats quand les parties n'en ont fait qu'un. La division ne serait possible que si elle était l'œuvre des contractants eux-mêmes, s'ils avaient dit, par exemple, que le droit litigieux est cédé moitié pour tel prix, moitié à titre gratuit, ou bien si, en vendant une portion de son droit moyennant un prix, le cédant avait déclaré donner le surplus. Dans ces cas, il y aurait deux contrats distincts, alors même qu'ils seraient contenus dans le même acte, et chacun devrait être apprécié suivant les règles qui lui seraient propres. Mais on ne peut pas faire cette division quand les parties n'ont fait qu'un seul contrat ; on doit alors l'apprécier dans son ensemble, le caractériser d'après les clauses qu'il contient, et, une fois caractérisé, le soumettre ou Tenlever au retrait suivant qu'il est une vente ou une donation<(^).

988. On est également en désaccord sur le cas où le droit litigieux est cédé par échange ; ainsi je cède mon droit litigieux, non moyennant un prix en numéraire, mais en échange d'un immeuble qui m'est transféré par le cessionnaire. Le retrait litigieux est-il possible?

La plupart des auteurs répondent affirmativement par le motif que Tart. 1707 déclare applicables à l'échange les règles de la vente auxquelles les articles précédents n'ont point dérogé ('). D'après eux, le rctrayant prendra le marché du

(•)Cass., 24déc. 1855, D., 56. 1. 13. — Laurent, XXIV, n. 583; Guillouard, Vente et échange, II, n. 88D.

(•) Cpr. Troplong, Vente, 11, n. 1009 ; Duvergier, Vente, II, n. 388 ; Aubry el Uau, IV, § 359 quater, texte et note 14, p. 455; Colmet de Santerre, VII, n. 146 bis, V ; Desjardins, n. 83.

(») Troplong, Vente, II, n.*1002; Duvergier, Vente, II, n. 387; Colmet de San-

Vente et échange. 60

9i6 DE LA YEKTJ:; ET DE L*ÉCHANGE

cessionnaire soit ea lui remboursant la valeur de rimmeuble qu*il a donné en échange au cédant, soit en lui transférant un autre immeuble de la même valeur.

Cette solution est à nos yeux inadmissible. Elle arrive à enlever au retrayé le droit qu'il a acquis sans lui restituer ce qu'il a donné pour lacquérir. Du moment où il n*est pas possible de le rendre indemne, c'est-à-dire de le remettre dans la situation qu'il avait avant le contrat, on ne peut pas le dépouiller de ce qu*il a acquis. Le contrat qu'il a fait n'est pas illicite ; il doit être respecté tant que Ton ne se trouve pas dans le cas précis dans lequel la loi permet de lui enlever son marché. Or, lart. 1699 ne. permet cette violence à son droit, cette sorte d'expropriation, que lorsqu'il y a un prijc^ ce qui veut dire une somme d'argent, et par suite lorsque le contrat est une vente : en lui remboursant le prix qu'il a jyayé, dit l'art. 1699. On ne peut pas l'obliger à recevoir une chose différente de celle qu'il a payée. La condition essentielle de l'exercice du retrait est de remettre le cessionnaire dans l'état où il était avant la cession ; or on ne peut faire cela. qu'en lui restituant ce qu'il a donné pour acquérir le droit litigieux, non en lui donnant autre chose. Les conditions de l'exercice du retrait litigieux ne pouvant être remplies que dans le cas de vente, il faut en conclure qu'il ne peut êire exercé que dans ce cas (*).

934. Mais il peut l'être toutes les fois qu'il y a un prix en numéraire, quoique le contrat ne soit pas une vente proprement dite. Ainsi il faut admettre le retrait litigieux contre une transaction entre deux prétendants à un droit litigieux par laquelle l'un abandonne sa prétention à l'autre à prix d argent. C'est une véritable cession du droit litigieux, et le débiteur. de ce droit, qui le contestait à l'un aussi bien qu'à l'autre, peut exercer le retrait contre celui qui en est devenu cessionnaire (^).

lone, VU, n. 146 bis, VII; Desjardins, n. 81; Hue, Cession et transmission dts créances, II, n. 603.

(') Laurent, XXIV, n. 582; Guillouard, Vente ei échanffe. H, n. 888.

