DES EFFETS DU RETRAIT LITIGIEUX

951. Le retrait litigieux est simplement un moyen de libération accordé par la loi à celui contre qui un droit litigieux avait été cédé. Moyennant les remboursements fixés par Fart. 1699, celui-ci se fait tenir quitte de la prétention contre laquelle il luttait.

11 n'en reconnaît pas pour cela le bien fondé; il a simplement coupé court à la difficulté en faisant un sacrifice : il a fait une sorte de transaction sur une question douteuse (*).

On ne pourra donc pas plus tard argumenter contre lui du retrait qu'il a exercé pour y voir un aveu. M. Hue fait une application exacte de ce principe au cas où le défendeur à une action civile en réparation du dommage prétendu causé par un crime ou par un délit exercerait le retrait litigieux contre le cessionnaire de cette action. On ne pourrait pas en argumenter plus tard contre lui comme d'un aveu, dans la poursuite pénale exercée à raison du crime ou du délit (*).

952. Les effets du retrait litigieux doivent être envisagés successivement dans les rapports du retrayant et du retrayé, dans ceux du cédant et du cessionnaire et enfin dans ceux du cédant et du retrayant. Dans les trois cas, ces eifets seront faciles à préciser, si on ne perd pas de vue les termes de la loi et le but même du retrait litigieux qui est de fournir au retrayant le moyen de se faire tenir quitte du droit prétendu contre lui.

958. Entre le retrayant (le cédé) et le retrayé (le cessionnaire), le reirait n'opère pas une mutation : le droit qui avait

(•) Pau, 27 fév. 1888, D.. 89. 2. 159.

(*) Hue, Cession et lrans7nission des créances, II, n. GC3.

fait l'objet de la cession ne passe point du retrayé au relrayanf . Le retrait n'est pas une revente. Le retrayé se voit enlever Tobjet de son marché, et est considéré comme ne Tayant jamais acquis. Le retrayant en profitera dans la mesure que nous allons préciser-; mais il n'acquiert rien^du retrayé, et, parconséqQ«nt,il ne devient pas son ayant-cause.

Il en résulte que tous les droits qui ont pris naissance do chef du retrayé sur la chose objet du retrait doivent être considérés comme non avenus. Ainsi le droit litigieux cédé est-il une créance? Les saisies-arrêts qui ont pu être faites entre les mains du cédé par des créanciers du cessionnaire seront sans effet comme pratiquées sur une créance qui n a pas appartenu au saisi. Le droit litigieux cédé est-il un droit de propriété immobilière, tous les droits réels, hypothèques, usufruits, servitudes, établis par le cessionnaire s'évanouissent comme ayant été constitués a non domino.

Ainsi dans les rapports entre le retrayant et le retrayé ou les ayant-cause de celui-ci, la cession est considérée comme non avenue, en ce sens que le retrayé perd tous les droits qu'il tenait de la cession, sous l'obligation par le retrayant de l'indeniniser ainsi que nous lavons vu.

954. Au contraire, dans les rapports du cédant avec le cessionnaire, les effets de la cession sont maintenu». Le cédant peut exiger l'exécution dès obligations qu'elle a fait nattre a sou proGt contre le cessionnaire ; il peut exiger, par exemple, le paiementduprixdela cession, si le cessionnaire nel'a pas payé, sauf à ce dernier à se le faire rembourser par le retrayant. Le cessionnaire prétendrait en vain qu'étant exproprié de son marché il n'est pas tenu de l'exécuter, et que le retrayant doit lui être substitué pour cette exécution. Dans le silence des textes, les principes ne permettent pas de forcer le cédant à changer de débiteur. 11 se peut qu'il ait cédé son droit afin d'avoir dans le cessionnaire un débiteur plus solvable que son débiteur primitif, et l'exercice du retrait, qui se passe entre ce dernier et le cessionnaire, ne peut pas lui faire perdre les droits qu*il a légitimement stipulés (').

(*) Hue, Cession et iransmission des créances, II, n. 665.

