DE LA CONDITION DANS LES ACTES DE DERNIÈRE VOLONTÉ

On peut compter cinq espèces de dispositions de dernière volonté (1) : l'institution d'héritier, l'exhérédation des héritiers siens, ou de ceux qui sont tenus pour tels par le droit prétorien, les legs, les fidéicommis et la nomination de tuteur.

Quant à la nomination d'un tuteur testamentaire, je ne fais qu3 la mentionner, en rappelant qu'elle admet sans difficulté la condition, soit suspensive, soit résolutoire (Inst.,, Qui testam. tutor. dari poss., I. xiv, § 3).

Pour les autres dispositions que peut contenir un testament, il faut examiner successivement ce qui concerne la condition suspensive et la condition résolutoire.

Toutes d'abord, moins l'exhérédation, sur laquelle j'entrerai dans des détails précis, admettent la condition suspensive. C'est même à ce sujet qu'est consacré le titre entier du Digeste : De conditionibus et demonstrationibus (xxxv, 1). Sans insister sur le principe, qui est certain, je dois présenter des observations sur quelques points spéciaux.

(1) Toutes ces dispositions peuvent se rencontrer dans un testament ; voilà pourquoi on les appelle, et je les appellerai souvent dispositions testamentaires. Mais il faut remarquer que les fidéicommis pouvaient être faits autrement que par testament, et que les legs euxmêmes étaient régulièrement faits dans un codicille confirmé par testament.

Je rappelle, en renvoyant à ce qui a été dit précédemment, que le terme incertain vaut condition dans les testaments (L. 75,, Dig., De condit., xxxv, 1; et supra, p. 9); et que les conditions impossibles, illicites ou immorales y sont tenues pour non écrites (L. 3, eod., et supra, p. 22 et 32). Toutefois, nous verrons bientôt une exception à cette dernière règle dans le cas de l'institution d'un fils de famille (L. 15, Dig., De condit. instit., xxvin, 7).

Mais il se présente une première question générale, qui demande à être traitée avec quelques développements. 11 s'agit de savoir si on peut faire dépendre les dispositions testamentaires, soit de la rnera voluntas du bénéficiaire delà disposition, de celui qui en est grevé, ou d'un tiers, soit d'une condition potestative proprement dite, de la part des mêmes personnes.

1° Nul doute que l'institution d'héritier ou le legs puissent être soumis à une condition potestative de la part de l'institué ou du légataire, en ce sens qu'ils devront, pour faire produire à la disposition ses effets, accomplir quelque acte extérieur volontaire ou s'en abstenir. C'est même en se plaçant au point de vue du gratifié que la L. 60, Dig., De condit., distingue la condition potestative de la condition casuelle.

Quant à la condition : si institutus vel legatarius voluerit, qui remet le sort de la disposition in merum arbitrium de celui à qui elle s'adresse, il est bien évident qu'elle n'est jamais une cause de nullité ; toute la question est de savoir si elle produit quelque effet, ou si elle est superflue. Sur ce point, il faut faire des distinctions. S'agit-il d'une institution d'héritier, cette condition, inutile, comme répétition d' une conditio juris, pour

Yheres extraneus qui ne devient jamais héritier que par l'adilion, est au contraire de grande importance pour Yheres necessarius qui, par elle, se trouve placé dans la condition d'un héritier volontaire :

Hermogénien, L. 42, Dig., De condit. institut, (xxvin, 7). — Verbahaec: Publius Mœvius, si volet, hères esto, in necessario conditionem faciunt, ut si nolit, hères non existât; nam in voluntaria heredis persona frustra adduntur, quum, etsi non fueiint addita, invitus non efficitur hères (1).

S'agit-il d'un legs fait sous la condition si legatarius voluerit, j'ai déjà dit qu'il était véritablement conditionnel, bien que l'efficacité des legs dépendit dans tous les cas de la volonté du légataire : on interprétait la volonté du testateur en ce sens qu'il avait subordonné sa disposition à une acceptation personnelle du légataire, et cette acceptation seule rendait le legs transmissible. (V. L. 69, De condit. et demonstr., et supra, p. 53 et suiv.) .

2° Condition potestative de la part du grevé. — Quand un legs ou un fidéicommis, par la condition si hères voluerity se trouve remis ad meram voluntatem de l'héritier qui en est grevé, il y a absence de lien obligatoire, et par suite nullité. Cependant, le désir de faire prévaloir, avant tout, la volonté probable du testateur, avait fait apporter des restrictions à ce principe. Ainsi d'abord, quand le disposant, au lieu des expressions : si hères volueritf avait employé celles-ci : si hères fuerit arbitratus ou œstimaverit, ou autres analogues, on considérait qu'il avait entendu se référer non à la mera

(1) Comp. L. 69, Dig., Deheredib. instit. (xxvin, 5).

vohmtas de l'héritier, mais ad arbitrium boni viri. La règle et l'exception sont exprimées dans les textes qui suivent :

Ulpien, L. 11, §7,. Dig., De légat. 3° (xxxn). — Quanquam autem fideicommissum ita relictum non debeatur : sivolueris, tamen si ita adscriptum fuerit : sifueris arbitrais, si putaveris, si œstimaveris, si utile tibi fuerit visum, vel videbitur, debebitur; non enim plénum arbitrium voluntatis heredi dédit, sed quasi viro bono commissum relictum.

Id., L. 75, pr., Dig., De légat. 1° (xxx). — Si sic legatum vel fideicommissum sit relictum : si œstimaverit hères, si comprobaverit, si justum putaverit, et legatum et lideicommissum debebitur, quoniam quasi viro potius bono ei commissum est, non in meram voluntatem lieredis collatum (1).

En second lieu, quand il s'agissait d'un fidéicommis de liberté, on interprétait facilement la condition : si Itères voluerit en ce sens, qu'elle se référait ad arbitrium boni viri. (V. L. 4-6, § 3, Dig., De fideicomm, libert. (XL, 5.).

Enfin, au moyen d'une distinction subtile, on paraît être arrivé à valider, d'une manière générale, tout fidéicommis fait sous la condition du bon vouloir de l'héritier, quand on pouvait admettre que le testateur avait entendu que l'héritier fût lié par son adhésion, sans conserver le droit illimité de se refuser à l'exécution .

Ulpien, L. 11, § 5, Dig., De légat. 3° (xxxn). — Sic fideicommissum relictum : nisi hères meus noluerit, illi

(4) L'assertion de M. de Savigny (System, § cxvu, note k), qui ne voit dans ces expressions si œstimaverit hères, si justum putaverit, etc., qu'une formule de politesse à l'égard de l'héritier, est démentie par les textes mêmes.

deceui dari volo, quasi conditionale tidei coin mi ssu tu esl, et primant volant atem exigit; ideoque post primam voluntatem non erit arbitrium heredis dicendi noluisse.

L'adhésion de l'héritier une fois donnée, ayant pour résultat de l'obliger, joue le rôle d'une véritable condition, et on ne se trouve plus, telle est la pensée d'Ulpien, dans le cas d'un fidéicomrciis sans efficacité juridique, parce qu'il serait remis absolument ad merum arbitrium heredis.

J'explique de la même manière un autre texte du même jurisconsulte, la L. 46, pr., Dig. ^ De fideieomm. libertat. (xl, 5) :

Fideicommissa liber tas ita potest dari : hères, si volueris, fidei tuœ commito, ut Stichum manumiltas , quanwis nihil [aliud] in testamento potest valere ex nutu heredis.

Le mot aliud, s'il était maintenu dans le texte, donnerait à croire qu'il y a ici une règle spéciale aux fidéicommis de liberté, en venu de laquelle ces fidéicommis seraient valables dans tous les cas, étant faits sous la condition : si hères voluerit. Mais cela est inadmissible, car alors on retomberait dans l'espèce prévue par le § 5 de la même loi, dont la solution est loin d'être aussi absolue. Je pense donc, avec Pothier (i), qu'il faut regarder ce mot comme une addition inintelligente de quelque copiste, et donner à ce passage le sens que j'ai indiqué.

Si, au lieu d'une condition qui fait dépendre la disposition de la pure volonté de celui à la charge de qui elle est mise, nous supposons une condition propre-

"I Pandect., Ht. De coi, dit. et demoiistr., n° oii.

ment dite potestative de sa part, il semblerait sans difficulté de décider que le legs ou le fidéicommis ainsi faits scmt valables. Telle est, en effet, la règle sous Justinien ; mais dans le droit classique, ils étaient, au contraire, le plus souvent nuls. Cela tenait à la prohibition des legs pœnœ nomine, prohibition si rigoureuse, nous disent les ïnstitutes (2), qu'elle s appliquait même au testament militaire, et aux legs faits à l'Empereur. Or, le legs pœnœ nomine est justement celui qui est fait sous la condition d'un acte ou d'une, abstention imposés à l'héritier qui en est grevé. Exemple : Hères meus, si filiam suam in matrimonium Titio collocaverit, ou si non collocaverit, dato decem aureos Seio. — -Hères meus, si servum Stichum alienaverit, ou si non alienaverit, Titio decem aureos dato .

Donc, toutes les fois que le legs fait sous une condition potestative de la part de l'héritier qui en était grevé, rentrait dans la classe des legs pœnœ nomine, il était nul; mais dans le cas contraire il était valable. On recherchait en fait si le legs était ou non, dicté par le désir de contraindre l'héritier, plutôt que par celui de gratifier le légataire : « Pœnam a conditions voluntas

testatoris séparât, et an pœna, an conditio sit, eoc

voluntale defuncti apparet. » (L. 2, Dig., De his quœ pœn. caus. rel. (xxxiv, 6).

A l'époque de Justinien, la prohibition des legs pœnœ nomine ayant été levée, les legs et les fidéicommis sous une condition dépendant de la volonté de l'héritier grevé devinrent valables dans tous les cas : on ne recherchait, du reste, pas plus ici que dans les obliga-

Lib. II, tit. xx, I)h legatis, § 36.

lions, si l'accomplissement de la condition imposait au débiteur une gêne plus ou moins sérieuse : le testateur était le seul juge de l'importance qu'il convenait d'attacher au fait ou à l'abstention qu'il avait déterminés.

Cependant, Justinien conserva la nullité du legs pœnœ nomme, quand il était fait en vue d'imposer à l'héritier une chose impossible, contraire aux lois ou aux mœurs (1).