(*) Gass., 22 juil. 1851, D., 51. 1. 265; Guillouard, Vente et échange. H, n.Sλ; Hue, Cession et transmission des créances. II, n. 604.

935. Le retrait litigieux peat-il être exercé en cas de pacte de quota litis ? Non certainement, puisqu'il n'y a pas de prix. On suppose que le cessionnaire du droit litigieux la acquis, non moyennant un prix fixé, mais à Itf^èbarge de poursuivre le procès à ses frais et de partager a^è*è le cédant l'émolument à en retirer. Tant que le procès^ n'est pas terminé, il n'est pas [>ossible de dire quel est le prix d achat du droit litigLeiix et de déterminer la somme à rembourser pour exercer le retrait, ce qui rend le retrait impossible. M. Guillouard pense que le débiteur du droit litigieux cédé pourrait rembourser le montant approximatif des frais à exposer pour le procès; mais cette évaluation est contraire à l'art. 1699 qui veut que le retrayant rembourse au retrayé le prix qu'il a payéy c'est-à-dire un prix fixé. Du reste le contrat de quota litis se présente le plus souvent sous forme de simple mandat salarié ; celui qui se cbai^ge de poursuivre à ses frais le procès se fait promettre comme salaire une quotité de ce qu'obtiendra le titulaire du droit contesté, et il est impossible alors de faire entrer ce contrat dans les termes de l'art. 1699 (»).

Pour qu'il puisse être question d'exercer le retrait litigieux à propos d'un pacte de quota litis, il est évident qu'il faut que ce pacte soit valable. S'il était fait avec une des pe^onnes auxquelles il est interdit {supra, n. 268), il serait nul •(*) et il ne pourrait être question de retrait.

936. La question de savoir si le retrait peut être exercé lorsque la vente du droit litigieux a été faite aux enchères publiques et par autorité de justice, comme cela a lieu souvent en cas de faillite, a donné lieu à quelques hésitations. Elle est aujourd'hui résolue affirmativement. Pourquoi le retrait ne serait-il pas possible ? L'art. 1699 ne distingue pas entre les ventes privées et les ventes publiques : du moment où le droit litigieux a été cédé moyennant un prix, le retrait est possible ; son utilité est la même dans tous les cas, puisqu'il a toujours

(♦) Bourges, 19 janv. 1830, S., C. N., 9. 2. 381. — Duver^'icr, Venle, II, n. 389. — Contra Guillouard, Vente et échange, H, n. 892. ^«) Gas8.. 22 avril 1898, S., 1902. 1. 343.

948 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

pour but de mettre fin au procès. Aussi la jurisprudence s'esi-elle fixée en ce sens (').

Il arrive soavent que le droit litigieux est vendu aux enchères avec d'autres droits non litigieux, le tout moyennant un prix unique. Le retrait n'est alors po^ble que pour le droit qui était litfgieux au moment de Tadjudicatioi^, et pour en fairejapparaître le prix, il faut faire une ventilation do prix total afin de déterminer la portion de ce prix qui s'applique au droit litigieux (*). La même règle serait d ailleurs applicable à une vente faite de gré à gré qui comprendrait des droits litigieux et des droits non litigieux vendus en bloc moyennant un seul prix.

937. Lorsque les quatre conditions qui viennent d'être expliquées sont réunies, le retrait litigieux peut être exercé, quelle que soit la nature du droit cédé, qu'il soit mobilier ou immobilier, personnel ou réel. S'il est certain que le cas le plus fréquent de retrait litigieux est une cession de créance contestée, il est certain aussi qu'une cession de droit réel, même de droit réel immobilier, peut donner lieu au retrait. Les art. 1699 et 1700, qui parlent l'un de droit litigieux, l'autre de chose litigieuse, permettraient à peine le doute ; mais l'art. 1701, qui parle de Y héritage sujet au droit litigieux et du copropriédaire du droit cédé, ne permettent^pas de douter que la volonté du législateur ait été d'appliquer le retrait à toute espèce de droit litigieux. C'était la solution de Fancien droit (*).

