DE LA CONDITION SUSPENSIVE DANS LES CONTRATS

Que la formation d'une obligation puisse être suspendue par une condition, c'est ce qui n'est pas douteux : mais on peut se demander si cette modalité est admise dans tous les contrats.

Les textes développent surtout les règles relatives à

1 ) Supra, p 56 .

la condition dans les contrats à propos des stipulations (i); mais cela n'exclut pas l'admissibilité de lu condition dans les autres contrats.

Ainsi, elle peut se rencontrer d'abord dans les contrats qui se forment re. Au premier aspect, cela paraît un peu difficile à comprendre; car ces contrats prennent naissance dans la remise d'une chose, et la remise d'une chose étant un pur fait, il semblerait que toute modalité suspendant la formation du contrat fût. par là même, exclue. Pourtant, rien n'est plus simple à expliquer. Il n'est pas exact de dire que la remise d'une chose, dans le but de former un contrat, n'est qu'un pur fait; à côté du fait matériel, il y a l'intention des parties, qui est dominante, et qui en détermine les effets juridiques : la tradition produit, ni plus ni moins, les effets qu'il convient aux parties de lui faire produire. Gela posé, on comprend donc qu'en remettant à quelqu'un une chose à un certain titre, il soit entendu que, tel événement arrivant, il la gardera à un autre titre.

Nous en avons divers exemples à propos du mutuum: dans un premier cas, une personne, allant en voyage, dépose de l'argent chez un ami, en convenant que celui ci usera de cet argent à titre de prêt, s'il achète une propriété qu'il se propose d'acheter (L. 4, pr., Dig., De reb. crédit., xu, i) : il y a là un dépôt actuel, avec un mutuum conditionnel. Dans un autre cas, on remet un lingot d'or à une personne qui doit le vendre et garder le prix à titre d'argent prêté (L. H , pr., eod.). Ici il y a un contrat innomé, accompagné d'un mutuum consenti à l'avance sous la condition : si la vente se réalise.

(1) V. Imtit., m, xv, § 4, G; xix, § 1 1, etc.

On trouverait aisément des applications analogues pour les autres contrats re; ainsi, un dépôt pourrait être accompagné d'une clause en vertu de laquelle il se convertirait enpignus dans tel cas donné, etc., etc.

En ce qui touche le mutuum 9 comme il suppose la propriété chez le prêteur, il se trouve virtuellement soumis à une condition toutes les fois que le prêteur n'a qu'une propriété in pendenti. Cela se rencontre, notamment, quand un héritier a prêté de l'argent dépendant de la succession, et dont le testateur a disposé par legs. L'héritier est-il ou non propriétaire ? On ne le saura que quand le légataire aura fait connaître sa volonté ; car, s'il répudie, sa renonciation a un effet rétroactif :

Pomponius, L. 8, Dig., De reb. cred. (xn, 1). — Proinde mutui datio interdum pendet, utexpostfacto confirmetur, veluti si dem tibi mutuos nummos, ut, si conditio aliqua extiterit, tui fiant, sisque mihi obligatus. Item, si legatarn pecuniam hères crediderit, deinde legatarius eam noluit ad se pertinere, quia heredis ex die aditœ hereditatis videntur nummi fuisse, ut crédita pecuniapeti possit. Nam Julianus ait, ettraditiones ab herede factas, ad id tempus redigi, quo hereditas adita fuerit, quum repudiatum sit legatum, aut acquisitum (1).

Toutefois, il faut bien se garder de mettre sur la même ligne le prêt, fait par l'héritier, de deniers légués, et le véritable mutuum conditionnel, dont il est parlé dans la première partie du texte que je viens de transcrire : quand le mutuum est vraiment conditionnel, il ne se forme qu'à l'événement de la condition ; dans l'autre cas, au contraire, le mutuum aura été, ab initio, parfait ou nul, suivant que le légataire répudiera ou

ff Comp. L. lo, Dig., De reb. dub. (xxxiv, 5).

non; il est in pendentif comme la propriété même de l'héritier, et si le légataire répudie, les deniers se seront trouvés aux risques de l'emprunteur du jour de leur remise, ce qui n'arriverait pas généralement, comme je le dirai plus loin, si le prêt avait été vraiment suspendu par une condition.

