INTRODUCTION

On peut résumer en quelques mots la doctrine des jurisconsultes romains sur les effets de la condition suspensive : les droits et obligations résultant d'un acte conditionnel ne prennent naissance qu'à l'événement de la condition; jusque-là ces actes n'ont en quelque sorte aucune existence et ne produisent aucun effet. Quand il s'agit de legs, on exprime cette idée en disant que dies legati sub conditions relicti cedity non ex morte testatoris, comme pour le legs pur et simple, mais seulement quum conditio fuerit impleta (1). On retrouve aussi cette formule pour les droits d'obligation résultant d'actes entre-vifs. Chacun connaît en effet le texte suivant :

Ulpien. L. 213, Dig., De wrb. signif. (L. 16). — Cedere diem significat incipere deberi pecuniam; ventre diem significat, eum diem venisse, quo pecuniapeti possit. Ubi pure quis stipulâtes fuerit, et cessit, et venit, dies ; ubi in diem cessit dies, sed nondum venit; ubi sub condilione, neque cessit neque venit dies, pendente adhuc conditione.

Toutefois on reconnaissait que, même pendente conditione, il résultait des actes conditionnels une spes h laquelle, du jour de l'acte, quand il était entre-vifs, du jour du décès du testateur, quand il s'agissait d'un legs, se rattachaient des effets juridiques plus ou moins étendus, et dont la détermination devra faire l'objet de

• (1) L. 5, J$ !\ ei 2, Dig., Quando dies légat, (xxxvi, 2).

notre examen attentif. Une idée commune à tous les cas, c'est que, désormais, chacune des deux parties ne pouvait plus par sa seule volonté se soustraire aux relations que devait créer l'événementde la condition. C'est à cela que se rattache la règle développée plus haut,que la condition est réputée accomplie quand elle a fait défaut par le dol de la partie intéressée à ce quelle ne s'accomplît pas (1).

Dans certains cas, les jurisconsultes romains admettaient un autre correctif à leur doctrine qui reportait à l'arrivée de la condition la formation de l'acte conditionnel et la naissance des droits qui en résultaient. Ce correctif, c'était la rétroactivité de la condition, c'està-dire une fiction en vertu de laquelle on faisait, ex post facto, quand la condition s'était accomplie, remonter les effets de l'acte conditionnel au jour où il avait été consenti. On a, au surplus^ beaucoup exagéré les effets de cette rétroactivité, qui ne se produit guère, nous le verrons, que pour les actes entre-vifs créateurs d'obligations, et qui, dans ces actes mêmes, ne joue qu'un rôle assez limité.

Nous sommes donc conduit par l'ordre logique des idées à étudier les effets de la condition suspensive, d'abord quand elle est en suspens, puis quand elle est accomplie ou défaillie.

LA CONDITION SUSPEND LA. NAISSANCE DES DROITS ET DES OBLIGATIONS RÉSULTANT DU CONTRAT. CONSÉQUENCES.

L'idée dominante dont il faut d'abord suivre les appli-

1 ) L. 164, Dig., De div. reg.juns (L , 17); supra, p. 80.

cations avant d'étudier les correctifs qui ont pu y être apportés, c'est que, pe?idente conditions, le contrat soumis à une condition n'est pas encore formé, qu'il n'a encore donné naissance à aucun droit, à aucune obligation. De là dérivent les conséquences suivantes :

1° S'il y a eu, par erreur, pendente conditioner payement d'une obligation contractée sous condition, ce payement est nul et donne droit, jusqu'à l'arrivée de la condition, à la répétition de l'indu. J'ai déjà cité (p. lo et 16), sur ce point, la L. 16, Dig., De condict. indeb.

2° A plus forte raison n'y a-t-il aucune action pour faire exécuter l'obligation, tant que la condition n'est pas accomplie. Mais ici se présente une difficulté : il n'est pas douteux que le oréancier qui intenterait son action pendente conditions ne succombât quant à présent; mais pourrait-il la renouveler après l'arrivée de la condition? Ne devrait-on pas dire au contraire,, qu'il a consommé son action en l'exerçant prématurément, et qu'il doit être repoussé en vertu de la maxime bis de eadem re non sit actio ?