Cette règle nouvelle s'éloigne du droit commun à deux points de vue différents. Elle s'en éloigne, d'abord, quand la condition a pour objet une chose impossible, car comme elle est supposée conçue in nonfaciendo (2) : Je lègue mille à Titius si mon héritier ne fait pas...., on aurait, suivant les règles ordinaires, un legs sous une condition nécessaire, et partant un legs pur et simple. Elle s'en éloigne, en un autre sens, quand la condition se réfère à un acte illicite ou immoral, et que le legs est fait pour le cas où l'héritier ne commettra pas cet acte. D'après le droit commun, la condition serait regardée comme non écrite, tandis qu'ici elle rend le legs nul. (Comp. supra, p. 50, à la note.)

3° Condition dépendant de la volonté d'un tiers. — Sur ce point, nous trouvons tout d'abord cette règle générale, que les dispositions testamentaires ne peuvent pas dépendre ex arbitrio alieno. Ainsi, on ne pouvait pas laisser à un tiers la désignation de son héritier.

(4) L. un., C, De his quœ pœnœ nom. (yr, 41).

(2) Si elle était conçue in fatiendo : si mon héritier touche le ciel du doigt, il y aurait une condition impossible ordinaire^ réputée non écrite.

Gars, L. 32, pr., Dig., De hered. instit. (xxvm, 5). — Illa institutio : quos Titius voluerit, ideo vitiosa est, quod alieno arbitrio permissa est ; nam satis constanter veteres decreverunt, testamentorum jura ipsa per se firma esse oportere, non ex alieno arbitrio pendere.

Remettre à un tiers le soin de désigner son héritier, ce n'est pas tester, c'est déléguer le droit de tester, droit essentiellement personnel et incommunicable. Et remarquons que la solution aurait été la même si le choix du tiers avait été circonscrit à un cercle de personnes déterminées, par exemple : quos Titius ex propinquis mets elegerit; car la nullité ne se rattache pas à l'institution d'une personne incertaine, mais à la violation de ce principe fondamental : testamenta ex alieno arbitrio pendere nonpossunt.

La même idée avait conduit à annuler l'institution d'héritier et le legs faits au profit d'une personne dénommée dans le testament, mais sous la condition du pur vouloir d'un tiers : Titius hères esto, ou : Titio decem do lego, si Mœvius voluerit. On considérait que c'était encore une manière de déléguer à un tiers le droit de tester pour soi, en lui remettant le pouvoir absolu de donner ou non effet à la disposition.

Mais on validait sans difficulté l'institution d'héritier ou le legs sous une condition proprement dite potestative de la part d'un tiers; et peu importait que le fait, objet de cette condition, fût d'un accomplissement tellement aisé, qu'on eût l'équivalent de la condition si Titius voluerit. — Par exemple , était valable l'institution faite dans les termes suivants : si Titius Capitolium ascenderit, Sempronius hères esto. Les textes nous disent qu'on applique à ces cas la maxime :

non expressa non nocent, ou, autrement, que le testateur peut faire dépendre sa disposition de la pure volonté d'un tiers, pourvu qu'il n'exprime pas cela directement. Mais il y en a une raison plus profonde, c'est que le testateur est le meilleur et le seul juge de l'importance qu'il attache à l'acte le plus indifférent aux yeuxd'autrui, et du rapport qu'il établit entre cet acte et sa disposition. Je transcris deux textes qui résument toute cette doctrine, en l'appliquant, l'un aux institutions d'héritier, l'autre aux legs.

Pomponius, L. 68, Dig., De hered. instit. (xxvm, 5). — Si quis Sempronium heredem instituent sub hac conditione : si Titius in Capitolium ascenderit, quamvis non alias hères esse possit Sempronius, nisi Titius ascendisset in Capitolium, et hoc ipsum in potestate sit repositum Titii, quia tamen scriptura non est expressa voluntas Titii, erit utilis ea institutio. Atquin si quis ita scripserit : si Titius voluerit, Sempronius hères esto, non valet institutio. Quasdam enim in testamentis si exprimantur, effectum nullum habent, quando, si verbis tegantur, eamdem significationem habeant, quam haberent expressa, et momentum aliquod habebunt....

Mobestin, L. 52, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv, \ ). — Nonnunquam contingit, ut quaedam nominatim expressa officiant, quamvis omissa tacite intelligi potuissent, nec essent obfutura, quod evenit, si alicui ita legatur : Titio decem do lego, si Mœvius Capitolium ascenderit; nam quamvis in arbitrio Maevii sit, an Capitolium ascendat, et velit efficere, ut Titio legatum debeatur, non tamen poterit aliis verbis utiliter legari : Si Mœvius ?<oluerit, Titio decem do, nam in alienam voluntatem conferri legatum non potest. Inde dictum est : expressa nocent, non expressa non nocent.

Rien n'est plus précis que la distinction présentée

par ces deux lois. Mais il n'est pas sûr qu'elle ait été maintenue par tous les jurisconsultes. Du moins, certains textes d'Ulpien semblent bien décider que, suivant lui, dès qu'on admettait le legs avec la condition : si Mœvius Capitolium ascenderit, il n'y avait pas de raison pour ne pas l'admettre également avec la condition : si Mœvius voluerit. Gomme les commentateurs sont loin d'être d'accord sur ce point, je dois m'y arrêter un peu •

Je reconnais bien volontiers que la preuve du dissentiment d'Ulpien ne ressort pas suffisamment de la L. 45, § 2, Dig., De leg. 4° (xxx) qu'on a quelquefois invoquée en ce sens. Voici comment elle est conçue :

Legatum in aliéna voluntate poni potest, in heredis non potest.

Sans doute, le sens le plus naturel de ce fragment, c'est que le legs est valablement fait sous îa condition : si Titius uoluerit, non sous celle : si hères voluerit, ce qui établirait qu'Ulpien ne partageait pas l'opinion commune sur le point qui nous occupe; mais ce passage peut s'entendre aussi de la condition potestative proprement dite : si Capitolium ascenderit, valable, comme nous le savons, dans la personne d'un tiers, nulle le plus souvent dans la personne de l'héritier, parce qu'il en résulte un legs hit pœnœ nomine (1).

Mais l'opinion particulière d'Ulpien s'accentue déjà

(1; Cependant le texte ainsi entendu serait trop absolu, car il n'est pas vrai que tout legs fait sous une condition potestative de la part de l'héritier soit un legs pœnœ nomine, C'est déjà une raison pour préférer l'autre interprétation.

davantage dans la L. 46, § 2, Dig., De fideicomm. liber t. (xl, 5) :

Sed et si ita adscriptum sit : si Seius voluerit, Stichum liberum esse volo, mihi videtur posse dici, valere libertalem, quia conditio potius est, quemadmodum si mihi legatum esset, si Titius Capitolium ascenderit.

On a bien allégué que c'était là une tolérance exceptionnelle pour le fidéicommis de liberté; mais le raisonnement du jurisconsulte et l'assimilation qu'il établit entre cette hypothèse et celle du legs sous la condition si Titius Capitolium ascenderit, ne permettent guère de douter qu'il n'entende appliquer une règle générale.

Gela devient, on peut le dire, une certitude quand on lit la L. 1, pr., Dig., De légat. 2 (xxxi), ainsi conçue :

In arbitrium alterius conferri legatum veluti conditio potest; quid enim interest : si Titius in Capitolium ascenderit, mihi legetur, an : si voluerit?

Les interprètes qui ne veulent pas admettre qu'Ulpien s'éloigne ici de la doctrine générale, paraphrasent ce fragment de la manière suivante : En fait, on peut arriver, au moyen d'une condition, à subordonner un legs à la volonté d'autrui; c'est ce qui arrivera quand on l'aura soumis à une condition potestative de la part d'un tiers, et que le fait prévu sera d'un accomplissement si facile que cela reviendra à la condition : si Titius voluerit. D'après cette manière d'entendre le texte, Ulpien aurait eu pour but de faire remarquer, non pas que le legs est valablement fait sous la condition expresse : si Titius voluerit, mais qu'on pourra

arriver au même résultat, en prenant la forme d'une condition potestative équivalente (1).

Je pense, au contraire, qu'Ulpien, considérant qu'il n'y a aucune utilité à poser une prohibition qu'il est si facile d'éluder, admet franchement le legs si Titius voluerit; et voici, à mon avis, le sens exact de la phrase : On peut faire dépendre le legs delà volonté d'autrui, en faisant du consentement d'un tiers la condition de ce legs, car on ne saurait établir de différence sérieuse, en droit pas plus qu'en fait, entre la condition : si Titius volueritj et celle-ci : si Titius Capitolium ascenderit.

Voici les raisons qui me portent à admettre cette interprétation déjà proposée par Cujas (2). Je me fonde surtout sur le rapprochement de notre texte avec la L. 46; § 2, cit. — La difficulté est, en effet, tout entière sur le sens des mots : veluti condition signifient-ils : par le moyen d'une condition? comme on l'a dit; ou ne signifient-ils pas plutôt, comme je le crois , la volonté d'autrui jouant le rôle d'une condition? — Or,

(4) V. de Savigny, System, T. m, § cxvn, note I ; de Vangerow. Lehrbuch, § 432, Anm. 1; Démangeât, Cours èlêrn.sï. 4, p. 770.

(2) Observ. lib. n, c. 2. — Cujas fait remarquer que, dans le sens que nous lui donnons, le texte serait plus correct s'il portait : veluti condilionem. Mais, dans l'opinion que je combats, il ne l'est pas davantage,- il faudrait qu'il portât : veluti conditione. — On pourrait, du reste, lui donner un troisième sens, conforme à l'opinion que je défends, et d'après lequel il serait on ne peut plus correct, en traduisant : Le legs peut être remis in arbitrium alterius, comme la condition du legs peut elle-même être remise in arbitrium, alterius. Mais je n'ose admettre cette traduction plus littéralement exacte, parce qu'elle heurte trop directement le principe : Testamenta ex alieno arbitrio, etc., et aussi parce qu'elle ne cadrerait plus avec le motif de la L. 46, §2, De fidekomm. Ubert. : quia coaditio pot/tua est(W la suite du texte,.

la L. 46, § 2, consacre la dernière interprétation; elle déclare valable le fidéicommis de liberté si Seins vo~ luerit, pourquoi? Quia conditio potius e.s7, parce que la volonté de Séius est ici une condition qui ne diffère pas au fond de celle-ci : si Seins Capitolium ascenderit. — Ce rapprochement me paraît tout à fait probant. J'ajoute que nous avons déjà vu le même Ulpien valider le fidéicommis nisi hères voluerit, quand on pouvait décider, en fait, que l'adhésion de l'héritier jouait, dans la pensée du testateur, le rôle d'une condition, et que cette adhésion une fois donnée, devait lier l'héritier définitivement. Y. L. 11, § 5, De kg. 3 (Dig., xxxn), et supra y p. 192.