J'ai déjà dit que la stipulation admet la condition suspensive (V. Instit., ni, xv, § 4). Il n'en est pas de même du contrat litteris, qui consiste essentiellement dans la constatation d'une numération déjà opérée, réelle ou fictive; j'ai déjà eu occasion de dire qu'il ne peut être soumis à une condition. (V. supra, p. HO, et Vat. Fragm.,% 529).

Restent les contrats consensuels. Pour ceux-là, il ne semble guère qu'il puisse y avoir doute ; puisque la seule volonté des parties suffit à les former, ils doivent naturellement se prêter à toutes les restrictions qu^il convient à celles-ci d'apporter à leur consentement.

Cependant une loi du Gode de Justinien nous apprend qu'il y avait eu doute autrefois pour la société, et ce doute paraît avoir persisté jusqu'à Justinien, puisqu'il le tranche par une disposition expresse :

L. 6, G., Pro socio (iv, 37). — De societate apud veteres dubitatum est, si sub conditione contrahi potest, puta si Me Consul fuerit, societatem esse contractant Sed ne simili modo apud posteritatem, sicut apud antiquitatem hujusmodi causa ventiletur, sancimus, societatem contrahi posse non solum pure, sed etiam sub conditione. Voluntates etenim légitime contrahentium omnimodo conservandae sunt.

Longtemps on a cru que cette hésitation des anciens jurisconsultes était spéciale à la société, et on en a pro-

posé diverses explications. Cujas(l) a voulu rattacher cela au transport de propriété qui se produisait ipso jure dans la société omnium bonorum, où les biens appartenant à chaque associé devenaient, par le fait seul de la formation du contrat, copropriété de tous (2). Il n'y avait là qu'une des applications de ce qu'on appelle le constitut possessoire (3). Cujas a imaginé que, pour les choses mancipi, il y avait une mancipation tacite, et que de là venait l'opinion qui excluait la condition dans la société. Cette explication n'est pas digne de notre grand jurisconsulte : d'abord, elle se restreint à la société omnium bonorum; puis, outre qu'on ne saurait comprendre un acte solennel tacite, Cujas lui-même a fort bien montré qu'à ce point de vue le doute n'aurait pu être sérieux, puisque la mancipation admettait les conditions tacites. La condition à laquelle était soumis le contrat de société, n'aurait été, en effet, qu'une condition tacite, en tant qu'elle se serait appliquée à la prétendue mancipation sous-entendue.

On a proposé une autre explication, tirée des embarras que créerait, en pareille matière, la rétroactivité de la condition accomplie. Un intervalle plus ou moins long sépare nécessairement le contrat de l'événement de la condition; supposons, a-t-on dit, celle-ci réalisée: puisqu'elle rétroagit, les parties se trouveront avoir été depuis longtemps peut-être en société, et alors quelles difficultés ne rencontrerait-on pas pour régler, dans l'intervalle, les rapports des associés avec les tiers?

Cette manière de voir me paraît exagérer beaucoup

(1) Parât, in iv Ubi\ Cod. Just., ad hune Ut. % L. \ , § 4, Dig.,, Pro socio (xvu, 2). [3 De Savigny, Possession, § ixvn D.

les conséquences de Ja rétroactivité de la condition : ainsi que je le dirai plus tard, celte rétroactivité n'a pas pour effet de reporter ex post facto l'exécution du contrat conditionnel au jour où il a été formé; toute condition implique un terme incertain, et quand une société est contractée sous condition, il est entendu qu'elle ne commencera, en fait, qu'à l'événement de la condition (1).

Au surplus, je crois qu'il est inutile de chercher des raisons particulières pour la société, car nous savons aujourd'hui, par Gaïus, que le même doute s'était produit sur la possibilité d'insérer une condition dans les autres contrats consensuels; du moins il le suppose expressément pour la vente et le louage. En effet, après avoir proposé une hypothèse où l'on se demandait si l'opération constituait une vente ou un louage, il con cluten décidant que,, suivant les circonstances, il y aura

l'un ou l'autre contrat : tanquam sub conditions

facta venditione aut locadone; jam enim non dubita-

tur, quin sub conditions res veniri aut locari possint (Gaïus, in, § 1 46).