Pourquoi d'ailleurs le législateur aurait-il fait une diffé-* rence, suivant la nature réelle ou personnelle, mobilière ou immobilière du droit cédé? Le retrait litigieux ayant été créé

(') Paris» 2 fév. 1867, S., 68. 2. i6. — Cass., 14 juiU. 1868, S., 69, 1.28, D., 71. 5. 342. — Dijon, 29 déc. 1876, S., 77. 2. 72. — Paris, 27 nov. 1879, S., 80. 2, 211, D., 81. 1. 52. — Cass., 30 juin 1880, S., 81. 1. 59, D., 81. 1. 52. — Paris 2 avril 1881, S., 82. 2. 31. — Cass., 16 janv. 1883, D., 83. 1. 293. — Paris, 22 juin ISl^, D., 94. 2. 116. — Guillouard, Vente et échange, II, n. 891 ; Hue, Cession et tratt»- .fiission des créances, II, n. 607. — Contra Trib. Mans, 26 janv. 1869, D., 70. £. 34 ; Bioche, Dict. de proc, v» Droits litigietLr, n. 45.

(') Cass., 30 juill. 1880, cilé ci-dessus. — Cass., 17 mars 1886, S., 86. 1. 208, D., 87. 5. 441.

(•) Rousseaud de Lacombe, flec. dejurispr. civile, v« Transport, n. 8; Lamoignon, Arrêtés, I, n. 24.

pour mettre fin aux procès, pourquoi en restreindre Tapplication auy procès relatifs aux créances? Cette, restriction n'a paru râtionnaeUe ni à là^ jurisprudence « ni 'aux auteurs; ils sont unanimes à décider que le retrait litigieux est admissible contre le cessionnaire d'un droit litigieux quelconque (').

Ainsi la vente d'un droit réel immobilier, s'il est litigieux, ce droit réel fût-il le droit de propriété, peut donner lieu au retrait litigieux. On en conclut que la vente d'un immeuble litigieux peut donner ouverture au retrait; car, qu'est-ce que la vente d'un immeuble litigieux, si ce n'est la vente d'un droit litigieux sur un immeuble?

938. 11 est un point cependant sur lequel on n'est pas d'accord. Supposons un procès en revendication d'un immeu* ble. Que l'immeuble soit alors litigieux, c'est certain. Si le demandeur revendiquant vend l'immeuble litigieux, le défen^ deur a le droit d'exercer le retrait contre l'acheteur et de prendre le marché pour lui aux conditions de l'art. 1699.

Mais, supposons que ce soit le défendeur qui vende l'im* meuble dont la propriété lui est contestée. Le demandeur peut-il exercer le retrait contre l'acheteur et prendre l'immeuble pour lui?

Cette question est le sujet d'une. grande controverse, quoiqu'elle ne soit pas de nature à se présenter fréquemment. La solution négative nous parait seule exacte.

Dans le sens opposé, on argumente de ce que le droit de propriété est litigieux, puisque l'immeuble qui en est l'objet est revendiqué et que la revendication est contestée, et de ce que s'il est litigieux la vente qui en est faite doit recevoir l'application de l'art. 1699, qui ne distingue pas entre le cas où le droit litigieux a été vendu par le demandeur et le cas où il l'a été par le défendeur. « Un procès en revendication est )> engagé par un tiers, dit M. Guillouard (*) ; le possesseur de

n Cass., 22 juil. 1851, D., 51. 1. 265, S., 51. i. 567. — Alger, 20 janv. 1866, D.» 68. 1. 3T4, S., 68. 2. 438. — Troplong, Vente, II, n. ICOl ; Duvergier, Venle, II, n. 379; Aubry et Rau, IV, § 359 quater, lexle et noie 15, p. 455; Colmel de Sanlerre, VII, n. 146 6i«, III; Deisjardins, n. 79; Guillouard, Venle et échange. Ut n. 893; Hue, Cession et transmission des créances, 11, n. 615.

(«) Loc. cil.

950 DE LA. VENTE ET DE l'ÉCHA56E

» rhéritage, inquiet des suites de Tinstence, vend son droit i » l'héritage revendiqué à une personne plus audacieuse que » lui, qui va soutenir le procès qu'il n ose pas ou qu*il ne » peut pas soutenir. Nous ne voyons aucune différence entre » cette hypotlièse et celle où le cédant vend son droit à l'hé- » ritage qu'il revendique contre un tiers. Dans les deux cas, 0 c'est un droit de propriété litigieux qui est cédé, et, dans n les deux cas, Facheteur du droit est un spéculateur dont la » loi doit se défier avec la même raison ».