A ne consulter que les principes, il me paraît certain qu'il faudrait lui permettre de réitérer son action. D'après la L. 215, De verb. signif,, le dies cedens d'une obligation contractée sous condition ne se produit qu'à l'arrivée de la condition; jusque-là l'action n'existe pas, et on ne saurait dire qu'elle a été déduite in judicium. — Nous" verrons que cette solution ne fait pas de doute pour les legs conditionnels, et, en matière de contrats,nous trouvons des textes qui paraissent bien la consacrer. Ainsi d'abord la L. 45, §. 9, Dig., De œdilit. edict. (xxi/ 1) :

Paul. — Si sub conditione homo emptus sit, redhibitoria actio ante conditionem cxistentem inutiliter agitur,

quia nondum perfecta emptio arbitrio judicis imperfecta fieri nonpotest; et ideo, et si exempto, vel vendito, vel, redhibitoria ante actum fuerit, expleta conditione iterum agi poterit.

La même doctrine résulte non moins formellement de la L. 1 3, § 5, Dig., De pign. et hyp. (xx, \ ) :

Marcien. — Si sub conditione debiti nomine obligata sit hypotheca, dicendum est, ante conditionem non recte agi, quum nihil intérim debeatur ; sed si sub conditione debiti conditio venerit, rursus ag ère poterit .

On pourrait penser cependant que ce dernier texte n'est pas probant, par ce motif que l'action hypothécaire a, au point de vue de son extinction, ses règles particulières : quia suas conditiones habet hypothecaria actio, id est, si soluta est pecunia, aut satisf 'actum est, quibus cessantibus tenet (L. 13, §4, Dig. eod. tit.). Ce point de vue serait inexact : la règle que je viens de rappeler est exclusivement relative à l'extinction de l'hypothèque par suite de l'extinction de l'obligation principale ; elle serait fausse si on voulait l'appliquer à l'extinction directe de l'hypothèque : il ne paraît pas douteux notamment que l'exception rei in judiciwn deductœ ne fut opposable en cas de réitération de l'action hypothécaire déjà intentée (1). Si donc on décide ici que cette action peut être reproduite bien qu'elle ait été exercée pendente conditione, c'est que, suivant le jurisconsulte auquel est emprunté ce fragment, l'exercice d'une action ante conditionem n'en opère pas la consommation.

(1) Arg. L. 16, § 5, Dig., De pign. (xx, i).

Je ferai voir tout à l'heure que la L. 36Dig., Desolut.y (xlvi, 3) est conçue dans le même sens, et que si elle révèle des doutes, ils sont étrangers au point qui nous occupe. Il semble donc que la question posée soit résolue sans difficulté. Il n'en est pourtant pas ainsi, car un passage des Institutes de Justinien (Lib. iv, tit.vi, § 33) décide très-expressément qu'il y a plus-pétition de la part de celui qui exerce une action en vertu d'un droit suspendu par une condition ; il met à cet égard la condition sur la même ligne que le terme. Dire qu'il y a, dans l'hypothèse, plus-pétition tempore, comme dans le cas où la demande a été formée ante diem, c'est dire que le demandeur, ayant échoué pour avoir agi prématurément, ne peut pas renouveler sa demande.

Comment peut-on expliquer la divergence qui existe entre le passage des Institutes, et les textes du Digeste que j'ai cités? MM. Schrader et Ortolan (1) ont pensé que la règle est bien celle qui est écrite aux Institutes, et que les textes du Digeste doivent s'entendre du cas où le créancier n'a pas poussé ses poursuites jusqu'à la litiscontestation. Cette allégation me paraît démentie par les expressions mêmes de ces textes, qui, en autorisant la réitération de l'action (rursus ou iterum agi poterit), supposent bien qu'il s'agit d'une action déjà déduite in judicium. M. Machelard (2) propose une explication plus plausible en admettant qu'il a pu y avoir controverse entre les jurisconsultes romains ; il ne serait pas impossible, en effet, que quelques-uns se fussent attachés àl'effet rétroactif de la condition accom-

(1; Schrader, note ad § 33, Instit., rv, 6. — Ortolan. Explic, hist. des Inst., n° 2460 (6e édit.).

(2) Obligations naturelles, p. 352 à la note.

plie, pour soutenir que l'action intentée pendente conditione se trouvait, après coup, avoir existé en droit à l'époque où elle avait été exercée. Il faudrait s'en tenir à cette explication, s'il était prouvé par un texte de quelque jurisconsulte ancien qu'il admettait la règle formulée aux Institutes. Mais il ne s'en trouve pas, que je sache, au Digeste, et le peu qui subsiste du paragraphe de Gaius correspondant à celui des Institutes, révèle entre les deux des différences assez notables pour qu'on ne puisse pas affirmer que sur ce point Justinien a copié Gaius. En cet état des choses, il n'est aucunement téméraire d'affirmer que les rédacteurs des Institutes ont pu, sinon laisser échapper une assertion erronée, du moins poser en règle générale ce qui n'était vrai que dans des circonstances particulières.