Entre le cédant et le cessionnaire les obligations résultant de la cession ne sont donc pas altérées par le retrait litigieux, et elles doivent être exécutées telles qu'elles ont été contractées, quoique le retrait ait enlevé au cessionnaire le droit oédé.

Par où Ton voit que la définition générale du retrait, donnée par Pothier : « le droit de prendre le marché d'un autre » et de devenir acheteur à sa place », exacte pour la plupart des retraits de Tancien droit, ne Test, appliquée au retrait litigieux, que dans les rapports du retrayant et du retrayé.

955. Le cessionnaire évincé par le retrait litigieux ne peut pas en général agir en garantie contre le cédant. Ayant acheté un droit qu'il savait contesté, il a volontairement fait un contrat aléatoire, et il a dû s attendre au retrait ('). Il n'aurait de recours possible contre le cédant, que si celui-ci lui avait cédé le droit sans lui faire connaître qu'il était contesté en justice.

956. Les rapports entre le cédant et le retrayant ont soulevé des difficultés. C'est dans ces rapports que quelques auteurs ont attribué au retrait litigieux un effet translatif. Le retrayant acquiert-il du cédant le droit que celui-ci avait d'abord vendu au retrayé et devient-il ainsi l'ayant-cause du cédant?

L'affirmative est soutenue en argumentant de ce que l'ancienne jurisprudence décidait pour les véritables retraits, notamment pour le retrait lignager (*). Mais si on s'en tient à l'art. 1699 qui est la loi du retrait litigieux, si on se pénètre du caractère spécial de ce retrait, on demeure convaincu que le retrayant ne devient pas plus l'ayant-cause du cédant qu'il n'est devenu celui du cessionnaire.

Nous disons que le retrayant n'acquiert pas du cédant le droit qui a fait l'objet du retrait. Mais alors que devient ce droit? Le cessionnaire ne l'a plus ; il est même censé ne l'avoir jamais eu ; il ne l'a pas transmis au retrayant. Ce droit ne

(•) Cass., \ " mars 1S65, D., 65. 1. 306.

(•) Labbé, Des retraiis, n. 15, Revue crUiqiie, VI, p. 142 s.; Mourlon, Revue pratique, IX, p. 2 il s.

Vente et i^xiiange. 61

962 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHAKGE

(retourne pas non plus au cédant. N'en doit-on pas conclure •qu'il appartient désormais au retrayant qui, prenant pour lui le marché du retrayé, est censé avoir acquis du cédant luimême?

Cette conclusion, exacte pour les retraits proprement dite, ne Test pas pour le retrait litigieux. Après le retrait, le droit litigieux est éteint; peut-être même n'a-t-il pas existé :1e retrayant en est quitte, voilà tout. Ne perdons pas de vue qu il s'agit d'un droit dont Texistence était contestée. Or le retrait n'est pas de nature à le faire exister, s'il n'existait pas. Eh bien ! le retrayant s'en fait tenir quitte, avant que le juge se soit prononcé sur le point de savoir s'il existe ou n'existe pas. Après le retrait, on ne sait pas si le droit litigieux a existé ; mais il est certain qu'il n'existe pas.

11 est donc réputé n'avoir été transmis ni du cédant au cessionnaire, ni du cessionnaire au retrayant, ni du cédant au retrayant. Ce dernier a été libéré de la prétention, fondée ou non, qui était dirigée contre lui : il est quittey dit Fart. 1699 (^). C'est pourquoi le droit d'enregistrement que l'on perçoit à l'occasion du retrait litigieux est, non un droit de mutation, mais le droit ordinaire de quittance, 50 centimes pour 100 (*).

967. Ce caractère du retrait litigieux doit faire décider que l'acte ou le jugement qui constate l'exercice de ce retrait à propos d'un droit immobilier n'est pas assujetti à la transcription (').