Nous voyons au contraire entre les deux cas une grande différence. L'un rentre dans les termes de lart. 1699; Tautre n'y rentre pas. Quand le demandeur en revendication vend l'immeuble litigieux, dont il n'a pas la possession et qu'il ne peut pas livrer à Facheteur, il ne vend pas autre chose que des prétentions à un immeuble ; il vend un droit qu'il prétend avoir contre le défendeur et pour la reconnaissance duquel Facheteur devra poursuivre le procès contre le défendeur. Alors Fart. 1699 permet à celui-ci d'exercer le retrait litigieux pour se faire tenir giiiUe de la prétention cédée. Se faire tenir quitte, tel est le but du retrait litigieux, qui apparaît dans la loi comme un moyen de défense. Mais si c'est le défendeur à la demande en revendication qui vend l'immeuble en litige, il le livrera à Facheteur, et le demandeur n'aura pas à se faire tenir quitte, puisqu'on ne lui demandera rien. Celui qui peut avoir à se faire tenir quitte d'un droit ou d'une prétention est celui qui y joue un rôle passif. Or ce n'est pas le rôle du demandeur en revendication. Ce dernier ne rentre donc pas dans les termes de Fart. 1699; il n'a pas besoin d'une protection exceptionnelle pour faire cesser un litige dont il est menacé, puisque lui seul poursuit le litige.

Les deux cas sont donc bien différents, et la cour de cassation a très exactement mis cette différence en relief dans les motifs de son arrêt du 22 juillet 1851 : « ... Qu'en effet, c'est » réellement céder un droit litigieux que céder, non pas un » immeuble qu'on détient et qu'pn peut livrer, mais seule- » ment des droits quelcon^es sûr cet immeuble et des pré- » tentions qui, par l'événement du procès, peuvent ne rien » représenter au cessionnaire ».

La même idée ressort, quoique moins neitemelit exprimée, de l'arrêt de la cour d'Alger du 20 janvier 1866 (').

Il ne faut point conclure de là que celui qui est demandeur dans rinstance engagée ne peut jamais exercer le retrait litigieux. Nous avons vu {supra, n. 923) un cas où le retrait était exercé par le demandeur. Mais il s'agissait d'une créance litigieuse, et c'était le prétendu débiteur qui avait assigné son prétendu créancier pour faire décider qu'il ne lui devait rien : ce dernier ayant alors cédé sa créance, le demandeur a été admis à exercer le retrait (^). Mais s'il était demandeur dans la procédure, il jouait dans le droit cédé le rôle passif, et il avait à se faire tenir quitte de la créance. Il rentrait dans les termes de l'art. 1699.

COMMENT ET A QUELLES CONDITIONS s' EXERCE LE RETRAIT LITIGIEUX

939. L'exercice du reirait litigieux n'est soumis par la loi à aucune formalité spéciale; il suffit que le retrayant déclare au retrayé sa volonté d'exercer le retrait. La forme de cette déclaration variera suivant l'état de la procédure.

Il est certain d'abord que si les parties se mettent d'accord sur l'exercice du retrait, elles pourront le constater par un acte notarié ou sous seing privé ; c'est un contrat par lequel le cessionnaire, reconnaissant que le retrayant est fondé à prendre pour lui le marché qu'il a fait avec le cédant, lui abandonne ce marché.

A défaut d'accord, le retrayant peut exercer le retrait de deux manières : ou par acte extrajudiciaire, ou par conclusions prises dans l'instance.

Dans lé premier cas, le retrayant fait signifier au cessionnaire par exploit d'huissier sa déclaration d'exercer le reirait ; et si ce dernier n'adhère pas au retrait, il l'assigne à comparaître devant le tribunal pour entendre donner acte du retrait

{[) Sic Aubry et(.Rau, iV, § 33? quaier, p. 4to; Desjardins, n. 80 et 81; Hue, Cession et transmission des créances, U^ n. 617 à 619. — Contra Troplong, Dux-ergier, Colmet de Santerre, Guillouard, loc. cit.; Marcadé, VI, arl. 1701, n. 2.

(») Gass., 6 janv. 1879, S., 79. 1. 113, D., 79. 1. 303.