OBSERVATIONS SPÉCIALES SUR INADMISSIBILITÉ DE LA CONDITION DANS L'INSTITUTION D'HÉRITIER.

Que l'institution d'héritier puisse être faite sous condition, c'est une chose qui n'est pas douteuse en principe. Mais il y a certaines personnes que le testateur doit, soit en vertu du droit civil, soit en vertu du droit prétorien, nécessairement instituer ou exhéréder. Ces personnes doivent-elles se tenir pour satisfaites d'une institution conditionnelle? Si non, qu'arrivera-t-il quand elles auront été instituées sous condition?

La solution de cette question demande des distinctions assez nombreuses. Elle n'est pas la même d'après le droit civil et d'après le droit prétorien ; en droit civil, il faut encore distinguer suivant qu'il s'agit d'un fils du testateur, ou de tous autres descendants; suivant

qu'il s'agit d'enfants nés lors de la confection du testament, ou de posthumes. Enfin, les règles sont différentes à l'époque classique et au temps de Justinien.

Occupons-nous d'abord du droit civil.

D'après le droit civil, le testateur doit instituer ou exhéréder, d'abord, les enfants ou descendants qu'il a sous sa puissance, et qui sont présomptivement ses heredes sur à l'époque où il fait son testament. Mais cette obligation n'est pas imposée à l'égard de tous sous la même sanction.

Si c'est un fils que le testateur a omis, cette omission rend le testament injustwn, et, suivant l'opinion qui a prévalu, il demeure sans effet quand même le fils omis serait décédé avant le testateur (1).

Au contraire, l'omission des filles et petits-fils laissait le testament valable, et leur ouvrait seulement un jus adcrescendi, en vertu duquel ils venaient recueillir une certaine part de l'hérédité, comme s'ils eussent été institués (2).

Il était utile de rappeler brièvement ces principes, car les règles sur les conséquences que produit, suivant les cas, l'omission des héritiers siens, exercent une influence décisive sur les effets de l'institution sub conditione de ces mêmes héritiers.

S'agit-il d'un fils placé sous la puissance du testateur, il ne peut pas, en règle générale, être institué sous condition, à peine de nullité du testament. La raison en est que, si la condition vient à faire défaut, il se trouvera n'avoir jamais été institué ni exhérédé; on ne

1 Gaïus, Comm. il. § 123.

%) kl., eôâ:; i 124.

pouvait pas dire, à l'inspection du testament, qu'il fût institué ou exhérédé, et cela suffisait pour que, sans attendre l'événement, on déclarât la nullité.

Pour éviter cette nullité, le testateur devait, en instituant son fils sous une condition, l'exhéréder sous la condition contraire, ou, comme disent les textes, l'exhéréder pour le cas de défaillance. de la condition : in defectum conditionis. De cette manière, le fils se trouvait à tout événement institué ou exhérédé (1).

Par exception, le fils était valablement institué sous toute condition potestative de sa part, sans qu'il fût nécessaire de l'exhéréder in defectum conditionis. Il ne pouvait pas se plaindre d'avoir été omis, quand il dépendait de lui d'être héritier. Je vais revenir sur cette exception, pour présenter les développements qui s'y rapportent ; mais je cite d'abord les textes qui consacrent toute cette théorie.

L. 4, C, De instit. (vi, 25). — Si pater filium quem in potestate habebat, sub condition^ quse in ipsius potestate non erat, heredem scripsit, nec in defectum ejus exheredavit, jure testatus non videtur »

Marcianus, L. 86, pr., Dig., De hered. instit. (xxvm, 5).

(4) Encore, dans ce cas., le testament n'était-il valable que si la condition s'était réalisée, ou avait fait défaut, du vivant du fils; sans quoi celui-ci serait mort sans avoir été ni institué ni exhérédé. Ainsi décMeTryphoninus dans laL. 28, pr., Dig. , De liber, et post. (xxviu, 2). Je ne puis m'empêcher de remarquer qu'en poussant à bout cette logique à outrance, on aurait dû, même en supposant l'exhérédalion in defectum conditionis, déclarer le testament nul ab imïio, pour ce motif qu'on ne pouvait pas affirmer, au vu du testament, que le fils serait en fin de compte, institué ou exhérédé. (Comp. sur l'inefficacité de Pexhérédatio n post mortem, L. 13, §2. Dig., De liber, et post.)

— Jam dubilari non potest,, silos quoquc heredes sub line conditione institui posse, ut, si voluissent, heredes essent, si heredes non essent, alium quem visum erit, iis substituere ; negatumque, hoc casu necesse esse, suh contraria conditione filium exheredari

UlpîEN, L 4, pr.} eod. — Suus quoque hères sub conditione potest inslitui. Sed excipiendus est filius, quia non sul) omni conditione insti lui potest; et quidem su!) ea conditione quae est in potestate ipsius, potest, de hoc enim inter omnes constat....

Quand le fils était institué sous la condition si vaillent, ou sous toute autre condition potestative, il devenait un véritable héritier volontaire, et ne jouissait pas, en cas d'acceptation, du bénéfice d'abstention :

L. 8, § 1, Dig., De hered. instit. — Non ab re autem hoc loco velut excessus hic subjunge'tur, suis ita heredibus inslitutis, si voluerint heredes esse, non permittendum amplius abslinere se hereditate, quum ea conditione instituti, jam non ut necessarii, sed sua sponte heredes extiterunt; sed et ceteris conditionibus, quœ in ipsorum sunt potestate si sui pareant, jus abstinendi assequi non debent.

N'y a-t-il pas une certaine contradiction entre la dernière partie de cette loi, et laL. 42, § 3, Dig., De acquit, vel omitt. hered. (xxix, 2)? Quelques interprètes l'ont pensé (1), et voici en quoi, d'après eux, consisterait la contradiction : suivant notre L. 86, § 1, l'accomplissement, par l'héritier sien, de la condition potestative sous laquelle il a été institué, serait une acceptation volontaire qui ne laisserait aucune place au bénéfice

[i] Pothicr, Pandect., tit. Beacq. vel omitt. her., n° 16;— M. Vernef. Quotité diisp., p. 30.

d'abstention ; suivant la L. 42, § 5, au contraire, l'accomplissement de la condition ne constituerait une immixtio qu'autant qu'il impliquerait nécessairement J'intention de renoncer au bénéfice d'abstention. — Je crains bien qu'il n'y ait là un malentendu. En effet, je remarque d'abord, que dans Ja L. 42, § 5 il s'agit, non d'une condition, mais d'un fidéicommis; le fils, dans l'espèce de ce texte, est héritier pur et simple, et la question est de savoir si l'exécution du fait objet du fidéicommis, est ou non une immixtio. Tout autre est notre hypothèse ; il s'agit d'une condition que l'héritier doit accomplir pour acquérir l'hérédité. Sans doute, quand il aura accompli l'acte prévu, il pourra prétendre et prouver qu'il l'a fait librement et non implendœ conditionis causa-, mais quand il l'aura accompli implendœ conditionis causa, il résulte de notre texte que cela entraînera, dans tous les cas et sans distinction^ acquisition de l'hérédité, et une acquisition qui, étant volontaire, écarte le bénéfice d'abstention (i).

Supposons maintenant que le fils institué sous une condition guœ in patestate est ipsius, ne l'accomplisse pas. Que va-t-il arriver ? Un premier point certain, c'est que le testament n'en aura pas été moins régulièrement t'ait et justum ab initio (2). Il y aura seulement défaillance

(1) En cela, la position de l'héritier sien, institué sous une condition quœ in potestate est ipsius, diffère de celle d'un véritable hères voluntarius institué sous une semblable condition. Celui-ci, après l'accomplissement de la condition, demeurerait encore libre d'accepter ou de répudier (L. 4 9, Dig., De cond. instit. (xxvm, 7), tandis que l'héritier sien, dans le même cas, se trouve avoir nécessairement acquis l'hérédité.

(2) V. L. 4. pr. in fui. (citée un peu plus loin), De heredib. instit.

de l'institution faite au profit du fils, et, pour déterminer les effets de cette défaillance, il faut distinguer suivant qu'il a été donné au fils un cohéritier ou un substitué, ou enfin qu'il est seul institué sans Substitution.

D'abord, s'il a un cohéritier, celui-ci pourra, délibérante fiilioan condilioni parère velit, faire dès à présent adition ; il ne le pourrait pas si, faute par le fils d'obtempérer à la condition, le testament devait tomber comme ayant été irrégulièrement fait ; dans cet ordre d'idées, le cohéritier du fils n'aurait pas pu faire adition, tant que celui-ci n'aurait pas eu assuré le maintien du testament paternel, en accomplissant la condition. Mais il n'en était pas ainsi; le sort du testament ne dépendant pas de l'accomplissement de la condition mise à l'institution du fils, le cohéritier voyait s'ouvrir son droit par la mort du père, et il pouvait accepter dès ce moment, avec la chance de voir, plus tard, par la défaillance de la condition, la part du fils accroître à la sienne. C'est ce que nous voyons dans laL. 4, pr., Dig., De hered, instit., qui, à la suite du passage plus haut transcrit, continue en ces termes :

Sed utrum ita demum institutio effectum habeat, si paruerit condition^ an et si non paruerit et dicessit, Julianus putat, filium sub ejusinodi eonditione institutum, etiamsi eonditioni non paruerit, summotum esse; et ideo si coheredem habeat ita instituais, non debere eum exspectare, donec conditioni pareat filius, quum, etsi patrem intestatum faceret, nonparendo condition^ procul dubio exspectare deberet; quae sententia probabilis mihi videtur, ut sub ea eonditione institutus, quœ in arbitrio ejus sit, patrem intestatum non faeiat* »

Quand le père de famille, instituant son fils sous une

— ri07 —

condition qucp in potestate ejus est, lui a donné un substitué, la substitution s'ouvre à l'époque où Ton pçutdire que la condition est défaillie. Ainsi, si le testateur a fixé un délai dans lequel le fils a dû obéir à la condition qu'il lui a imposée, la substitution s'ouvrira à l'expiration de ce délai, si le fils ne s'est pas exécuté dans le temps fixé :

Ulpien. — L. 6, pi-, eod. tit. — Sed si conditioni dies esset adjeetus, utputa : siCapitolium intra dies triginta ascenderit, tantumdem potest dici -, ut, si non paruerit condition^ substitutus possit admitti, tiliorepulso; consequens est sententiae Juliani et nostrae.