968. Ces principes vont nous donner la solution d'une question sur laquelle les auteurs sont divisés, et que nous avons implicitement résolue {siipray n. 954). Le cédant, si le prix ou une partie du prix de la cession lui est encore dû, est-il créancier du retrayé ou du retrayant? 11 n'est créancier direct que du retrayé. C'est avec celui-ci qu'il a traité; c'est de lui qu'il a stipulé le prix : le retrait, qui pour lui est res inter alios acta, n'a pu lui enlever son débiteur pour lui en

(') Hue, Cession el transmission des créances, II, n. 670 s. {*] Oarnier, Hépertoire général de Venreg., 7« édil., v* Retrait, n. 18 et 19. (») Flandin, Transcr,, H, n. 262; Mourlon, Transcr., II, n. 85; Detyindins, n. 101. — Contra Troplong, Transcr., n. 249.

donner un autre à la place. Le retrayé continue donc à être engagé directement envers lui.

Ce n'est pas dire que le cédant n'a jamais d'action contre le retrayant; mais il ne peut avoir contre lui que l'action indirecte de Tart. 1166. Il pourra, en sa qualité de créancier du retrayé et exerçant les droits de celui-ci, agir contre le retrayant toutes les fois que ce dernier sera débiteur du retrayé. Cela arrivera, soit lorsque le retrayé aura coiii^enti au retrait sans être intégralement remboursé, soit lorsque le retrayant, voulant profiter des termes accordés par le cédant au cessionnaire pour le paiement du prix, se sera engagé à faire lui-même ce paiement.

Le retrayant ne devient donc pas débiteur direct du cédant, et s'il avait exécuté toutes ses obligations envers le cessionnaire, en lui faisant tous les remboursements dont il est tenu sans user des délais accordés à ce dernier par le cédant, celui-ci n'aurait pas de recours contre lui en cas d'insolvabilité du cessionnaire.

Quelques auteurs, renversant ce principe, considèrent que le retrayant est devenu débiteur direct du cédant et que celui-ci ne conserve son action contre le cessionnaire que pour le cas où le retrayant ne paierait point. Rien ne justifie cette solution, qui enlèverait au cédant le débiteur duquel il a stipulé, pour le lui laisser comme caution d'un débiteur avec lequel il n'a pas contracté et qu'on lui imposerait (^).

DES CAS EXCEPTIONNELS DANS LESQUELS LE RETRAIT LITIGIEUX n'est pas ADMIS

959. Le retrait litigieux, ayant été admis par la loi comme un frein aux spéculations des acheteurs de procès, devait être écarté dans les cas exclusifs de toute idée de spéculation chez le cessionnaire. Aussi l'art. 1701 fait-il cesser Tapplica-

(«}Cpr. Colmet de Sanlerrc, VII, n. 146 bis, XV; Laureni, XXIV, n. G05; Guillouard, Vente et échange, II, n. 910; Hue, Cession et transmission des créances, II, n. 666.

064 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHANGE

lion de Tari. 1699 dans trois cas où la cession du droit litigieux a une cause légitime : « La disposition potelée en l'art. 1699 » cesse jàii Fart. 1701 : 1" Dans le cas où la cession est faite i> à un cohéritier ou copropriétaire du droit cédé; 2* Lors- ')) qu'elle a été faite à un créancier en paiement de ce qui lui » ^5/ dû; 3** Lorsqu'elle a été faite au possesseur de l'héritage » sujet au droit litigieux ».

960. Un jugement du tribunal du Mans, du 26 janvier 1869, a jugé que lart. 1701, dans la dérogation qu'il apporte à Fart. 1699, n'était pas limitatif. La cour d'Angers, en confirmant ce jugement par des motifs dilTérents, ne s'est point prononcée sur celte question (*). On admet généralement, au contraire, que Fart. 1701 est limitatif. Sa rédaction ne permet pas une autre interprétation. En effet, Fart. 1699 ayant ouvert d'une façon générale le droit de retrait a celui coritre lequel un droit litigieux a été cédé, Fart. 1701 ajoute que cette disposition cesse dans trois cas qu'il énumère; ne dit-il pas ainsi que, dans les autres, cas, elle ne cesse point (*).