952 DE LÀ VEf«TE ET DE l'ÉCHANGE

et le voir valider. 11 y a lieu de procéder ainsi soit lorsqu'il n*y a pas actuellement de procédure en cours, par exemple lorsque le retrait litigieux est exercé pendant le délai d'appel, soit lorsque le cessionnaire n'est point partie dans l'instance qui est encore poursuivie au nom du cédant. Le retrayant pourrait aussi, dans ce dernier cas, assigner le cessionnaire pour qu'il ait à intervenir dans Tinstance, et, après cette intervention, exercer le retrait par conclusions.

On emploie cette dernière manière de procéder lorsque le cessionnaire est partie au procès, soit parce qu'il a repris rinstance en son nom, soit parce qu'il y est simplement intervenu. Celui contre lequel est prétendu le droit cédé déclare sa volonté d'exercer le retrait dans des conclusions prises en la forme ordinaire. Si l'instance est pendante devant un tribunal civil ou devant une cour d'appel, les conclusions tendant au retrait litigieux sont signifiées par acte d'avoué à avoué. Devant un juge de paix ou un tribunal de commerce, elles pourraient être prises verbalement à laudience et constatées par un simple donné acte. Devant chaque juridiction, on emploie la procédure qui y est en usage.

940. Les conclusions qui tendent au retrait litigieux sont toutefois assujetties à une condition exceptionnelle. Il faut qu'elles soient principales : le retrait ne peut pas être exercé dans des conclusions subsidiaires. Ainsi le retrayant ne pourrait pas conclure principalement à la nullité de la cession ou à celle de l'obligation cédée, et déclarer exercer le retrait litigieux dans le cas où il n'obtiendrait pas cette nullité. Le but du retrait litigieux étant de mettre fin au procès, il est inadmissible que le retrayant pousse le procès jusqu'au bout et n'exerce le retrait qu'après que le droit aura cessé d'être litigieux par la décision sur le fond ; or il ne ferait pas autre chose, s'il résistait sur le fond jusqu'au jugement ou à l'arrêt final, et n'exerçait le retrait qu'après cette décision. La circonstance qu'il aurait annoncé d'avance sa volonté d'agir ainsi ne changerait pas le fait; ce serait bien un retrait exercé après la fin du litige (').

(') Cass., 5 fév>1868, D., C^. 1. 396 et la noie. — Cass., 20 fév. 1872, D.. 72. !- 238. — Cass., 10 dèc. 1872, D., 73. 1. 251. — Paris. 27 nov. 1879, D., 81. 1. 58, S.,

941 • Quel que soit le mode employé pour exercer le retrait litigieux, il est certain que c'est contre le cessionnaire et non contre le cédant que le retrayant doit agir. Le cédant est sans intérêt dans le retrait litigieux. Nous verrons que le contrat qu'il a fait avec le cessionnaire n'en subit pour lui aucune modification. C'est contre le cessionnaire que le retrait s exerce ; lui seul a qualité pour y consentir ou le contester ; car c'est son marché que le retrayant veut prendre pour lui.

942. L'art. 1699 impose au retrayant l'obligation de faire au retrayé le remboursement de ses déboursés. Si on fait violence au droit du cessionnaire, en permettant à celui contre lequel il a acheté un droit de le lui enlever, encore faut-il qu'il soit indemnisé. En principe, le retrayant doit rendre le retrayé complètement indemne. Si ce dernier est exproprié de son marché et voit ainsi s'évanouir les espérances de gain qu'il avait conçues, au moins faut-il qu*il ne soit pas constitué en perte. C'est sous l'inspiration de cette pensée que l'art. 1699 détermine les remboursements qui doivent lui être faits :

« en lui remboursant », dit le texte, « le prix réel de la

» cession avec les frais el loyaux coii/s, et avec les intérêts à » compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cesw sion à lui faite ».