Je crois, et c'est là la conciliation que j'incline à proposer, je crois, dis-je, qu'il y avait en effet tel cas, où la demande ante conditionem équivalait à la demande ante tempus^ et produisait les mêmes effets. Nous en avons un exemple dans la L. 56 Dig., De reb. crédit. (xu, 1). Je ne transcris pas ici ce texte sur lequel j'aurai à revenir; en voici brièvement l'espèce : Un débiteur s'est engagé conditionnellement envers un tiers, à qui il a été délégué par son créancier. Suivant des principes que j'exposerai bientôt, la novation, suite de cette délégation, ne sera opérée qu'à l'événement de la condition. En attendant, le débiteur demeure donc toujours obligé envers le créancier déléguant; mais cette obligation n'est plus, en quelque sorte, que conditionnelle ; elle est, daqs un sens que je vais préciser, affectée delà condition inverse de celle qui affecte l'obligation contractée envers le tiers délégataire. D'où la conséquence

que le créancier ne peut plus intenter son action pendente conditione, que s'il vient à l'intenter, ante tempus petere videtur. Ici la solution est exacte et conforme aux principes ; en effet, dans le cas prévu, la condition suspend bien l'existence de l'obligation en ce sens que, d'après l'événement, l'obligation sera censée avoir toujours persisté, ou avoir été éteinte du jour de la promesse conditionnelle; mais sa formation n'était pas reportée, comme dans les cas ordinaires, à l'arrivée delà condition ; elle préexistait, et, partant, l'action exercée irrégulièrement pendente conditione a été deducta in judicium et épuisée.

Je conclus qu'en règle générale il n'y a pas consommation de l'action intentée par le créancier ante conditionem existentem, et que la disposition des Institutes s'applique uniquement aux cas où l'obligation est conditionnelle en ce sens qu'elle se trouve soumise à un mode d'extinction affecté d'une condition; alors, bien que l'action soit suspendue, elle n'en persiste pas moins en droit, et elle peut se déduire in judicium.

La règle elle-même n'était vraie, bien entendu, que s'il s'agissait d'un droit suspendu par une condition véritable ; si la condition n'avait été qu'apparente, les choses se seraient passées autrement. Supposons une condition concepta in prœteritum tempus, et l'action intentée avant la vérification du fait objet de cette prétendue condition; cette vérification se fera au cours de l'instance, et décidera du sort de la demande. Je fais cette observation, parce qu'elle me paraît rendre raison de la L. 36, Dig., De solut. (xlvi, 3) :

Julien. — Si pater meus prcegnante uxore relicta decesserît,

et ex causa hereditaria totum hoc, quod patri meo debitum fuisset, petiissem, nihil me consumpsisse quidam existimant ; si nemo natus sit, recte me egisse, quia in rerum natura verum fuisset, me solum heredem fuisse. Julianus notât: verius est me eam 'partem perdidisse pro qua hères fuissent, antequam certum fuisset neminem nasci, aut quartam partem, quia très nasci potuerunt

Un homme est décédé laissant un fils vivant et sa femme enceinte : la succession ab intestat appartient au fils actuellement vivant pour une part indéterminée: cette part dépend du nombre d'enfants que la veuve mettra au monde. 11 ne peut donc pas, jusqu'à l'issue de la grossesse, exercer pour le tout les actions héréditaires, et spécialement poursuivre contre un débiteur le payement intégral d'une créance de la succession . S'il le fait, l'opinion qui a prévalu, c'est qu'il commet une plus-pétition en demandant plus qu'il ne lui est actuellement dû; mais celte plus-pétition ne lui fait perdre dans la créance que la portion, fixée au quart généralement (1), à laquelle il devait avoir droit à tout événement. Quant au surplus, on considérait qu'il n'y avait qu'un droit suspendu par une condition, et que l'exercice prématuré de son action n'avait pu compromettre. En conséquence, si la veuve ne donnait le jour à aucun enfant, il pouvait de nouveau agir contre le débiteur pour les trois quarts. Ces solutions viennent à l'appui de la doctrine générale que j'ai précédemment exposée. Voici maintenant ce qui a trait à ma dernière observation : Julien nous fait connaître qu'Urséius Férox avait enseigné, à ce sujet, une doctrine différente ; il ensei-

(1) L. 28, § 5. Dig., De juditiis (v, \).

gnait que l'action du fils déjà né aurait été régulièrement intentée dans le cas où il ne lui serait pas né de frère. Sur quel point portait le dissentiment? Sur le point de savoir si le droit du fils déjà né était, pour ce qui excédait sa part assurée, suspendu par une véritable condition. L'affirmative a prévalu, mais il y avait des doutes; on avait soutenu que l'événement futur qui suspendait ce droit n'était pas incertain ; qu'il était per naturam rerum certum, partant qu'il y avait un droit actuel, sauf vérification, et que l'action avait été régulièrement intentée (1).