Examinons successivement les trois exceptions.

961. Première exception. L'art. 1701 excepter d'abord le cas où la cession a été faite à un cohéritier ou copropriétaire du droit cédé. J'ai une créance litigieuse contre Paul; je meurs laissant deux héritiers, Pri?7uts et Secundus. Primus cède à Secundus sa part dans la créance litigieuse. Paul ne pourra pas exercer le retrait. Deux raisons devaient faire décider ainsi. D'une part, le but du retrait, qui est l'extinction du procès, ne peut pas être atteint dans l'espèce proposée; car si le retrait était possible, il ne pourrait être exercé que pour la portion de créance qui a fait l'objet de la cession; Secundus conserverait donc l'autre portion qui lui appartient de son chef, et le procès continuerait pour cette portion. D'autre part, la cession ainsi faite entre cohéritiers a souvent pour but de faciliter le partage de la masse indivise dont le droit litigieux fait partie : la cession est alors, non un acte de

(«) Laurent, XXIV, n. 010; Guillouard, Venie et échange, II, ii. 897,

spéculation, mais une opération de partage, ce qui lui donne une cause à labri de toute suspicion.

Ces observations s'appliqueraient aussi bien au cas où le droit litigieux cédé, appartenant à deux personnes ou à un plus grand nombre, serait un droit réel (*).

Il n'est même pas nécessaire, pour rentrer dans l'exception de Tart. 1701-1**, que la cession faite entre copropriétaires fasse cesser complètement l'indivision entre" eux. L'article ne fait pas cette distinction.

962. Cette première exception s'applique-t-elle non seulement à la cession faite par un copropriétaire du même droit, mais aussi à celle faite à Tun des copropriétaires par un étranger, c'est-à-dire par une personne qui n'était pas copropriétaire du droit cédé, et qui, prétendant au contraire l'avoir tout entier, avait porté cette prétention en justice?

Cette question est en général résolue négativement par les auteurs ('). Elle est d'ailleurs de nature à se poser bien rarement. Elle s'est popéc cependant dans une espèce que la cour de cassation a jugée par un arrêt du 22 juillet 18S1 (^). La cour suprême s'est prononcée dans le •'sif^^ çénéralçment enseigné par les auteurs, et elle a admis le retrait. « Attendu, » dit l'arrêt, que le cas où, d'après l'art. ifOl, § 1, la facôlté' » d'exercer le retrait cesse, est le cas où celui qui a des droits «indivis à la propriété d'un immeuble, acquiert . de son » copropriétaire des droits pareils aux siens, pour sortir de M communauté et soutenir seul le procès engagé par un » tiers... ».

C'est là le véritable esprit de la loi, tel que l'exprimait Pothier, auquel l'art. 1701 a été emprunté. En indiquant les cessions qui rentraient dans la première exception, Pothier les désignait ainsi : u Celles qui sont faites à un cohéritier ou i) copropriétaire par ses copropriétaires d'un droit litigieux

('■) Troplong, Venfe, II, n. 1005; Hue, Commentaire du Code civil, X, n. 242.

(«) Troplong, Veille, II. n. 1005 el 1006; Duvergier, Vente. II, n. 392; Aubry et Rail, IV, § 359 gvnler, lexle et noie 33, p. 458; Laurent, XXIV, n. 607; Desjardin», n. 80; Guillouard, l'ente el échauffe, II, n. 894. — Contra Duranton, XVI, n. 539; Hue, Cession et Iranswission desci^énnces, II, n. 680 s., Commentaire du Code civil, X, n. 242.

966 DE LA VEÎiTE ET DE l'ÉCHÂNGE

» qui est commun entre eux » (•). Cette formule disait bien clairement qu'il ne s'agissait pas de cessions faites par un étranger. Les auteurs du Gode n'ont point voulu changer cela.

963. Deuxième exception. Le second cas excepté est celai où la cession a été faite à tin créancier en paiement de ce qui lui est dû.