A défaut de délai fixé, la condition sera défaillie, quand il s'agit d'une condition non faciendi, lorsque le fils institué aura contrevenu à la volonté paternelle; elle le sera à son décès seulement, quand il s'agira d'une condition positive dont il aura toujours différé l'accomplissement (l). Toutefois, dans ce dernier cas, il y a une distinction à faire pour mieux préciser.

La condition imposée peut être de nature à pouvoir s'accomplir jusqu'au dernier moment de la vie du fils institué, par exemple : si decem Titio dederit. Elle peut aussi être telle, qu'il devienne certain, même avant le décès, qu'elle ne pourra plus s'accomplir , par exemple : si Alexandriam eiril. — Dans la première hypothèse, la substitution ne sera ouverte qu'après le décès du fils; dans la deuxième, elle le sera de son vivant.

Cette distinction a une grande importance dans le

I Sauf pourtant le droit, pour les parties intéressées, de faire fixer un délai dans lequel la condition devrait être obéie (V. L. 23, § 4, Dig., De hered. insiit.; supra, p. 68; .

cas où le testateur a appelé comme substitués ses petitsenfants, c'est-à-dire les enfants, supposés demeurés dans la famille, du fils qu'il avait institué sous une condition potestative. — En effet, si la condition est telle qu'il devienne certain, dès avant Je décès du fils, qu'elle ne s'accomplira pas, les petits-enfants appelés, par l'ouverture de la substitution, du vivant de leur père, à la succession de leur aïeul, faciunt ipsum patrem heredem necessarium avo (I ). En conséquence, les biens du père et ceux du fils formeront une masse unique dont la dévolution sera réglée par le testament de ce dernier ; les petits-enfants n'y prendront part que dans la mesure et sous les charges déterminées par ce testament; enfin ils ne pourront pas séparer les deux hérédités pour jouir vis-à-vis de chacune d'elles séparément, du bénéfice d'abstention. — Si, au contraire, la condition ayant pu s'accomplir jusqu'au dernier moment, la substitution s'est ouverte après le décès du fils, les petits-enfants recueilleront, pour leur propre compte, la succession de l'aïeul, en vertu du testament de celui-ci : leur droit à cette succession sera complètement distinct de leur vocation à l'hérédité paternelle, et s'ils se trouvent appelés aux deux, il y aura deux masses distinctes, à chacune desquelles s'appliquera séparément, s'il y a lieu, le bénéfice d'abstention (V. infra L. 28, Dig., De condit. instit., xxvm, 7).

Enfin, nous pouvons supposer que le fils institué sous une condition qui dépend de sa volonté, n'avait ni cohéritier, ni substitué. Dans ce cas, il était le maître, en faisant défaillir la condition, par exemple en n'accom-

(1} L. G, § 5, De adquir. vel omitt . hered. 'xxix, s).

plissant pas, dans le délai fixé, ce qui lui avait été imposé (L. 6, Dig., pi\, De lierai, inst.), d'ouvrir à son profit la succession ab intestat. Il y aurait gagné de ne pas exécuter les dispositions du testament. Les volontés du testateur auraient donc été méconnues, si le préteur n'y avait mis ordre. Mais on sait que, d'une manière générale, l'Edit imposait à toute personne qui, appelée à l'hérédité ex testamento, la répudiait à ce titre pour la recueillir ab intestat, l'obligation d'exécuter les charges que lui imposait le testament (V. Dig., Siquis omissa causa testam., xxix, 4). — Cette disposition de l'Edit trouvait son application toute naturelle toutes les fois que, comme dans notre hypothèse, l'héritier ab intestat étant institué sous une condition potestative de sa part, il ne l'accomplissait pas, pour faire tomber le testament.

Ulpien, L. 1, §8, dict. Ht. — Qui sub conditione instituais hères potuit parère conditioni, nec paruit, quum conditio talis sit, ut in arbitrio si t heredis institué, deinde ab intestato possideat heredilatem, debebit cdicto tencri, quia ejusmodi conditio pro pura débet haberi.

A défaut de délai fixé, quand il s'agissait d'une condition positive, c'est d'après les distinctions précédemment faites qu'on décidait si la succession ab intestat s'était ouverte avant ou après le décès de l'institué. — Elle s'ouvrait du vivant de l'institué, quand la condition était de telle nalure qu'elle ne pût pas s'accomplir jusqu'à son dernier moment; dans le cas contraire, elle s'ouvrait seulement après le décès, suivant la règle que la succession ab intestat n'est dé-

férée qu'au jour où il devient certain qu'il n'y a pas lieu à l'hérédité testamentaire (1).

Les points fondamentaux de toute cette théorie sont posés par Papinien dans la L. 28, Dig., De cond. instit. (xxyiii, 7) :

Si filius sub conditione hères erit, .et nepotes ex eo substituant^ quum non sufficit, sub qualibet conditione filium hcredem institui, sed ita demum testamentum ratum est, si conditio fuit in filii potestate, consideremus, numquid intersit, quae conditio fuerit adscripta, utrum quœ moriente ftlio impleri non potuit, veluti : si Alexandriam ierit filius, hères esto, isque Romae decessit, an vero quœ potuit etiam extremo vitœ momento impleri, veluti : si Titio decem dederit, filius hères esto, quae conditio nomine filii per alium impleri potest, Nam superior quidem species conditionis admittit vivo iilio nepotes ad hereditatem, qui, si neminem substitutum haberet, dum moritur, legitimus patri hères extiterit ; argumentoque est, quod apud Servium quoque relatum est, quemdam enim refert ita heredem institutum : si in Capitolium ascenderit; quod si non ascendisset, legatum ei datum, eumque, antequam asccnderet, mortem obiisse; de quo respondit Servius, conditionem morte defecisse, ideoque moriente eo legati dicm cessisse. Altéra vero species conditionis vivo filio non admittit nepotes ad hereditatem, qui, substituti si non essent, intestato avo heredes existèrent; neque enim filius videretur obstilisse, post cujus mortem patris testamentum destituitur, quemadmodum si exheredato eodem filio nepotes, quum filius moreretur, heredes fuissent itistituti.

Ce texte indique brièvement l'importance considérable qu'il peut y avoir, dans notre hypothèse, à rechercher si le testament se trouve sans effet, par la défail-

(1) Instit. m, \ , § 7.

lance de la condition, avant ou après le décès du fils institué. Si c'est avant, la succession ab intestat s'ouvre au profit du fils lui-même; dans le cas contraire, elle s'ouvre au profit des héritiers du père qui, étant conçus à l'époque de sa mort, sont aujourd'hui en rang pour recueillir. De là les différences les plus graves dans la dévolution des biens du père, suivant qu'on se place dans l'une ou dans l'autre hypothèse. D'abord les héritiers ab intestat du père peuvent ne pas être les mêmes que ceux du fils, sans compter que, peut-être, celui-ci aura laissé un testament; à ce point de vue déjà, il est très-important de savoir si le fils a recueilli ab intestat la succession de son père pour la transmettre à ses propres héritiers, ou si elle ne s'ouvre qu'après sa mort, au profit de qui il appartient. En supposant même que le fils laisse ses propres enfants pour héritiers ab intestat, ils peuvent n'être pas tous appelés à la succession de leur aïeul, dont quelques-uns se trouveront exclus parce qu'ils n'étaient pas conçus à l'époque de son décès (1); il serait très-intéressant pour ceux-ci que leur père l'eût recueillie et l'eût transmise avec ses propres biens, dans lesquels ils ont une part égale à celle de leurs frères et sœurs. Fussent-ils tous appelés ab intestat aux deux successions, le testament du fils peut avoir créé entre eux des inégalités, qui donneraient à certains d'entre eux intérêt à être appelés jure proprio à l'hérédité de leur aïeul, au lieu de la recueillir par transmission. Enfin, en admettant qu'ils viennent tous également à l'une comme à l'autre hérédité, il n'est pas indifférent pour eux de recueillir deux

(1) Instit., De hercdit. quœ ab intest, (m, 1), § 8.

successions distinctes, ou de n'en recueillir qu'une seule. S'ils sont appelés, d'une part, à l'hérédité de leur père, d'autre part, jure proprio, à celle de leur aïeul, ils n'auront d'abord, quant à celle-ci, à supporter aucune des charges du testament qui instituait leur père; ils pourront, en outre, invoquer le bénéfice d'abstention séparément pour chacune des deux successions, qui se liquideront individuellement, de sorte que l'excédant d'actif de l'une ne servira pas à payer l'excédantde passif de l'autre, mais demeurera libre aux mains des héritiers. Il en serait tout autrement si la succession de l'aïeul, ouverte au profit du fils; avait été transmise par celui-ci à ses enfants : d'une part, cette succession aurait été grevée des charges testamentaires, par application de J'édit siquisomissa causa (L. 1 , § 8 cit., Si quis omissa causa; Dig., xxix, 4); d'autre part, n'y ayant qu'une hérédité, il n'y aurait qu'un bénéfice d'abstention ; d'où l'obligation, pour les petits-enfants, de subir le payement des dettes paternelles sur l'excédant d'actif qui pourrait se trouver dans la succession de l'aïeul, ou vice versa.

Nous avons vu plus haut que l'exhérédalion conditionnelle du fils est régulière, quand en même temps le fils est institué sousla condition inverse. Autrement, elledevrait toujours être pure et simple. Du moins, c'est ce que nous lisons dans laL. 3, § 1, Dig., De Mb. etpost. (xxvm, 2) :

Pure autem filium exheredari Julianus putat; qua sententia utimur (Ulpien).

Cependant, il est permis de se demander si l'exhérédane serait pas valable, par analogie de l'institution, étant prononcée sous une condition potestative de la part du filsexhérédé. Sans doute il dépendrait toujours du fils de

faire tomber l'exhérédation, et par suite le testament, en s'abstenant de l'acte sous la condition duquel il aurait été exhérédé, ou en le faisant s'il a été exhérédé sous condition négative; mais du moins le testament régulier ab initio demeurerait valable si le fils accomplissait au contraire la condition de l'exhérédation . Tel serait le sens exact de la question que j'ai posée. Les textes ne nous en donnent pas la solution précise, mais il est permis de penser qu'il faut la résoudre dans le sens de la nullité ab initio d'une telle exhérédation ; cela s'induit du texte général que je viens de transcrire ; il ne fait pas de distinction, et il serait d'autant plus téméraire d'en faire par analogie de l'institution, que, loin d'être favorisée comme elle, l'exhérédation était plutôt vue d'un mauvais œil : Scœvola respondit aliamque causam esse institutions, quum bénigne acciperetur, exheredationes autem non essent adjuvandœ ; L. 19, Dig., De Mb. et post. (xxviii, 2).