TU

Suite. — EFFETS DE LA PERTE DE LA CHOSE DUE, ARRIVÉE

par cas fortuit pendente conditione.

5° Le contrat consenti sous condition était non avenu quand la chose qui en faisait l'objet avait péri par cas fortuit, pendente conditione,- on considérait qu'il ne pouvait pas se former faute d'un objet existant à l'époque à laquelle était reportée sa formation : quia non subest res eo tempore quo conditio impletur. L. 14, pr., Dig.,, Denovat. etdeleg. (xlvj, 2).

Les conséquences de cette règle sont très-variées,

(4) Gomp. supra, p. 3, à la note. — On peut voir dans la Loi 36 qu'il y avait encore une troisième opinion, suivant laquelle le droit de l'enfant devait être regardé comme conditionnel pour le tout. On en tirait cette conséquence que son action était irrégulièrement intentée, mais non consommée, ce qui est conforme encore à la doctrine que j'ai défendue.

suivant les divers contrats. Elles se faisaient sentir particulièrement dans le règlement des risques. S'agissaitil d'abord d'un contrat dans lequel le créancier supporte les risques, comme la vente d'un corps certain, s'il avait été consenti sous condition, et que la chose vînt à périr par cas fortuit, pendente conditione, la perte était au contraire pour le débiteur, c'est-à-dire pour le vendeur en supposant une vente; ce qui signifie que, malgré l'événement postérieur de la condition, le vendeur qui ne pouvait plus livrer la chose, ne pouvait pas non plus exiger de l'acheteur le payement du prix. Cette solution fait l'objet principal d'un texte important de Paul, la L. 8, Dig., De perte, et comm. rei vend., que je transcris ici en entier, sauf à l'expliquer plus tard dans celles de ses parties qui n'ont pas trait à la question actuelle.

Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio, tune enim sciemus, cujus periculum sit, nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet. Et si ïd, quod venierit, appareat, quid, quale, quantum sit, sit et pretium, et pure veniit, perfecta est emptio. Quod sisub conditione res venierit, siquidem defecerit conditio, nulla est emptio, sicuti nec stipulatio ; quod si extiterit, Proculus et Octavenus emptoris esse periculum aiunt; idem Pomponius libro nono probat. Quod si pendente conditione emptor vel venditor decesserit, constat, si extiterit conditio, heredes quoque obligatos esse, quasi jam contracta emptione in praeteritum. Quod si pendente conditione res tradita sit, emptor non poterit eam usucapere pro emptore, et quod pretii solutum est, repetetur,. et fructus medii temporis venditoris sunt. * Plane si pendente conditione res interierit, perimitur emptio, * sicuti stipulationes et legata conditionalia perimuntur, si pendente conditione res extincta fuerit. Sane si exstet

res, licet deterior effecta, potest dici, esse damnum, emptoris (1).

Cette loi, à propos de la question des risques contient une sorte de petit traité sur les effets de la vente conditionnelle. J'aurai souvent occasion de m'y référer. Quant au point spécial dont il s'agit ici, on peut en extraire les propositions suivantes : quand la vente a pour objet un corps certain et déterminé, et qu'elle est pure et simple, le risque est dès à présent pour l'acheteur. — Quand elle est conditionnelle, l'acheteur supporte également le risque à partir de l'accomplissement de la condition. — Si la condition ne s'accomplit pas, la question ne peut pas s'élever, carie contrat ne se forme pas. — Enfin la perte de la chose vendue pendente conditione met également obstacle à la formation de la vente, d'où il suit que, malgré l'accomplissement postérieur de la condition, cette perte sera au préjudice du vendeur.

On aurait pu avoir l'idée d'objecter que, par l'effet rétroactif de la condition accomplie,, dont il est question dans notre texte même à un autre point de vue, la formation du contrat se trouve reportée au jour où les consentements sont intervenus dans la forme légale ; d'où la conséquence que, de ce jour-là, la vente étant tenue pour perfectaf l'acheteur aurait dû supporter le risque. Ce raisonnement n'aurait été qu'une pétition de principe : la rétroactivité suppose que la condition s'est

(1) Les mots compris entre les deux astérisques ne se trouvent pas dans le texte, tel que nous l'avons; mais ils se suppléent nécessairement d'après l'ensemble du passage. Gujas (ad libr. xxxm Pauli ad edict.) assure qu'ils se lisaient in antiquioribus libris. — Comp. Maynz, Elém. de droit romain, § 288, noté 2, t, II, p. 4 49.

accomplie en temps utile, et justement, dans l'idée romaine, elle ne pouvait plus s'accomplir utilement quand la chose vendue avait péri par cas fortuit.