943. Le premier remboursement imposé au retrayé est celui du prix de la cession. L'article dit le prLv réel, et non un prix fictif. Ainsi,, si les parties, en vue de paralyser l'exercice du droit de retrait, ont mensongèrement indiqué dans l'acte qui constate la cession un prix supérieur à celui réellement convenu entre elles, le relrayant, s'il parvient a prouver cette fraude, ne devra rembourser que le prix réel. 11 sera admis à faire cette preuve par tous les moyens : même par

8f). 1.2 11. — Cass., 26 déc. 1893, D., 95. 1. 5W. — Aubry el Rou, \\\ % 359 quater, lexle et noie 32, p. 558; Desjardins, n, 97; Hue, Cession et transmission des créances, H, n. 659. — L'arrèl de la Cour d'Alger, que la cour de cassation a confirmé le 5 février 1868, en repoussanlle retrait litigieux demandé dans des conclusions subsidiaires, a ajouté que ces conclusions constituaient une demande nouvelle qui ne pouvait pas se produire pour la première fois en appel; c'était là une erreur que la cour suprême s'est bien gardée de confirmer. Le retrait litigieux peut être exercé en appel cl même devant la cour de cassation (V. supra, n. 930).

iémpins, quoiqu'il s ag^isse de plus de 150 francs, car étranger à la convention intervenue entre le cédant et le ccssionnaire, il n'a pu s'en procurer une preuve écrite (art. 1348); même par présomptions graves, précises et concordantes, car ce mode de preuve est admissible toutes les fois que h preuve testimoniale Test elle-même (art. 1353).

944. Si le prix de la cession n avait pas encore été payé par le cessionnaire, à qui le cédant avait accordé un délai, le retrayant ne serait pas tenu de payer ce prix au cessionnaire. Il prend le marché de celui-ci, et par conséquent il a le droit de profiter du terme que la convention lui a accordé. Le retrayant doit dans ce cas prendre rengagement de payer le prix au cédant à la place du cessionnaire à l'époque fixée j)ar la convention. Mais comme il doit rendre le cessionnaire indemne, il ne faut pas qu'il l'expose à des pertes en cas de non paiement : il doit donc fournir à celui-ci des garanties dont la suffisance sera au besoin appréciée par le juge, par exemple une hypothèque, une caution, un gage. S'il ne fournissait pas de sûretés, le cessionnure retrayé serait exposé d'un côté aux poursuites du cédant dont il reste le débiteur, et d'un autre côté à un recours inefficace contre le retrayant, si celui-ci devenait insolvable; aussile cessionnaire pourraitil faire repousser le retrait, si les sûretés ofi'ertes par le retrayant n'étaient pas jugées suffisantes.

945. Si le cessionnaire du droit litigieux l'avait revendu pour un prix difl^érent de celui qu'il a payé, quel prix le retrayant devrait-il rembourser au second cessionnaire pour exercer le retrait? Le prix de la première cession, ou le prix de la seconde ?

Cette question, très discutée dans l'ancien droit pour les retraits en général, divise encore aujourd'hui les jurisconsultes.

Plusieurs, reproduisant la solution générale donnée dans l'ancien droit par de nombreux jurisconsultes pour Tensemble des retraits, se prononcent pour le remboursement du prix de kl premtèfe cession. Le dreit du retrayant a, dit-on, pris naissance au moment de cette cession, et la seconde cession ne peut pas le modifier ; le premier cessionnaire a

DE LA CESSION DE DROITS LITIGIEL'l 955

i^ndn^son droit tel qu'il lavait, et le second Ta acquis ainsi avec laléa du retrait possible (').

L'application de cette solution au retrait litigieux est contestée, et la solution contraire nous parait préférable. 11 n'est pas douteux que le retrait doive être exercé contre le propriétaire actuel du droit litigieux cédé, c'est-à-dire contre le second cessionnaire. Or celui-ci a légitimement acquis ce droit. Si le retrayant veut s'en faire tenir quitte, la loi lui impose comme condition l'obligation de rendre le retrayé indemne; il n'a pas à lui faire retenir un bénéfice, mais il ne doit pas lui faire subir une perte ; or il lui ferait retenir un bénéfice s'il lui remboursait plus que ce qu'il a payé, et il lui ferait subir une perte s'il lui remboursait moins; d*où Ton doit conclure que c'est le prix de la seconde cession qui doit être remboursé au second cessionnaire pour exercer le retrait contre lui (').

946. Le second remboursement imposé au retrayant par l'art. 1699 est celui des intérêts du prix de la cession, à compter du jour où le cessionnaire l'a payé. Celui-ci ne serait pas indemne si on lui faisait perdre les intérêts du prix depuis qu'il l'a déboursé.