Pour en finir avec les règles du droit civil sur l'institution on l'exhérédation conditionnelle du fils de famille, il reste à signaler cette disposition remarquable d'après laquelle cette institution était nulle quand elle était faite sous une condition Jwrp/s (V. L. 15, Decondit. instit. xxviii, 7, Papinien; — supra, p. 55). Suivant les règles générales, cette condition aurait dû être réputée non écrite, et l'institution, étant regardée comme pure et simple, aurait été régulière, même pour un fils de famille. Je ne sais si on doit approuver cette dérogation aux principes généraux, ceux-ci étant une fois admis. En vain dira -t-on, avec le texte, que ce n'est pas là une condition qui soit in potestate filii; qu'importe, si on décide qu'il n'y a pas de condition? On peut

cependant expliquer la solution de la L. 14 par cette idée, qu'en définitive, c'est à la demande de l'héritier que la condition était tenue pour non écrite ; qu'ici l'intérêt de l'héritier était au contraire de la considérer comme obligatoire, ou mieux, qu'il n'avait pas besoin de s'en faire déclarer exonéré, puisque le seul fait de F existence de cette condition rendait l'institution nulle. Mais il resterait toujours à expliquer comment le fils peut invoquer, pour faire tomber l'institution, une condition à laquelle il est libre de désobéir impunément.

On admet généralement que la règle de la L. 14 s'appliquait aux conditions impossibles.

D'après le droit civil, le testateur qui veut prudemment assurer l'efficacité de son testament, doit prévoir le cas où il lui surviendrait des posthumes ou des quasi posthumes siens, et les instituer ou les exhéréder, quel "pie soit leur sexe ou leur degré. L'omission d'un posthume ou d'un quasi-posthume sien ne pouvait évidemment pas rendre le testament injustum, mais elle l'exposait à être ruptum par l'agnation, ou la quasi-agnation d'un héritier sien. L'institution conditionnelle d'un posthume ou quasi-posthume ne pouvait donc pas rendre le testament nul ah initio, mais était-elle suffisante pour en empêcher la rupture? Les principes conduisent à une distinction : le testament demeurera valable si, à la survenance du posthume, la condition se trouve accomplie; il sera rompu si, à la même époque, elle est encore en suspens, parce qu'alors il resterait incertain que le posthume dût ou non se trouver institué. C'est aussi ce que décident les textes :

TereisTIUS Clemens, L. 22, Dig., De lih. et post.

(xxvnij 2). — Quum postumus sub conditionc instituitur, si, priusquam nascatur, conditio extiterit, non rumpitur testamentum postumi agnatione.

Paul, L. 24, eod. — Postuma sub conditionc hercs instituta, si pendente conditione vivo paire nascatur, rumpit testamentum.

Toutefois il me paraît certain que le testament serait demeuré valable, même dans ce dernier cas, si l'institution du posthumesi^ conditione avait été accompagnée d'exhérédation indefectum conditionis, ou s'il s'était agi d'une condition dépendant de la volonté du posthume.

J'arrive maintenant aux filles et petits-fils existant lors de la confection du testament. Leur omission n'emportant pas nullité du testament, il en devait être de même de l'institution faite à leur profit sous une condition quelconque : l'un des textes précédemment transcrits (L. 4, pr. Dig.; De hered instit.) nous a déjà dit que la règle relative aux fils est une exception, et que le principe est que : « Suus quoque hères sub conditione hères potest institut ( 1 ) . »

Mais il est bien entendu que si la condition faisait défaut, il y avait lieu au jus adcrescendi au profit de la fille ou du petit-fils, qui se trouvaient par le fait avoir été omis ; à moins que la condition ne fût potestative, ou qu'il n'y eût exhérédation sous la condition contraire. La défaillance de la condition, quand elle était potestative, aurait entraîné des conséquences analogues à celles que nous avons vues se produire dans le même cas, pour l'institution du fils.

Enfin, si la condition était impossible ou turpis, on ne pouvait pas la considérer comme une véritable condi-

(1) Supra, p. 204.

tion pour arriver à la nullité du testament (Comp., L. 15, De condit. instit., et supra, p. 213), puisque le testament était régulier avec une institution conditionnelle. Suivant la règle commune, on tenait la condition pour non écrite. (Arg., L. 20, pr., Dig., De bonis libert. xxxvui,, 2. V. in fret.)

Ces différences entre les fils d'une part, les tilles et petits-fils d'autre part, au point de vue d'une institution conditionnelle, subsistent-elles sous Justinien? C'est un point sur lequel on n'est pas d'accord. Pour moi, il me semble résulter de l'assimilation faite par Justinien des filles et petits-fils aux fils, quant aux effets de l'omission dans le testament du paterfamilias (V. L. 4, C. De lib. prœter., vi, 28; Inst. De exhered. liber., II, xm, §5), que, désormais, les règles que nous avons développées à propos de l'institution du fils sous condition, devinrent nécessairement applicables aux filles et petits-fils.

Le contraire est soutenu par Muhlenbruch (Erleut. der Pand., xxvm, p. 215 et suiv.), mais par un motif évidemment faux. Suivant cet interprète., la nullité de l'institution du fils, dans les circonstances supposées, serait une règle de pure faveur ; j'ai fait voir, au contraire, qu'elle était la conséquence de ce que le testament était injustum quand le fils avait été omis ; elle dut s'appliquer également pour les autres descendants, dès que leur omission exerça la même influence sur la validité du testament.

Il reste à parler du droit prétorien. Suivant le droit prétorien, tous les enfants et les descendants appelés au rangd'héritierssiens,doiventêtreinstitués ouexhérédés, qu'ils soient ou non dans la famille. Mais leur omission

n'entraîne pas la nullité du testament; elle ouvre seulement à leur profit une bonorumpossessïo contra tabulas, qu'ils ne peuvent demander qu'autant qu'ils auront survécu au testateur (1).

En conséquence, d'après le droit prétorien, le testament n'étant pas nul pour omission des descendants appelés par le préteur au rang d'héritiers siens, il était, à plus forte raison, régulier quand il les instituait sous une condition quelconque sans qu'ils fussent exhérédés sous la condition contraire. Mais il faut entrer dans quelques développements, pour déterminer d'une manière précise les effets de celte institution conditionnelle.

Supposons d'abord qu'il s'agit d'un enfant émancipé, qui se trouve exclusivement placée au point de vue qui nous occupe, sous l'empire de la législation prétorienne. Le père est décédé, laissant un testament dans lequel cet enfant est institué sous condition ; le testament est, en principe, régulier, et il n'y a pas lieu, quant à présent du moins, à donner à l'émancipé la bonorum possessio contra tabulas. Mais, pour fixer sa position d'une manière précise, il faut faire diverses distinctions.

Si la condition est casuelle sans exhérédation in defectum conditionis et qu'elle vienne à faire défaut, il obtiendra la bonorum possessio contra tabulas. Il aura pu aussi, pendant qu'elle était en suspens, se faire donner la bonorumpossessïo secundum tabulas, comme tout autre institué sous condition (2), et alors, déficiente condi-

(1) V. Gaïus Comm. h, § 435. — Instit. De exhered. liber. Il,

xiii, § a .

(2) V. L. 23, Dig., De heredib. instit.; L. 6, eod, De bonor. possess secund. tab.

tione, cette bonorum possessio se trouvera convertie en une bonorum possessio contra tabulas, qui produit, comme on sait, des effets bien différents de l'autre. Ces solutions sont écrites dans le texte suivant :

Ulpien, L. 3, Dig,, De bonor. possess. contra tab. (xxxvii, 4). — § 12. — Sed si sub conditione scriptus sit, bonorum possessionem contra tabulas accipere non potest; et ita Julianus quoque libro vicesimo tertio Digestol'um scripsit. Quid ergo, si defecerit conditio? Verum est, eum contra tabulas accipere bonorum possessionem. — § 13. — Si sub ea conditione films emancipatus hères sit institutus, quae in ipsius potestate non est. quia scriptus hères est, bonorum possessionem secundum tabulas accipere potest, et débet, nec contra tabulas potest ; et si forte defecerit conditio^ tuendus erit a praetore in tantum, quantum ferret,, si contra tabulas bonorum possessionem accepisset.

Dans ce cas, à un titre ou à un autre, l'enfant émancipé conservait donc l'hérédité à tout événement; et il en était ainsi lors même qu'il lui avait été donné un substitué; celui ci en effet, était nécessairement écarté, soit par la bonorum possessio secundum tabulas confirmée par l'événement de la condition^ soit par la bonorum possessio contra tabulas, si la condition venait à faire défaut ; car alors l'enfant se trouvait, en fait, avoir été omis. Aussi est-il évident que, dans notre hypothèse, il ne devait pas être contraint de fournir les sûretés imposées à l'héritier institué sous condition, qui demandait, pendente conditione, la bonorum possessio (1). Que si l'émancipé, institué sous une condition cari) Gomp. Paul Sent., V, 9, § 4. Dig., L. 8, pr., De stipul. prœtor. (xlvi, 5); LL. 12 et 13, Qui satisd. cog. (u, 8).

suelle, avait été exhérédé in defectum conditionis, ou s'il avait été institué sous une condition potestative de sa part, il était encore admis, pendente conditioner à la bonorum possessio secundum tabulas; mais, dans les deux cas, la défaillance de la condition avait pour résultat de l'écarter entièrement, et, par suite, il devait donner au substitué la satisdation prescrite.

En supposant spécialement une institution sous condition potestative, on est amené à prévoir d'autres combinaisons d'intérêts. Il est possible qu'aucun délai n'eût été fixé pour l'accomplissement de cette condition^ et alors, comme nous l'avons vu pour le fils en puissance dans la même hypothèse, l'émancipé pouvait l'accomplir jusqu'à son décès. S'il avait demandé en attendant la bonorum possessio secundum tabulas, le retard qu'il mettait à accomplir la condition ne laissait aucunement en souffrance les intérêts des créanciers du défunt qui avaient action contre lui comme bonorum possessor. Mais s'il ne demandait pas même la bonorum possessio, les créanciers, ainsi que le substitué, auraient pu obtenir du préteur qu'il lui fût fixé un délai analogue au spatium deliberandi, après lequel le substitué obtenait l'hérédité, ou bien, à défaut de substitué, les créanciers étaient envoyés en possession des biens du défunt, qui étaient vendus (1).