Les mêmes principes reçoivent leur application dans une matière que Ton réglait par analogie de la vente, la constitution en dot d'une chose estimée :

Ulpien. L. 10, § 4, Dig., De jure dot. (xxm, 3). — Si ante matrimonium aestimatse res dotales sunt, hœc sestimatio quasi sub conditione est, namque hanc habet conditionem, si matrimonium fuerit secutum; secutîs igitur nuptiis, aestimatio rerum perficitur, et fit vera venditio.

§ 5. — Indequseri potest, si ante nuptias mancipia sestimata deperierint, an mulieris damnum sit ; et hoc consequens est dicere ; nam quum sit conditionalis venditio, pendente autemconditione mors contingens extinguat venditionem, consequens est dicere, mulieri periisse, quia nondum impleta erat venditio, quia aestimatio venditio est.

A l'inverse, quand il s'agissait d'un contrat dans lequel le débiteur avait la charge des risques, la perte par cas fortuit arrivée pendente conditioner empêchant la formation du contrat, était supportée par le créancier. Soit par exemple le mutuum : supposons que Primus remette en dépôt à Secundus une certaine somme de deniers, avec la condition que tel événement arrivant, l'argent demeurera au dépositaire à titre de prêt : la somme déposée et conditionnellemént prêtée vient à être volée chez Secundus avant l'arrivée de la condition, le mutuum ne pourra pas prendre naissance quand elle se réalisera plus tard, et en conséquence Primus supportera la perte.

A première vue on pourrait croire que cette solution est contredite par le texte suivant :

Ulpien. L. 4, pr., Dig., De reb. cred., (xn, 4). — Si quis nec causam, nec propositum fœnerandi habuerit, et tu empturus prœdia desideraveris mutuam peeuniam, nec volueris creditœ nomine, antequam émisses,, suscipere, atque ita creditor, quia necessitatem forte proficiscendi habebat, deposuerit apud te hanceamdem pecuniam, ut, si émisses, crediti nomine obligatus esses, hoc depositum periculo est ejus, qui suscepit. Nam et qui rem ^endendam aeeeperit, ut pretio uteretur, periculo suo rem habebit.

Dans ce texte, on le voit, les deniers sont aux risques de l'emprunteur éventuel quoique la perte se produise pendente conditioner Mais la contradiction n'est qu'apparente : si celui à qui les deniers ont été remis dans l'hypothèse en supporte la perte, ce n'est pas en qualité d'emprunteur, car il n'y a pas de prêt, et on ne pourrait pas exercer contre lui la condictio ex mutuo ; c'est en vertu du contrat qui précède, dépôt ou contrat innommé suivant les circonstances; et l'action par laquelle on obtiendra le payement de l'indemnité dont il est tenu, est l'action depositi directa, ou l'action prescriptis verbis. Je n'ai pas d'ailleurs à expliquer ici d'après quelles règles on arrive à mettre le risque à la charge du dépositaire ; il me suffit de faire voir que notre texte ne fait nullement supporter à l'emprunteur sous condition la perte survenue pendente conditione.

La règle que le contrat conditionnel ne se forme pas quand la chose qui en fait l'objet est venue à périr ante conditionem existentem, est appliquée expressément à la stipulation par la L. SDeperic.et comm. (supra p. 247).

Toutefois il semble qu'il n'y ait pas d'intérêt pratique à faire cette observation, car voulût-on même dire que l'obligation a pris naissance, elle se trouverait éteinte par la perte de la chose due arrivée sans la faute ni le fait du débiteur. C'est en effet ce qui se produira le plus souvent. Mais, dans certains cas la solution ne sera pas sans intérêt ; c'est quand la stipulation aura eu pour objet de nover une obligation antérieure. — Supposons que^ débiteur de mille, je promette à mon créancier, îiovandianimo, Stichus sous condition. Si Stichus vient à périr par cas fortuit avant l'événement de la condition, stipulatio non committitur, par suite la novation ue se produit pas, même en supposant l'événement postérieur de la condition (1), et je demeure débiteur de mon obligation primitive. Il en aurait été autrement si la perte de Stichus s'était produite après l'arrivée de la condition : dans cette hypothèse la novation se serait opérée, qui m'aurait libéré de ma première obligation, et je serais également libéré de la seconde reiinteritu.