Si un terme avait été accordé pour le paiement du prix, et que, ce prix étant stipulé productif d'intérêts, le cessionnaire avait payé des intérêts au cédant avant de lui payer le prix, le retrayant lui en devrait également le remboursement. Ces intérêts constituent un accessoire du prix, qui doit être remboursé aussi bien que le principal, sinon le retrayé ne serait pas indemne.

Enfin, si le retrayant veut profiter du terme accordé au cessionnaire par le cédant pour le paiement du prix, il est tenu de servir à ce dernier les intérêts, s'ils ont été stipulés.

947. L'art. 1699 fixe le moment précis à partir duquel le retrayant doit au retrayé le paiement des intérêts; c'est à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la ces-

{*) Labbé, Elude sur les retraits, Revue crUique,A9Sb, n. 28 s.; Guillouard, Vente et échange, II, n. 903. — Demolombe, .WI, n. 110, se pi^nonce en ce sens pour le retrait successoral.

(•) Desjardins, n. 92. — Cpr. Gass., 15 janv. ISiO, S., 40. 1. 429. — Besançon, 5 juin 1857, D., 58. 2. 111.

sion. Ce point de départ est fixé avec précision, et il semble qu'aucune dislinction ne soit' possible. Cependant plusieurs auteurs jouissant d'une grande autorité pensent que le retrayant n'est pas tenu des intérêts tant que la cession ne lui a pas été signifiée ('). Cette distinction est arbitraire. D*abord la cession d'un droit litigieux n'est pas toujours assujettie à la signification ; ainsi quand le droit cédé est on droit réel immobilier, Fart. 1690 ne lui est pas applicable. Mais, en dehors de ce cas, la signification de la cession ne doit exercer aucune influence sur le point de départ des intérêts : le retrayé doit être indemnisé, et il ne le serait pas si on ne lui remboursait pas les intérêts du prix à partir du jour où» il la déboursé.

On dit que le retrayant pourrait être victime d'une fraude, que les parties pourraient, en antidatant la cession ou aa moins la quittance du prix, fournir au retrayé le moyen de se faire rembourser des intérêts antérieurs au paiement du prix. Mais la fraude ne se présume pas ; si le retrayant prétend qu'il y a eu fraude, il doit le prouver. D'ailleurs il est possible que la cession ou la quittance soit authentique ou que, si elle est sous seing privé, elle ait été enregistrée; la date alors n'en est pas douteuse, quoiqu'il n'y ait pas eu de signification.

On dit aussi que le retrayant peut à bon droit soutenir qu'il aurait exercé le retrait plus tôt, si le cessionnaire lui avait fait signifier la cession. D'abord rien ne le prouve; au surplus s'il avait remboursé le prix plus tôt, il en aurait perdu les intérêts depuis le remboursement ; en rcmlmursant plus tard y il a pu faire produire des intérêts à son capital jusqu'au jour du remboursement.

Ces considérations sont du reste d'ordre secondaire. L art. 1699 fixe un point de départ précis à l'obligation de rembourser les intérêts; il faut s'en tenir au texte de la loi, si l'on ne veut pas tomber dans une distinction arbitraire.

948, Enfin l'art. 1699 oblige le retrayant à rembourser au cessionnaire les frais et loyaux coûts.

Cela comprend évidemment les frais d|i contrat de cessioDt

Troplong. Vente, II, n. 1000; Duvergier, Vente, II, n. 383: GuiUoiurd. Vente et échange, II, n. 905.

droits de timbre et d'enregistrement, honoraires du notaire^ frais de signification ou de transcription de la cession, si, à raison de la nature du droit cédé, la cession a été soumise k Tune ou à 1 autre de ces for^mâlités.

Toutefois,^ sll était démontré que les parties, dans. le but d'éviter le retrait en le rendant plus onéreux, ont fait figurer dans l'acte un prix plus élevé que le prix réel, le cessionnaire n'aurait droit qu'au remboursement des frais auxquels la cession aurait donné lieu si le prix véritable y avait été porté- 11 ne pourrait pas exiger le remboursement du supplément de frais occasionné par sa fraude. Ce supplément de fraisn*est pas un coût loyal; or, le cessionnaire n'a droit qu'au remboursement des loyaux coûts.