On trouve une application intéressante des principes que je viens d'exposer sur les effets de l'institution conditionnelle d'un enfant émancipé, dans la loi 20, § 4, Dig., De bonis libert. (xxxvm, 2). Voici ce texte , qui appartient à Ulpien :

(1) V. L. 23, îH, Dig. , Dehered. instit. (xxvm, 5), swpra, p. 68; et L. 4, Dig., De curât, bonis dando (xlii, 7).

Si libertinus filium emancipatum sub conditione heredem instituent, et déficiente conditione substitutus adierit, quœro, utrum patrono adversus substitutum ip partem debitam Prœtor, an emancipato filio in totam hereditatem succurrere debeat. Respondi,, quum pater filium

• sub conditione primo gradu heredem instituit, si déficiente conditione, sub qua filius hères institutus est, ad secundum gradum hereditas pertinet, vel adhuc pendente conditione filius decesseril,, patrono partis debitge bonorum possessionem adversus substitutum competere. Idemque est, et si filius non petierit bonorum possessionem lempore exclusus, vel repudiaverit. Si vero déficiente conditione hereditas ad filium pertineat, emancipatum potius tuebitur prœtor adversus substitutum. Existimo autem, quoties sub conditione hères filius scribitur, alias necessariam esse exheredationem a substitutis, alias supervacuam; nam si id genus conditionis fuerit, quœ in potestate filii esset, veluti : quum testamentum fecerit, puto etiam omissa conditione filium locum substitutis facere; si vero conditio non fuerit in potestate filii, veluti : si Titius consul factus fuerit , tune substitutus non admittitur, nisi filius ab eo nominatim exheredatus fuerit.

Pour comprendre ce passage, il faut se rappeler que, d'après le droit prétorien, l'affranchi qui faisait son testament au profit de tout autre que ses enfants' par le sang (naturelles), devait laisser à son patron la moitié de ses biens, sans quoi celui-ci obtenait, contra tabulas, la bonorum possessio de la moitié de la succession, à moins, bien entendu,, que quelque enfant naturalis du testateur ne vînt lui-même enlever l'hérédité aux institués (1). Cela rappelé, rien n'est plus simple que les décisions de notre L. 20, § A. Elle suppose

M ) Inslit. De success. libert., ni, vu, $ 4 .

qu'un affranchi a institué sub conditione son iils émancipé, en lui donnant un substitué vulgaire. Si la condition se réalise, il est sans difficulté que l'entant recueillant l'hérédité ex testamento, le patron sera complètement exclu. Mais qu'arrivera-t-il si la condition fait défaut? Le préteur appellera-t-il alors le patron ad debitam portionem ? Il faut distinguer : si l'hérédité doit en ce cas aller au substitué, le patron sera appelé; il ne le sera pas si l'hérédité doit, nonobstant la défaillance de la condition, demeurer à l'enfant émancipé. Or, c'est d'après les règles précédemment exposées qu'on décide si, déficiente conditione, la succession passe au substitué, ou s'ouvre ab intestat au profit de l'émancipé. Si celui-ci a été institué sous une condition potestative de sa pari, et qu'il ne l'accomplisse pas, la substitution s'ouvrira, et avec elle, le droit du patron à la bonorum possessio dimidiœ partis. Il en sera de même si la condition étant casuclle, l'enfant émancipé a été exhéréclé in defectum conditionis. Mais en supposant que l'institution sous une condition casuelle n'ait pas été accompagnée d'exhérédation in defectum conditionis, si la condition vient à défaillir, l'émancipé se trouvera n'avoir élé ni institué .ni exhérédé, et par suite il sera admis à la bonorum possessio contra tabulas, ce qui entraîne l'exclusion du patron.

Le préteur ne mettait aucune différence entre l'enfant demeuré in patria potestate, et l'enfant émancipé. A ses yeux, par conséquent, lorsque le premier avait été institué sous une condition casuelle sans être exhérédé sous la condition contraire, les choses ne se passaient

pas autrement que pour le second : le testament étant supposé fait dans la forme prétorienne, il n'était pas traité^ jure prœtorio, comme é!ant frappé d'une nullité originelle, et le fils pouvait, pendente conditione, obtenir une bonorum possessio secundum tabulas, qui, survenant la défaillance de la condition, se convertissait virtuellement en un bonorum possessio contra tabulas.

Mais le fils en puissance, dans ce même cas de la défaillance delà condition casuelle, pouvait, au lieu de recourir aux moyens prétoriens, invoquerjMre civili la nullité du testament, et se présenter comme héritier ab intestat. Tel est, en effet, le droit que lui reconnaissent les textes quand il a été prœteritus; tel est aussi son droit dans notre hypothèse, où il se trouve prœteritus par suite de la non-arrivée de la condition. C'est ce qui résulte implicitement du fragment suivant :

Ulhen, L. 2, § 1, Dig., De bonor. possess. secund. tab. f XXXVII, 11). — Si sub conditione hères institutus filius sit, Julianus perœquc putavit, secundum tabulas competere ei quasi scripto bonorum possessionem, qualisqualis conditio sit, etiamsi haec : si navis ex Asia venerit ; et quamvis defecerit conditio, prrclor tamen filium, qui admiseril secundum tabulas, tueri debebit, ac si contra tabulas acceperit ; qvœ tuitio ei, qui emancipatus est, necessaria est.

Dire que, dans le cas sur lequel nous raisonnons^ l'émancipé a besoin des secours prétoriens, c'est supposer que le fils en puissance peut en faire abstraction pour invoquer le droit civil. Du reste il n'y avait aucun intérêt, carie préteur en lui donnant en ce cas la bonorum possessio contra tabulas, ne lui imposait l'exécution d'aucune des dispositions testamentaires, même au profitdes personnes privilégiées, précisément parce que,

à défaut de bonorum possessio t il aurait recueilli l'hérédité ab intestat :

Paul, L. 15, Dig., De légat, prœstand. (xxxvn, 5j. — Is, qui in polestate est, praoteritus legata non debebit prœstare, etsi contra tabulas bonorum possessionem petierit, quia et non petita bonorum possessione intestati hereditatem obtineret ; nec enimexceptio doli mali huic noceat, et absurdum est, eum cogi legata praestare, quia bonorum possessionem petierit, quum et sine bac hereditatem babiturus sit suo jure.

Si la condition se réalise, le fils en puissance pourrat-il encore, délaissant la bonorum possessio secundum tabulas, invoquer la nullité du testament et se présenter comme héritier ab intestat en vertu du droit civil? Ici l'intérêt serait évident : la bonorum possessio secundum tabulas soumet naturellement celui qui l'invoque à l'exécution de toutes les dispositions testamentaires, dont le fils se déchargerait au contraire en venant ab intestat. M. de Vangerow pense qu'il le peut aussi bien dans cette hypothèse que dans la précédente (1). C'est aussi l'opinion de M. Vernet (2). Cette opinion serait incontestable s'il s'agissait d'un testament nuncupatif; le préteur, en effet, n'accordait la bonorum possessio secundum .tabulas en vertu d'un testament nuncupatif, que confirmandi juris civilis gratta, et par suite qu'autant qu'il était régulier suivant le droit civil.

(1) Lehrbuch, § 469, in fine.

(2) Du moins, M. Vernet a écrit que si l'enfant demande la bonorum possessio secundum tabulas, il l'obtiendra sans être tenu d'exécuter les dispositions du testament. V. Quotité disp., p. 67. Au reste, je crois savoir que, depuis la publication de cet ouvrage, M. Vernet a modifié son opinion sur ce point, et que son enseignement actuel est conforme à la doctrine développée au texte.

Dans notre hypothèse, le testament, supposé nuncupatif, étant irrégulier jure civili, ne pouvait donner lieu à aucune bonorum possessio, et rien ne faisait obstacle à l'ouverture delà succession ab intestat. Mais si nous supposons un testament fait dans la forme prétorienne, il me semble que les choses auraient dû se passer autrement. Advenant la condition sous laquelle le fiis avait été inslitué, le testament se trouvait régulier jure prœtorio, le fils institué pouvait obtenir la bonorum possessio secundum tabulas, et s'il préférait venir ab intestat, en vertu du droit civil, rien ne s'y opposait sans doute, mais je crois qu'il devait tomber sous l'application de l'édit si quis omissa causa testammti , et demeurer obligé à l'exécution du testament.

On peut encore supposer le cas où l'enfant institué sous une condition casuelle sans être exbérédém defectum conditionis, se trouvait in patria potestate lors de la confection du testament, mais a été émancipé avant le décès du testateur. Voici, à mon avis, ce qui serait alors advenu, toujours en supposant un testament dans la forme prétorienne. Si on avait suivi le droit civil, le testament aurait été non avenu, mais au profit des agnats, car le droit civil n'appelait pas l'enfant émancipé à l'hérédité ab intestat. Quant au préteur à qui seul l'enfant pouvait avoir recours, il ne donnait pas de bonorum possessio ab intestat, quand il y avait un testament suffisant pour fonder une bonorum possessio secundum tabulas. Or c'était ici le cas^ et par suite, dans l'espèce, l'enfant aurait dû demander cette dernière bonorum possessio, sauf, si la condition venait à faire défaut, à la convertir en une bonorum possessio contra tabulas à la charge des dispositions testamentaires au

profit des personnes privilégiées. Mais je tiens pour certain qu'il n'avait aucun moyen de venir à la succession ab intestat (1).

Je termine sur se sujet en faisant remarquer que, jure prœtorio, les conditions impossibles ou illicites mises à l'institution d'un héritier sien étaient, suivant le droit commun, réputées non écrites : elles ne rendaient pas l'institution irrégulière, puisqu'elle pouvait être conditionnelle.

OBSERVATIONS SPÉCIALES SUR l'aDMISSÏBILITÉ DE LA CONDITION DANS LES LEGS ET LES FIDÉICOMMIS.

Les legs et les fidéicommis considérés en eux-mêmes peuvent, sans difficulté, être modifiés par des conditions; j'ajoute qu'ils le peuvent quel que soit leur objet. Mais nous avons vu plus haut que cela avait été contesté pour le legsper vindicationem d'une servitude prédiale. S'appuyantsur la loi 4, Dig., De servit. , M. Démangeât a pensé que si une servitude prédiale avait été léguée per vindicationem sous condition, il n'aurait été tenu, ipso jure, aucun compte de la condition, et qu'en droit rigoureux ia servitude aurait été établie purement et simplement, sauf à écarter par une exception toute réclamation du légataire, tant que la condition n'aurait pas été accomplie.