Ainsi, quand une stipulation conditionnelle est faite novandi causa, la perte de la chose promise arrivée par cas fortuit pendente conditione, met obstacle à la novation. Cette règle s'applique aisément dans le cas où la novation devrait se produire par changement de la chose due (2). Mais il est à remarquer que les textes où

(1 ) Novatio non potest contingere ea stipulatione, quœ non committitur. L. 24, Dig., De novat. (xlvi, 2).

(2) Je suppose, bien entendu, la perte de la chose qui fait l'objet de la promesse conditionnelle. Si c'était l'objet dû en vertu de la première obligation, obligation pure et simple, qui vînt à périr quand la coodition de la deuxième est encore en suspens, cela serait indifférent, et la novation se produirait néanmoins à l'événement de la condition. Plus généralement, lorsque la novation e*t conditionnelle, elle

elle est rappelée prévoient au contraire l'hypothèse où l'objet dû demeure le même dans l'une et l'autre obligation.

Ulpien. L. 14, pr., Dig.5 Denovat. et deleg. (xlvï, — Quoties quod pure debetur, novandi causa sub conditione promittitur, non statim fit novatio, sed tune demum, quum conditio extiterit. Et ideo si forte Stichus fuerit in, obligatione, et pendente conditione decesserit, nec novatio continget, quia non subest res eo tempore, quo conditio impletur. Unde Marcellus, et si post moram Stichus in conditionalem obligationem deductus sit, purgari moram, nec in sequentem deduci obligationem, putat.

On a quelque peine à s'expliquer comment les jurisconsultes romains ont été amenés à poser la règle dans une telle hypothèse, car alors il est sans intérêt de dire que la novation ne se produit pas : la persistance de la première obligation est indifférente, car n'ayant pas d'autre objet que celui dont la perte a mis obstacle à la novation, elle est du même coup éteinte rei interitu. Et peu importerait qu'il y eût eu changement de débiteur dans la deuxième obligation ; quoi qu'on décide, les deux débiteurs se trouveront également déchargés de toute espèce de dette. Comment donc, encore une fois, les jurisconsultes romains, avec leur esprit pratique, ont-ils pris la peine de donner une solution sans intérêt? • *

C'est qu'ils ne la donnaient qu'en passant pour ainsi dire, et afin d'arriver à l'examen d'une difficulté qui

n'est pas empêchée par l'extinction de l'obligation primitive survenue d'une manière quelconque pendente conditione. Julien le décide ainsi pour l'acceptilation, dans la L. 56 § 8. Dig., De verb. oblig.

paraît les avoir divisés : ils se demandaient, comme on peut le voir dans notre L. 14 même, si la même solution se reproduirait, en supposant que le débiteur fût en demeure au moment où est intervenue la stipulation conditionnelle novandi causa.

Sur cette difficulté il y avait, si je ne me trompe, trois opinions distinctes. Suivant Marcellus dont la doctrine est ici rappelée par Ulpien, la stipulation conditionnelle faite novandi animo avait pour effet de purger la demeure ; elle équivalait à des offres; en conséquence, le résultat était le même que précédemment, c'est-à-dire que la chose venant à périr avant l'arrivée de la condition, le débiteur n'était tenu ni en vertu de la deuxième obligation, qui ne prenait pas naissance faute d'objet, ni en vertu de la première qui se trouvait éteinte par la perte de la chose sans le fait ni la demeure du débiteur.

Cette doctrine de Marcellus est développée dans le texte suivant :

Marcellus. L. 72, § \ , Dig., De solut. (xlvi, 3). — Quum Stichum mihi deberes, et in solvendo moram fecisses, sub conditione eum promisisti ; pendente ea Stichus decessit; videamus, an, quia novari prior obligatio non potest, petitio servi competat ea, quae eompeteret, si non intercessisset stipulatio. Sed in promptu contradictio est, debitorem, quum stipulanti creditori promisit, non videri in solutione hominis cessasse ; nam verum est, eum, qui interpellatus dare noluit, ofïerentem postea periculo liberari.

§ 2. — Sed quid, si ignorante debitore ab alio creditor eum stipulatus est? Hic quoque existimandus est periculo debitor liberatus, quemadmodum si quolibet nomine ejus servum offerente stipulator accipere noluisset.