La légitimité de la cause de la cession saute ici aux yeui. La cession a pour but d'éteindre une dette du cédant envers le cessionnaire ; c*est une dation en paiement, qui a sans doute été proposée par le débiteur parce qu'il n'avait pas d'autre moyen de se libérer, et acceptée, faute de mieux, par le créancier. Ce qui domine dans cette opération, ce n'est pas une pensée de spéculation chez le cessionnaire, mais la préoccupation d'obtenir de son débiteur le paiement qu'il était possible à celui-ci de faire.

Pothier faisait une distinction que l'art. 1701 n'a pas reproduite. 11 ne refusait le retrait litigieux au débiteur de la créance donnée en paiement que s'il apparaissait que le créancier ne pouvait guère se faire payer autrement (■). Celle distinction, n'ayant pas été faite par la loi actuelle, ne peut pas être admise aujourd'hui.

964. Mais, pour que le retrait soit écarté, il faut que la dation en paiement ait été faite sincèrement. Si la créance en paiement de laquelle le droit litigieux a été donné était fictive, si sous cette apparence les parties avaient dissimulé une véritable spéculation sur procès, l'exception de l'art. 1701-2" ne s'appliquerait pas, et le débiteur du droit litigieux cédé serait admis à exercer le retrait. Mais comme la fraude ne se présume pas, il devrait en faire la preuve (•).

965. Il peut arriver que le droit litigieux soit donné en paiement pour une partie seulement, et que le cessionnaire paie au cédant une soulte qui représente la différence entre la valeur du droit cédé et la créance du cessionnaire. Pour savoir si le débiteur du drôttlitigtèttx donné en patEtoent est

(') Pothier, Vente, n. 593.

{*) Pothier, loc, cit.

(*; Desjardins, n. 87; Hue, Cession et tt^ansmission des créunces, II, n. 675.

admis au retrait suivant le droit commun, ou si le retrait lui sera refusé', il faut alors rechercher ce qui domine dans Topération. Est-ce ridée de paiement? Est-ce Fidée de spéculation sur procès? Ce sera une question d*appréciation. L'importance de la soulte, par rapport au chiffre de la créance de celui qui a reçu le droit litigieux en paiement, sera le principal élément d'appréciation. Ainsi, en paiement d'une créance de 10.000 fr.,. je reçois un droit litigieux, et je paie en retour une somme de 2.000 fr. C'est l'idée de paiement, non celle de spéculation qui domine. J'ai voulu surtout être payé ; mais comme le droit litigieux que Ton m'offrait en paiement paraissait avoir plus de valeur que ma créance, j'ai dû payer une soulte pour la différence. 11 n'y a pas à prendre en considération la valeur nominale du droit donné en paiement; car par cela même que ce droit est litigieux, la valeur en est incertaine. Mais il faut tenir compte de la valeur respective de ma créance et de la soulte que je paie : si je paie une soulte notablement inférieure à ma créance, c'est surtout un paiement que je parais poursuivre ; au contraire, si je payais une soulte supérieure à ma créance, l'idée de spéculation apparaîtrait visiblement; on n^admettrait pas facilement que, dans le but d'obtenir le paiement d'une créance, je fisse des déboursés supérieurs à sa valeur pour recevoir en paiement un droit dont l'existence même est incertaine, si derrière cette opération ne se cachait pas une spéculation sur l'aléa du procès.

Toutefois il ne faut pas dire d'une façon absolue qu'il y aura dation en paiement, et par suite exclusion du retrait litigieux, toutes les fois que la soulte payée sera inférieure au chiffre de la créance du cessionnaire, et qu'au contraire il y aura spéculation sur procès et admission du retrait toutes les fois que la soulte sera supérieure. Selon nous, c'est au juge à apprécier. Si la comparaison des chiffres est un élément important d'appréciation, il peut y en avoir d'autres. Ainsi la circonstance que le créancier aurait pu facilement se faire payer normalement par son débiteur (circonstance qui ne suffirait pas pour écarter l'exception de l'art. 1701-2", si, le droit litigieux ayant été donné en paiement sans soulte, l'opération ne comportait] pas d'appréciation) pourrait être

968 DE LA VENTE ET DE l'ÉCHAJîGB

prise en considération pour apprécier, lorsque Tacte est ambigu, si le créancier n'a pas, sous l'apparence d'une réception de paiement, fait surtout une spéculation sur procès.