Il y avait donc eu doute; et ce doule, tranché du temps de Gaïus en ce qui touche la vente et le louage, paraît bien, quoi que suppose la L. 6, C, Pro socio, avoir été tranché également dès l'époque classique pour la société. Du moins c'est ce qui résulte du texte suivant,

\ Je ne nie pas que la volonté des parties ne puisse déroger à cette règle, et étendre la rétroactivité à l'exécution même du contrat; mais ce ne sont pas les difficultés de fait, résultant d'une convention accidentelle, qui peuvent avoir été, endroit, un obstacle à l'admissibilité de la condition (V., pour une troisième explication, Doncau, Comment, in Cod. ad leg. 6, Pro socio).

que nous n'avons aucune raison de croire altéré par les compilateurs :

L. \ pr., Dig.? Pro socio (xvn, 2). — Societas coiri potest, vel in perpeluum, id est, dum vivunt, vcl ad tempus, vel ex tempore, vel sub conditions

Mais comment expliquer qu'il y ait eu doute sur l'admissibilité de la condition, non plus spécialement dans la société, mais dans les contrais consensuels? Il faut avouer qu'il n'est pas aisé d'en donner une raison plausible. Peut-être pourrait-on dire que, le consentement des parties étant, ici^ essentiellement ce qui donne naissance au contrat, il doit se produire ou persister au moment même de la formation du contrat, c'est-àdire à l'événement de la condition, ce qui exclut toute efficacité juridique du consentement donné conditionnellement. Toutefois, on ne saurait être bien affirmatif, quand il s'agit de prêter une idée aussi subtile aux ju risconsultes romains; qui ne l'ont formulée nulle part.

Un dernier mot sur les contrats consensuels. Le mandat ad litem, quand il constitue une procuraHo peut être donné sous condition, comme tout autre mandat. Mais nous savons déjà qu'il en était autrement quand le mandat était donné à un cognitor (V. supra p. 1 \ 0 et Vat. Fragm., § 529). — C'est que le contrat, alors,, n'était plus consensuel, mais solennel; en outre, il avait pour objet, non-seulement de faire naître entre les parties les rapports habituels de mandant à mandataire^ mais aussi de munir le cognitor des pouvoirs nécessaires pour représenter le mandant au procès, si bien que l'adversaire devait, sauf exception (1), l'accepter pour contra-

■'i; Gains. Instit., iv, § 42i.

dicteur ; et c'est là ce qui me paraît justifier plus particulièrement l'exclusion de toute condition.

Nous avons vu précédemment tout ce qui est relatif à l'effet, dans les contrats, des conditions conceptœ in prœteritum vel pressens tempus, des conditions nécessaires, impossibles, contraires aux lois ou aux mœurs. Je n'y reviens pas.

La condition suspensive, dans les contrats, peut être indifféremment une condition casuelle, potestative ou mixte. Toutefois, il va quelques observations à présenter sur la condition potestative.

J'ai eu soin de dire plus haut qu'il faut distinguer la condition potestative proprement dite de celle qui remet au pur vouloir de l'une des parties ou d'un tiers la formation d'un contrat : si voluero, si volueris, si Titius voluerit. — La première consiste dans un fait extérieur volontaire, ou dans une abstention ; si Çapitolium ascenderis , ou non ascenderis. Elle produit tous les effets de la condition casuelle (1).

Il n'y a pas à distinguer si une telle condition est supposée dans la personne de l'une des parties, ou dans celle d'un tiers. On ne distingue pas non plus si l'accomplissement du fait ou l'abstention dépendent plus ou moins absolument de la volonté du débiteur éventuel, quand la condition est supposée dans sa personne, ni s'il en résulte une gêne plus ou moins sérieuse de

(4) V. pourtant ce que je dirai plus loin du rang de l'hypothèque consentie pour sûreté d'une obligation conditionnelle ( L. 9, §1, Dig., Qui pot. inpign.. xx, iv).

sa liberté d'action. — Ce sont là des idées étrangères au droit romain (1); dès qu'il s'agit de l'accomplissement d'un fait extérieur quelconque^ ou d'une abstention,, il y a condition véritable : les jurisconsultes romains pensaient, sans doute, que les parties devaient être les meilleurs et les seuls juges de l'intérêt que pouvait présenter pour elles l'accomplissement de la condition.

Ainsi, auraient été régulières, sans distinction, les stipulations suivantes : Me promettez-vous mille, si vous allez demeurer à Rome? Me promettez- vous mille, si vous montez au Capitole ?

La clause pénale, qui était en si grand usage dans les habitudes romaines,, n'était pas autre chose qu'une promesse sous condition potestative delà part du débiteur.

Que si la condition consiste en une simple manifestation de volonté, il faut faire des distinctions.