§ 3. — Idem responsum est, si quis, quum surreptus sibi servus esset, sub conditione stipulatus merit, quidquid furem dare facere oportet; nam et fur condietione liberatur, si dominus oblatum sibi accipere noluit. — Si tamen, quum in provincia forte servus esset, intercesserit stipulatio ; et finge priusquam facultatem ejus nancisceretur fur vel promissor, decessisse servum ; non poterit rationi, quam supra reddidimus, locus esse ; non enim obtulisse eum propter absentiam intelligi potest.

Marcellus, je l'ai déjà dit, rattachait la cessation de la demeure,, dans notre hypothèse, à cette idée que la stipulation conditionnelle faite novandi causa équivaut à des offres. Partant de là, il n'admettait pas que la demeure fût purgée quand, au moment de la promesse conditionnelle, la chose due se trouvait à une telle distance qu'il était impossible de la donner au créancier. Mais on ne s'était pas tenu à cette restriction, et les jurisconsultes qui partageaient l'opinion de Marcellus avaient fini par ne plus faire de distinction : Nec me movet, dit Papinien, dans l'hypothèse même de notre L. 72, § 5, nec me movet; prœsens homofuerit nec ne (L. 1 7, Dig. De condict. fur t. (xiii, 1).

Tout autre était dans cette question l'opinion de Vénuléius. D'après lui , la stipulation conditionnelle novandi animo ne purgeait- pas la mora antérieure; il en concluait que la chose due était censée subsister en tant qu'objet de l'obligation, bien pu'elleeût péri postérieurement par cas fortuit, et par suite que cette perte survenue pendente conditione novationis, à supposer que la nouvelle obligation eût le même objet que la première, ne mettait pas obstacle à la novation. C'est du

moins ce qui me paraît résulter de la L. 31, Dig., De novat et deleg. (xlvi, 2) :

Si rem aliquam dari stipulatus sum, deinde eamdem sub conditione novandi animo ab eodem stipuler, manere oportet rem in rébus humanis, ut novationi locus sit, nisi si per promissorem steterit, quominus daret ; ideo que si hominem dare te mihi oporteat, et in mora fueris, quominus dares, etiam defuncto eo teneris; et si, priusquam decederet, quum jam mora facta sit, eumdem a te sub conditione stipulatus fuero, et servus postea decesserit, deinde conditio extiteret, quum jam ex stipulatu obligatus es mihi, novatio quoque ûet.

En vain Pothier (1) a-t-il voulu expliquer ce passage en supposant bien gratuitement qu'il s'applique, suivant la distinction de Marcellus, au cas oir, au moment delà stipulation conditionnelle la chose due n'était pas in promptu; en vain Voël (2) soutient-il contre l'évidence que Vénuléius veut parler d'une novation dont les effets se borneraient précisément à la purgatio morœ, il suffit de lire le texte attentivement pour voir que Vénuléius admet en réalité, dans l'hypothèse que nous étudions, la possibilité de la novation malgré la perte de la chose pendente conditione, comme conséquence des effets de la demeure qui, dans sa pensée, persiste nonobstant la stipulation conditionnelle faite novandi animo .

C'est ce qui résulte, sans équivoque possible, du rapprochement de notre texte avec laL. 14 pr. eod. tit. citée ci-dessus: dans les deux fragments on commence par poser le principe que la perte de la chose promise

(4) Pand. tit. De novat. et deleg., n° vu. (2) Ad tit. De novat., n° 10.

sous condition novandi animo, survenue pendente conditione, empêche la novation de s'opérer. Mais, tandis qu'Ulpien déclare que la solution reste la même quand le débiteur était en demeure, parce que la demeure est purgée, Vénuléiusdit au contraire expressément que ce cas fait exception : nisi per promissorem steterit quominus daret (5) . L'opposition de doctrine ne saurait être plus nettement accusée.

Dans l'opinion de Vénuléius l'objet de la nouvelle obligation était vraisemblablement la chose même qui avait été promise, et qui était censée survivre à raison de la demeure. On conçoit qu'on ait pu voir là une exagération des effets de la mora; qu'elle empêche de tenir compte de la perte de la chose en tant que cette perte produirait l'extinction de l'obligation primitive, soit; mais n'est-il pas excessif de supposer que la chose périe post moram existe encore de manière à en faire l'objet d'une obligation nouvelle ?

C'est ce que paraît avoir pensé Julien, qui professait, à mon sentiment, sur la difficulté qui nous occupe, un système distinct des deux précédents :

Julien. L. 56, § 8, Dig., De verb. oblig. (xlv, 1). — Si hominem, quem a Titio pure stipulatus fueram, Seius mini sub conditione promiserit, et is pendente conditione post moram Titii decesserit, confestim cum Titio agere potero, nec Seius existente conditione obligetur ; at si Titio acceptum fecissem, Seius existente conditione obligari potest. Idcirco haec tam varie, quod homine mortuo desinit esse res, in quam Seius obligaretur ; acceptilatione interposita superest homo, quem Seius promiserat.