J'ai déjà fait connaître que je ne partageais pas sur

(1) M. Vernet, op. cit., p. 66, note 5, et 67, note 5, lui accordait la bonorum possessio unde liberi. Je crois savoir qu'il a également abandonné cette opinion.

ce point l'opinion du savant professeur, et j'ai présenté quelques considérations tirées du texte même de la loi 4, pour établir qu'elle n'a pas la portée que M. Démangeât lui attribue. Mais je dois ici, comme je l'ai annoncé, établir directement la possibilité de soumettre le legs d'une servitude prédiale à une condition produisant ses effets ipso jure,

Or, c'est ce qui me paraît résulter de la loi 3, Dig., De servit, leg. (xxxm, 3V. C'est un texte très-important, et que j'aurai à rappeler en d'autres circonstances. Je le transcris ici tout entier.

Marcellus. — Si fundum Mœvio, et ad eum viam per alium fundum, et eumdem fundum sine via Titio legasset, si uterque fundum vindicasset, sine via legato fundum cessurum, quianeque acquiri per partem servitus pcssit. Et si prius Maevius fundum vindicaret altero délibérante, posse dubitari, an, si posteaTitius omisisset, vigelegatum salvum esset. Et hoc magis videbatur. Quanquam si sub conditione quis fundum legasset, viam pure, aut pro parte fundum pure, pro parte sub conditione, et viam sine conditioner si pendente ea legati dies cessisset, interiturum fore vise legatunr, ut responsum est, quum alteri ex vicinis qui fundum commun em habebant, viam sub conditione, alteri pure legasset, et pendente conditione decessisset, quia alterius legafrarii persona impedimento esset, quominus solidus fundus cumvia vindicaretur.

Cette loi contient quatre solutions; la dernière seule a trait à la question qui nous occupe, mais je résume également les trois autres, pour bien présenter Fenchaînement des idées du jurisconsulte.

1° Le testateur a légué à Maevius un fonds avec une servitude de via, sur un autre fonds, pour accéder au premier. Il a légué en outre le même fonds à Titius,

mais sans via : Maevius et Titius se trouvent donc, quant au legs du fonds, conjuncti re; s'ils viennent l'un et l'autre le recueillir, le legs de la via au profit deMa3vius demeurera sans effet, par application de la règle suivant laquelle la servitude ne peut pas être constituée au profit d'un seul des copropriétaires du fonds dominant. C'est la première solution; elle est sans difficulté.

2° En conservant la même hypothèse, il peut arriver que Maevius revendique seul le fonds légué, alors que Titius n'a pas encore pris parti, et que, dans la suite, celui-ci renonce au legs fait à son profit. Quelle sera l'influence de la renonciation de Titius sur le legs de la servitude au profit de Maevius? Ici le jurisconsulte hésite, mais il admet que ce legs se trouvera maintenu. Cela est l'application exacte des principes : la renonciation de Titius a un effet rétroactif (1 ), et Maevius étant, par suite, considéré comme seul légataire ab initio du fonds., rien ne s'oppose plus à l'efficacité de la disposition relative à la servitude. Telle est la deuxième solution.

5° Mais on pourrait objecter que la décision serait différente, si on avait légué à la même personne un fonds sous condition (ou partie purement et simplement, partie sous condition) et une servitude de via pour y accéder, sine conditione, et qu'avant l'accomplissement de la condition dies legati servitutis cessisset (2) ; dans

(1) « Si legatum nobisrelictum,constituerimus, nolle ad nos pertinere, pro eo erit, quasi nec legatum quidem sit. » (L. 38, § 4, Dig., De légat., \.) J'aurai occasion d'insister plus tard sur ce point.

(2) Quelle est exactement l'époque à laquelle le jurisconsulte entend se référer, quand il exige, pour la validité du legs pur et simple de servitude, que la condition sous laquelle a été légué en même temps le

ce cas, en effet, le legs de la via s'évanouissait, bien que plus tard la condition sous laquelle le fonds avait été légué, au moins pour partie, vînt à se réaliser. Cela est vrai ; mais cette décision se concilie très-bien avec la précédente, car^ ainsi que nous le verrons, c'est seulement à l'événement de la condition que le légataire sub conditione devient, sans rétroactivité,, propriétaire de la chose léguée ; ici donc, à la différence du cas précédent, on ne peut pas dire que le légataire doit être considéré ex post facto comme ayant été propriétaire, ou du moins propriétaire intégral, à l'époque où se

fonds dominant soit préalablement accomplie ? Cela revient, il me semble, à se demander à quelle époque le légataire d'une servitude doit être propriétaire du fonds au profit de qui elle est établie, pour que le legs produise son effet. Marcellus parle ici de l'époque à laquelle se place le dies cedens du legs, et plus loin, précisant davantage, il mentionne expressément le décès du testateur. Malgré cela, il est permis de douter que ce soit là la vraie doctrine, et je croirais plutôt que c'est seulement à l'époque de l'acquisition du droit de servitude, c'està-dire à l'époque de l'adilion d'hérédité, que le légataire de la servitude devait être propriétaire exclusif du fonds pour l'utilité duquel le testateur avait entendu l'établir. Trois arguments qui semblent décisifs peuvent être invoqués en ce sens : 4° cela est incontestable dans le cas où le testateur a légué le fonds cum servitute ; ce legs serait toujours nul en ce qui touche la servitude, s'il ne suffisait pas, pour sa validité, que le légataire fût propriétaire lors de l'adition d'hérédité ; or, on le suppose constamment valable. 2° En dehors de cette doctrine toute notre loi est inintelligible. En effet, si le legs pur et simple d'une servitude prédiale était nul quand le légataire n'était pas propriétaire du fonds à l'époque habituelle du dies cedens, il faudrait aller plus loin, et l'annuler par application de la règle Calonienne quand le légataire n'était pas propriétaire lors de la confection du testament. D'où il suivrait que, dans le cas prévu, la propriété étant léguée sous condition, la règle Gatonienne annulerait le legs de servitude malgré l'arrivée de la condition dans l'intervalle de la confection du testament au décès ; or, notre texte dit tout le contraire. 3° Nous avons déjà vu par IaL. 48, Dig., Comm. prœd. (vin. 4, — sapra, p. 4 85 et 4 86), que c'était à

serait placée l'acquisition de la servitude. Or, le legs de servitude ne peut être utile qu'autant qu'à l'époque où il produit son effet, celui à qui il s'adresse est propriétaire, et propriétaire intégral, du fonds destiné à devenir dominant. Troisième solution.

4° Cette troisième décision, continue Marcellus^ est conforme à celle qui a été admise dans l'hypothèse où, étant donnés deux copropriétaires d'un fonds, on a légué une via pour y accéder, à l'un purement et simplement, à l'autre sous condition. Dans cette hypothèse, si la condition du dernier legs est encore en suspens quand l'autre devrait produire son effet (1), tous deux

l'époque de l'adition d'hérédité, et non à celle du décès, qu'on se plaçait pour tenir compte des obstacles que l'indivisibilité de la servitude pouvait mettre à son établissement. Ce texte a une importance particulière daus la question, en ce qu'il emploie les expressions dies legati cedit par relation à l'adition d'hérédité. Il n'y a pas de raison pour que la règle soit différente dans notre cas. (Gomp. la note suivante). — En se pénétrant des observations qui précèdent, on admettra facilement avec Cujas (Observ. 4, c. 23, et Récit, soïemn. ad h. tit. et ad h. leg.) que vers la fin de notre loi, au lieu de et pendente conditione decessisset il faut lire : et pendente conditione dies legati cessisset, en entendant cela dans le sens de la L. 18 précitée.

Ce n'est pas à dire, au surplus, que le legs de servitude n'ait pas son dies cedens au jour du décès, suivant le droit commun, qu'il ne devînt pas transmissible dès cette époque, et qu'il ne fût pas soumis à la règle Catonienne. Ainsi, il n'y a aucune raison, de croire qu'on n'annulât pas, en vertu de la règle Catonienne, le legs pur et simple d'une servitude sur le propre fonds du légataire, quand même il aurait cessé d'en être le propriétaire dans l'intervalle de la confection du testament au décès. Cela se concilie très-bien avec les solutions qui précèdent, dès que l'on consent à admettre que c'est à l'époque de l'établissement effectif de la servitude qu'il faut se placer pour apprécier si les conditions requises pour sa constitution sont remplies. — Du reste, tout en rendant compte de cette manière des décisions des textes, je ne me dissimule pas les objections que tout cela peut soulever au point de vue théorique.

(1) Appliquez à ce cas les observations contenues à la note précé-

s'évanouissent : autrement on aurait, ce qui est impossible, la constitution successive à des époques différentes, de la servitude de via au profit de l'un d'abord, puis de l'autre des copropriétaires du fonds dominant.

C'est cette dernière solution qui tranche notre difficulté : il en ressort, en effet, avec la dernière évidence, que le legs d'une servitude sous condition produit les effets ordinaires d'un legs conditionnel. Cela résulte, d'abord, de ce que le jurisconsulte parle du legs conditionnel d'une servitude comme d'une chose usuelle. On pourrait objecter qu'il se place au point de vue de la pratique; que, suivant la loi 4, De servit. , on arrivait, au moyen d'une exception, à corriger la règle du droit strict, d'après lequel il n'y aurait pas eu, en pareil ca%, à tenir compte de la condition. Mais voici la réponse décisive à cette objection. C'est que, d'après notre texte, la condition supposée produit son effet ipso jure. Dans l'opinion de M. Démangeât, il faudrait dire que les deux legs faits à chacun des copropriétaires sont l'un et l'autre purs et simples, et, par suite, entraînent au même moment l'acquisition de la servitude ^ sauf à attendre, pour s'en prévaloir utilement, l'arrivée de la condition. D'où il résulterait que ces legs seraient valables au lieu d'être déclarés nuls : ils ne peuvent être annulés qu'en admettant que la condition mise à l'un

dente. L'argument tiré de la L. 48, Comm. prœd., s'applique ici trèsexactement, car l'obstacle à l'établissement de la servitude, dans l'espèce, comme dans la L. 4 8, se trouve dans son indivisibilité - toute la différence consiste en ce que, dans la L. 4 8, cet obstacle se présente du côté du testateur, tandis que dans notre hypothèse, il se présente du côté du légataire. Mais il ne peut pas y avoir des solutions différentes pour les deux faces de la même question.

d'eux suspend ipso jure l'ouverture du droit qu'il a pour objet de conférer (1).