966. Troisième exceptiOxN. Enfin lart. 1701 excepte le cas où la cession a été faite au possesseur de l' héritage sujet au droit litigieux. On suppose ici que Tobjet litigieux est un droit sur un immeuble, sur un héritage.

L*idée qui paraît avoir inspiré le législateur, quand il a écrit cette troisième exception, est celle-ci. Le. possesseur d'un immeuble, qui achète un droit litigieux prétendu sur cet immeuble, n a pas spéculé sur le litige : son but a été unique* ment de consolider son droit sur Timmeuble qu*il possède.

11 est difficile de trouver des cas d'application de cette exception. Cette disposition ne peut pas viser le cas où un demandeur, prétendant sur un immeuble du défendeur un droit de servitude ou un autre droit réel, céderait en cours d'instance ce prétendu droit au défendeur lui-même, possesseur de Tiinmeuble. Il est par trop évident que dans ce cas le retrait litigieux n'est pas possible; car celui qui serait appelé à l'exercer serait le possesseur de Timmeuble, et ce serait contre lui-même qu'il l'exercerait, puisqu'il serait le cessionnaire. Ecrire dans la loi une exception pour empêcher le l'etrait d'être exercé dans ce cas ressemblerait à une naïveté.

Aussi a-t-on cherché d'autres exemples.

On a proposé l'hypothèse où un immeuble étant revendiqué par plusieurs demandeurs, le défendeur, possesseur de l'immeuble, achèterait les prétentions de l'un des demandeurs. Nous ne voyons pas dans ce cas, plus que dans celui que nous venons d'examiner, la possibilité matérielle du retrait. Qui l'exercerait? et contre qui? C'est le possesseur de l'héritage qui est le débiteur du droit litigieux cédé, mais c'est lui qui eu est le cessionnaire. Comment pourrait-il exercer le retrait contre lui-même? Ce n'est pas évidemment le second demandeur qui pourrait exercer le retrait ; car le droit cédé est, non un droit contre lui, mais le droit de celui qui soutient une prétention semblable à la sienne contre l'adversaire commun. L art. 1699 n'est donc pas applicable, et, pour empêcher un retrait impossible, il n'était pas nécessaire d'écrire une exception.

DE l'échange 969

On cile enfin Texemple donné par Pothier qui parait avoir inspiré les rédacteurs du Code : « Lorsque, dit Pothier ('), le M possesseur d'un hérilage, poursuivi par un prétendu créan- » cier hypothécaire du vendeur de Théritage, achète cette » créance ». Ce cas est peut-être le seul pour lequel la troisième exception de Fart. 1701 ait sa raison d'être, et encore Texemple manque-t-il de précision. Si on prend à la lettre l'exemple de Pothier, on y voit un créancier hypothécaire du vendeur poursuivre Tacheteur comme tiers détenteur. Cela ne suffit pas, nous Tavons vu, pour donner au droit du créancier un caractère litigieux : une simple poursuite d'exécution n est pas une contestation sur le fond du droit, et elle ne donnerait pas ouverture au retrait litigieux. 11 faut supposer qu'il y a procès entre le créancier et le vendeur qui nie sa dette; alors le droit est litigieux, et si pendant ce procès l'acheteur, possesseur de l'héritage hypothéqué, achète la créance hypothécaire, il pourrait être retrayé d'après le droit commun; mais par exception, l'art. 1701-3* lui évite le retrait, parce qu'on suppose qu'il a voulu surtout sauvegarder Timmeuble dont il est possesseur.