949. Le retrayant doit en outre rembourser au cessionnaire les frais exposés par celui-ci dans l'instance à laquelle a donné lieu le droit litigieux. La loi ne le dit pas; mais c'est une conséquence même du principe qui sert de base à ses. décisions, à savoir que le cessionnaire doit être rendu complètement indemne. D'ailleurs le retrayant, en exerçant le retrait, empêche le tribunal de statuer sur les dépens qui, en tin de cause, auraient probablement été mis à sa charge;, car s'il use du retrait, c'est vraisemblablement parce qu'il n'a qu'une médiocre confiance dans son procès; c'est dans tous les cas pour sa tranquillité personnelle, et il ne serait pas juste qu'il fît supporter par le cessionnaire le coût de cette tranquillité (').

Cette solution ne peut guère être contestée pour les frai& exposés par le cessionnaire lui-même ; car celui-ci ne serait pas indemne si on ne les lui remboursait pas. Mais que décider pour les frais d'instance que le cédant avait exposés avant la cession? Si le cessionnaire les lui a remboursés, comme cela a lieu le plus souvent, ils constituent une charge à ajouter au prix, un véritable supplément de prix, et, à ce titre, ils sont dus par le retrayant. Il en serait autrement, si le cédant les avait gardés à sa charge, car le retrayant n'a aucun remboursement à faire au cédant ; d'ailleurs si le

(*) Laurent, XXIV, n. COI; Hue, Cession et transmission des crtances, II> n. 061. — Cpr. Guillouard, Vente et échange, H, ii. 906.

cédant a gardé à sa charge les frais faits avant la cession, il a vendu pour un prix d autant plus élevé : les frais exposés par lui sont ainsi compris dans le prix que le retrayant rembourse au cessionnaire.

950. Le retrayant est-il tenu, pour exercer le retrait, de faire au cessionnaire l'offre réelle des sommes qu'il doit lui rembourser?

Nous avons rencontré la même question à propos de l'exercice du réméré, qui est une sorte de retrait et que Ton appe> lait autrefois retrait conventionnel {supra, n. 616 et suiv.}. Les auteurs considèrent tous que la solution doit être la même dans les deux cas. Presque tous, et avec eux la jurisprudence, décident que des offres réelles ne sont pas nécessaires (').

Pour nous, nous trouvons entre Texercice du réméré et celui du retrait litigieux une différence qui empêche de lier les deux questions, et qui, quelle que soit la solution donnée, à propos du réméré, doit faire décider que celui qui veut exercer le retrait litigieux doit payer effectivement ou faire des offres réelles. En effet, en exerçant le retrait litigieux, il demande à se faire tenir quitte du droit cédé; or, comment pourrait-il être tenu quitte, s'il n'a pas payé ou s'il n'a pas fait des offres qui soient libératoires à l'égal du paiement? Tant qu'il n'est pas quitte, tant qu'il n'est pas libéré, le procès peut être poursuivi contre lui. L'art. 1699 dit expressément qu'il peut se faire tenir quitte en remboursant...; il ne peut donc pas se faire tenir quitte sans rembourser ou sans faire des offres réelles équivalentes au remboursement. Le retrait qui serait exercé sans paiement ou offres réelles, ne rendant pas quitte le retrayant, ne mettrait pas fin au procès. Ce ne serait pas le retrait du droit litigieux.

Pour le réméré la question est toute différente : il ne s'agit point, pour le vendeur à réméré, de se faire tenir quitte, mais de faire accomplir la condition résolutoire à laquelle est subordonnée la vente qu41 a consentie. On comprend alors que l'on

(») Metz, 21 nov. 1855, S., 56. 2. 147. — Cass., 26 déc. 1893, D.. 95. 1. 589. ^ Duvergier, Ten/e, H, n. 385; Aubry et Rau, IV, § 359 qualer, lexle el noie 31. j). 458; Laurent, XXIV, n. 601; Desjardins, n. 95; Guillouard, Vente et échange, il, n. 901. — Contra Golmel de Santerre, Vil, n. 146 bis, IX.

puisse considérer cette condition comme accomplie par une simple déclaration d'exercer le réméré, sauf à payer plus, tard. Mais comment le comprendre pour Texercice du retrait litigieux, qui doit libérer le retrayant du droit cédé? La libération suppose le paiement ou Féquivalent du paiement.