LES DISPOSITIONS TESTAMENTAIRES ADMETTENT-ELLES LA CONDITION RÉSOLUTOIRE?

Pour résoudre cette question, il faut distinguer avec soin deux choses , savoir : la disposition elle-même, et les droits qu'elle a conférés.

Soit d'abord l'institution d'héritier : euvisagée en elle-même, on ne peut pas l'affecter d'une condition résolutoire; on arrive à un résultat analogue en ajoutant à l'institution pure et simple la révocation de cette institution sub conditione. Nous en avons un exemple dans ce qu'on appelle la cretio perfecta. Après avoir institué un héritier sub cretione, on ajoutait : nisî crever is exheres esto, et on nommait un substitué (2). Au lieu de la condition nisi creveris, on peut supposer telle autre condition qu'on voudra, et ce sera toujours la même chose. Seulement , au fond , on n'obtenait pas, dans les résultats, une véritable institution affectée d'une condition résolutoire : elle se trouvait par le fait soumise à la condition suspensive inverse de celle qui affectait la révocation.

D'un autre côté, on n'aurait pas pu instituer un héritier ad certain conditionem, en ce sens que l'hérédité

(1) La dernière phrase du texte, quia alterius kgatarii persona impedimento esset, quominus solidus fundus cum via vindicaretur, n'aurait pas de sens si on la rattachait à la dernière solution. Il faut la rattacher à la première, à laquelle le jurisconsulte revient pour conclure, après une digression qui a pour objet de comparer avec sa décision celles qui étaient données dans des espèces voisines. C'est l'opinion de Cujas (Loc. supra cit.).

(2) Ulp., Reg., Ut. xxn, §§ 33 et 34; Gaïus, Comm., n,§§ 164-166.

acquise à l'institué pourrait lui être enlevée par i'ar rivée d'une condition. Les droits conférés par l'institution ne peuvent pas prendre fin par l'arrivée d'une condition qui ferait ouvrir la succession ab intestat, ou dont l'événement ferait arriver un substitué. De cette manière on aurait violé, dans tous les cas, la règle semel hères, semper hères (I). En outre, si l'événement de la condition avait dû appeler les héritiers ab intestat, il y aurait eu violation de la maxime : Nemo paganus partim testatus, partim intestatus decedere potest.

C'est en partant de ces principes que, suivant Gaïus (2), il n'était pas permis d'instituer un héritier post mortem ejns qui nobis hères extiterit, ce qui aurait été en réalité affecter d'une condition résolutoire les droits résultant de l'institution. Mais il faut remarquer que les fidéicommis fournirent, dans une certaine mesure, le moyen d'éluder la règle, non-seulement pour le cas particulier prévu par Gaïus, mais pour tous les cas possibles. Il suffit pour cela de grever l'héritier institué d'un fidéicommis conditionnel : toutefois, ce n'était pas tout à fait la même chose que s'il eût été permis de transférer, par l'arrivée d'une condition, l'hérédité de l'un à l'autre (3).

(1) Quum autem hères extiterit servus, non potest adjectus efficere, ut, qui semel hères extitit, desinat hères esse. (L. 88 in fine, Dig., De hered. instit., xxvm, 5.)

(2) Cornrn. n, § 277; Jung. Ulpien, Reg. tit. xxv, § 8.

(3) Voy. dans M. Démangeât, Cours élément.:, t. 1,p. 800 et suivîtes différences qui séparent, soit pour l'ancien droit, soit pour l'époque de Justinien, le fidéicommis universel de l'institution d'héritier. M. Démangeât a omis d'en rappeler une qui, pratiquement, pour le temps de Justinien, est la plus importante : c'est que l'institution d'héritier écarte complètement ceux à qui elle enlève l'hérédité, à moins qu'ils

Il ne faut pas, au surplus, se méprendre sur le sens de la prohibition de l'institution d'héritier ad conditionem; si, en fait, une telle institution avait eu lieu, elle n'était pas nulle, c'était la condition dont il n'était pas tenu compte, comme on ne tenait pas compte de toute autre restriction qui limitait illégalement la portée de Tinstitution.

Je remarque aussi que cette prohibition ne s'applique pas au testament militaire; il est permis au militaire d'instituer un héritier ad conditionem, soit qu'il veuille, à l'arrivée de la condition, appeler un substitué (1), ou bien ouvrir la succession ab intestat (2). On ne tient pas plus compte en ce qui le concerne de la maxime semei hères, semper hères, que de la règle qu'on ne saurait mourir partie testât, partie intestat.

Arrivons maintenant aux legs. Si nous considérons d'abord la disposition elle-même, il ne paraît pas qu'on ait connu à Rome le legs fait sous une condition résolutoire; mais on pouvait, après avoir fait un legs pur et simple, y ajouter une révocation conditionnelle. Toutefois on n'arrivait pas de cette manière à un legs sous condition résolutoire : il était considéré comme fait sous la condition suspensive inverse de celle à laquelle était subordonnée la révocation, et il était traité, en principe, comme un legs sous condition suspensive.

Julien, L. 10, pr., Dig., De adim. vel transf. leg. (xxxiv,

ne soient légitimaires • le fidéicommis, au contraire, laisse à ceux qui en sont grevés la quarte Pégasienne. Dans notre hypothèse, cela donne un grand intérêt à la solution rapportée par Gaïus et par Ulpien.

(4 ) L. 1 5, § 4, Dig., De testam. milit. (xxix, \).

(2) L. 41, pr.9 eod.

4). — Si legatum pure datum Titio adimatur sub conditione, et pendente conditione Titius decesserit, quamvis conditio defecerit, ad heredem Titii legatum non pertinent; nam legatum quum sub conditione adimitur, perinde est, acsi sub contraria conditione datum fuisset (1).

Ainsi qu'on le voit par ce texte, le dies cedens du legs révoqué sub conditione, était retardé jusqu'à la défaillance de la condition à laquelle était subordonnée la révocation elle-même. Cependant on n'avait pas admis que le legs pût se trouver par là soustrait aux nullités résultant de l'application de la règle Gatonienne. C'est ce qui résulte du texte suivant, qui donne aussi le motif de cette solution :

Florentinus, L. 14, pr., eod. tit. — Legata inutiliter data ademptione non confirmantur, veluti si domino herede instituto, servo pure legatum sub conditione adimatur; nam pure legatum si sub conditione adimatur, sub contraria conditione datum intelligitur, et ideo confirmatur; ademtio autem quominus, non quo magis legatum debeatur, intervenit.

Voilà pour ce qui concerne la possibilité d'affecter le legs lui-même d'une condition résolutoire. C'est une tout autre question de savoir si on peut par legs conférer des droits susceptibles de s'éteindre par l'arrivée d'une condition, ou, comme on dit, soumis à une condition résolutoire. Ici, la réponse varie suivant la nature du droit conféré parle legs. La solution est exactement la même que si ces droits avaient été créés par actes entre-vifs.

(1) Comp. L. 107, Dig., De condit. et demonstr.; L 6 pr., Quando dies légat.

Ainsi, s'agit-il d'une créance établie au profit du légataire, à la charge de l'héritier, elle ne pouvait pas plus s'éteindre par l'arrivée d'une condition que si elle fût née d'une stipulation.

Paul, L. 44, g 1er, Dig., De oblig. et act. (xliv, 7).—

Placet etiam ad tempus obligationem constitui

non posse, non magis quam legatum; nam quod alicui deberi cœpit, certismodis desinit deberi

Pomponius, L. 55, Dig., De légat. \ (xxx). — .... Quia nec tempore, . . . aut conditîone finiri obligatio heredis legatorum nomine potest.

Ici, comme dans la stipulation, l'arrivée de la condition aurait permis d'opposer une exception de dol à la demande du légataire, ou, en cas de payement antérieur, d'exercer contre lui une condictio sine causa. Il y avait toutefois, au point de vue qui nous occupe, une différence considérable entre la stipulation et le legs. C'est pour le cas 014 l'obligation résultant de l'une ou de l'autre source, aurait eu pour objet des prestations périodiques à effectuer jusqu'à l'arrivée d'une condition . Nous savons qu'alors la stipulation était una, incerta et perpétua, avec des conséquences que nous avons déterminées (1). Si nous supposons, au contraire, le legs d'une certaine somme in singulos annos, donec Titius consul fiât , on le décomposera en un legs pur et simple, suivi d'un nombre indéterminé de legs sous la condition : Si Titius consul factus non fuerit (2).

S'agit-il d'un legs conférant un droit réel, il faut en-

(4) Supra, p. 4 27.

(2) LL. 4 0, 44, 12, Dig., Quando dies légat, (xxxiv, â).

core distinguer. L'usufruit peut être constitué ad conditionem, par legs comme par acte entre-vifs (Arg. Vat. fragm.y § 48 et § 50 in fine) (1). Au contraire^ suivant la règle que nous avons vue dans la L. 4, Dig. , De servit., si on avait conféré par legs un droit de servitude prédiale ad conditionem, ipso jure, la servitude était considérée comme constituée in perpetuum ; seulement l'événement de la condition permettait de tenir en échec toute réclamation du légataire qui aurait voulu continuer à profiter de la servitude.

On n'admettait pas non plus que la propriété pût être léguée ad conditionem, et il résulte de la L. 26, G., De legatis, que j'ai déjà citée^ que la condition extinctive mise au legs de propriété n'était pas non avenue, comme dans le legs de servitude, mais qu'elle entraînait la nullité du legs. Tel était du moins l'ancien droit; mais j'ai déjà remarqué plus d'une fois que Justinien, dans cette même constitution, décida que, par legs ou par fidéicommis. on pourrait transférer la propriété jusqu'à une condition (2), dont l'événement en opérerait de plein droit le retour aux mains de l'héritier.

(\) V. au Cod. de Justinien, L. 4 2, De usufructu (m, 33), l'interprétation d'une condition de cette espèce. Comp. Code Nap., art. 620.

(2) Le texte dit : Ad tempus certurn vel incertum, mais en admettant même que ces expressions tempus incertum ne désignent pas la condition, ce qui est dit du terme s'entendrait, de soi, de la condition qui, j'ai déjà eu occasion de le dire, n'est qu'un terme éventuel.