Dans une stipulation^, quand le stipulant a interrogé en ces termes : Promittisne mihi centum quum volaero ? le plus souvent il n'y aura là qu'une mention superflue, indiquant tout au plus chez le créancier la volonté d'être payé à première réquisition.

L. 48, Dig., De verb. oblig. (xlv, 1). — Si decem,, quum petiero, dari fuero stipuïatus, admonitionem magis quamdam, quo celerius reddantur, et quasi sine mora, quam conditionem habet stipulatio; et ideo licet deeessero, priusquam petiero, non videtur defecisse conditio.

Mais, comme ce texte l'indique implicitement, la clause quumvoluero peut avoir un autre signification;

(1) Elles jouent au contraire aujourd'hui un. certain rôle dans les explications qu'on propose de l'art. 1 174 C. N.

on peut avoir entendu que la stipulation serait subordonnée à la condition que le créancier'manifesterait ultérieurement et personnellement la volonté d'en profiter. C'est alors une condition ordinaire.

Il est permis aussi de subordonner la formation d'un contrat à la pure volonté d'un tiers : Si Titius voluerit. On en a un exemple dans le cas d'une vente faite pour un prix à fixer par un tiers. La validité de cette vente avait été l'objet d'une controverse entre les Sabiniens et les Proculiens (Gaïus, m, § 140). Justinien trancha la controverse en décidant qu'il y aurait une vente conditionnelle (L. 15. G., De contrah. empt.;W, 58, Instit., in, xxin, § 1).

Mais lorsque c'est le promettant qui, dans une stipulation, s'est engagé sous la condition si voluero, une telle condition étant exclusive de tout consentement de la part de l'obligé, la stipulation est nulle.

Ulpien, L. 47, D'i^.j De verb. oblig. (xlv, 4). — Stipulatio non valet in rei promittendi arbitrium collata conditione.

Paul, L. 46, § 3,eod. — Illam autem stipulationem : si volueris, rfan? inutilem esse constat.

Devra- t-on mettre sur la même ligne la stipulation conçue en ces termes : Promittisne quum volueris dari ? C'était l'opinion de certains jurisconsultes. Mais Paul approuve à cet égard une distinction proposée par d'autres, et formulée dans le § 2 delà même L. 46 :

Si ita stipulatus fuero : quum volueris, quidam inutilem esse stipulationem aiunt; alii ita inutilem, si, antequam constituas, morieris; quod verum est.

Il me semble difficile de justifier cette distinction. De

deux chose Tune : où il y a là une condition, et alors, comme elle remet la formation du contrat m àrbitrium rei promittendi, elle annule la stipulation; ou bien ce n'est qu'un terme laissé à l'appréciation du débiteur, et dans ce cas, le terme extrême doit être le décès du promettant, ainsi qu'on le décide dans l'hypothèse du legs ou du fidéicommis payable quum hères voluerit{\).

Supposons maintenant un contrat synallagmatique conclu sous la condition du bon vouloir de Tune des parties. Cette partie, assurément, ne sera pas obligée; mais l'autre le sera-t-elle^ ou bien doit-on dire que le contrat exigeant, pour sa formation, deux obligations réciproques, l'inexistence de l'une entraîne l'inexistence de l'autre, et que par suite le contrat est nul?

Les textes ne sont pas très-précis à cet égard : d'une part, Ulpien, dans laL. 7,^r.,Dig.^ De contrait, empt. (xvni, \), supposant la vente d'un esclave sous la condition Sirationes domini computasset arbitrio, décide que, si cela doit s'entendre en ce sens que le maître, vendeur, pourra arbitrairement ne pas agréer les comptes, la vente sera nulle :

Nam si àrbitrium domini accipiamus, venditio nulla est, quemadmodum si quis ita vendiderit, si voluerit, vel stipulant sic spondeat : si voluero decem dabo; neque enirn débet in àrbitrium rei conferri, an sit obstriclus.

Ainsi dispose également, en termes généraux, la L. 13, C, De contrah. empt. (îv, 38) :

In vendentis vel ementis voluntatem collata conditione comparandi, quia non adstringit necessitate contrahentes, obligatio nulla est. Ideirco dominus invitus ex hujus-

'\ !.. 11, § 6, Dig., De légat. 3° (xxxn).

modi conventione rem propriam vel quilibet alius distrahere non compellitur.

D'autre part, nous lisons aux Institutes que la vente peut être valablement faite sous la condition que la chose vendue sera agréée par l'acheteur dans un certain délai. C'est ce qu'on a appelé vente à l'essai, ad

comprobationem :

Instit., m, xxiii, § 4. — Emptio tam sub conditione quam pure contrahi potest : sub conditione, veluti si Stichus intra certum diem tibi placuerit, erit tibi emptus aureis tôt.

Au Digeste aussi, on nous parle de la vente ad gmtum, qui permet à l'acheteur de ne pas tenir le marché si la denrée vendue ne lui convient pas: gustus enim ad hoc proficit, ut improbare liceat(\), et qui n'en est pas moins régulière.

Suivant M. de Savigny, ces derniers cas seraient des exceptions, et la règle serait la nullité du contrat synallagmatique dans lequel l'obligation de l'une des parties dépendrait de son pur vouloir (2). Mais quelles raisons particulières pourrait-on alléguer pour justi-

(1) L. 34, § 5, Dig., Decontrah.empt.(x\\u^). Je n'ignore pas qu'une opinion nouvelle, défendue par de graves autorités (V. un article publié par M. Goldschmidt dans le t. 1er de sa Zeitschrift fur Handelsrecht, et dans le t. 2 de la même revue, un article de M. Fitting), refuse de voir, dans la vente ad gustum, une vente consentie sous la condition du pur vouloir de l'acheteur. D'après cette opinion, l'acheteur ne pourrait refuser de tenir le marché qu'à raison des vices particuliers désignés par les expressions acor elmucor, constatés dans le vin vendu. Mais il ne me paraît pas qu'on doive s'arrêter à cette doctrine, qui me ?emble condamnée par le texte que je viens de citer.

(2) System., t. m, §117i.

fier ces prétendues exceptions? Pour ma part, je n'en aperçois aucune. ^

Doit-on dire, avec des interprètes estimés (1), que le contrat est valable quand la volonté de l'une des parties a été réservée seulement pour un temps limité, nul quand elle l'a été indéfiniment? Cette doctrine pourrait s'appuyer sur le paragraphe des Institutes que j'ai cité (siStichus intra certumdiemtibi placuerit)\ mais l'argument a contrario qu'on tire de ce texte tombe devant la loi 4, § 1, Dig., De peric. et commodo (xvin^ 6), où nous voyons que, dans la vente ad gustum, il peut n'y avoir pas de terme fixé pour la dégustation, et qu'alors « Quandoque degustare emptor poterit (2) . »

Pour moi, j'incline à penser, en présence des exemples si précis de la vente ad comprobationem ou ad gustum, que les contrats synallagmatiques pouvaient très-bien se trouver ainsi boiteux, Tune des parties étant régulièrement obligée, alors que l'autre ne l'était que si elle le voulait bien, c'est-à-dire ne l'était pas du tout. — Ce n'était pas le seul cas dans lequel un contrat synallagmatique ne liait que l'un des contractants. C'est ainsi que, quand le vendeur avait vendu, àun acheteur de bonne foi, une chose horsdu commerce, il était tenu de l'action empti, bien qu'il ne pût pas lui-même intenter l'action venditi (3).

(1) M. Ortolan, Expîic. histor. des Inst., t. 3, p. 283; Etienne, lnst. de Justinien, t. 2, p. 4 84.

(2) De même, quand la vente était faite sous la condition résolutoire : nisi res emptori displicuerit, on admettait que cette réserve de la volonté de l'acheteur pouvait être in perpetuum. L. 31, § 22, Dig., De œdil. edict. (xxi, 4).

(3) V. Iostit., De empt. et vend, (m, xxm), § 5. Notre solution se justifie du reste très-bien : dans une stipulation, dire : je promets si je

Quant aux textes cités plus haut, qui déclarent, nulle la vente dans laquelle on a réservé la volonté de l'une des parties, ils doivent s'entendre de la nullité de l'obligation remise in arbitrium de l'obligé, et non du contrat tout entier. Si l'on examine avec soin la L. 1, Dig., De contrah. empt., on voit que la seule question qui y soit agitée,, est celle de savoir si le vendeur, dans l'espèce, est obligé, non celle de savoir s'il peut luimême poursuivre l'exécution de la vente. Enfin, la loi du Code, donnant une formule générale, sans reproduire l'hypothèse sur laquelle était intervenu le rescrit, peut facilement se plier à une semblable interprétation (1).