(3) Ces mots ne peuvent pas faire allusion à une mise en demeure postérieure à l'époque où a été faite la promesse conditionnelle : je dirai bientôt que cette mise en demeure était impossible.

J'aurai bientôt à revenir sur cette ioi qui présente des difficultés à un autre point de vue ; j'établirai alors qu'elle statue bien dans notre hypothèse d'une stipulation conditionnelle intervenue postmoram débitons, pour nover une obligation antérieure. Gela admis, il en ressort que, suivant Julien, cette stipulation conditionnelle ne purge pas la demeure qui subsiste pour perpétuer l'ancienne obligation, malgré la perte fortuite de la chose, ce qui est conforme à la doctrine de Vénuléius; mais que néanmoins la perte de la chose post moram empêche la formation de l'obligation nouvelle, et que par suite la novation ne se produit pas, ce qui est contraire à la doctrine du même jurisconsulte (1).

L'espèce sur laquelle raisonne Julien, est celle où la question présente le plus grand intérêt pratique, savoir celle où le promettant dans l'obligation conditionnelle n'est pas le débiteur primitif; on sent qu'alors le maintien de l'ancienne obligation et l'accomplissement de la novation sont loin d'aboutir au même résultat. On se rappelle que Vénuléius dans la L. 51, De novation. suppose au contraire qu'il n'y a pas de changement de

(1) On pourrait être tenté de croire que Paul attribue une opinion différente à Julien dans la L. 91, § 6, Dig., Deverb. oblig. Paul, dans ce texte, décide, en invoquant l'autorité de Julien, qu'on peut nover l'obligation après la perte de la chose due, quand cette perte est survenue dans des circonstances telles qu'elle n'ait pas libéré le débiteur. Mais il faut remarquer qu'ici la stipulation faite dans le but d'opérer la novation intervient après la perte de la chose, et qu'elle a pour objet, non pas cette chose même qui n'existe plus, mais ce que doit actuellement le débiteur. Tout autre est notre cas où la stipulation conditionnelle avait pour objet la chose primitivement due, et où il s'agit de rechercher quelle influence la perte postérieure de cette chose, par cas fortuit, post moram débitons, exerce sur la naissance de l'obligation conditionnelle.

débiteur (1), et on pourrait être tenté de chercher dans la différence des espèces l'explication de la différence des solutions. En effet, quand le débiteur est le même, il n'est pas étonnant qu'on applique contre lui la fiction de la survivance de l'objet au point de vue de la naissance d'une obligation nouvelle comme à celui du maintien de l'ancienne; mais, peut-on dire, les choses doivent se passer autrement, quand le promettant dans l'obligation conditionnelle n'est pas le débiteur primitif; dans ce cas, ce promettant est étranger à la demeure, et quant à lui il n'y a aucune raison de lui faire l'application de la fiction.

Ce point de vue serait exact s'il s'agissait d'une mise en demeure postérieure à la promesse conditionnelle; il serait vrai de dire alors qu'elle est étrangère au promettant. Mais ce n'est pas ce que supposent nos textes, puisque aussi bien, je le dirai bientôt (2), cette mise en demeure du débiteur primitif pendente conditione est impossible. Or, s'agissant d'une mise en demeure qui a précédé la promesse conditionnelle, le raisonnement qui précède n'est plus exact : le débiteur nouveau promet ce que doit l'ancien au moment où il contracte; il

(4) Dans l'hypothèse de Vénuléius, étant posé que la demeure n'était pas purgée, il était le plus souvent sans intérêt de dire qu'il y avait novation ; peu importe en effet que le débiteur soit tenu de l'ancienne obligation perpétuée par la mora et non novée, ou de la nouvelle obligation dont l'objet est supposé le même. Gela ne serait cependant pas indifférent si l'une des deux obligations se trouvait munie d'une garantie qui n'existât pas pour l'autre ; si, par exemple, le débiteur avait consenti une hypothèque pour sûreté de la promesse conditionnelle faite dans le but d'opérer novation ; alors il y aurait utilité à reconnaître la novation pour donner effet à l'hypothèque.

(2) V. infrà, p. 268.

épouse par conséquent, si je puis ainsi parler, les conséquences de la mora qui n'est plus pour lui tes intet alios acta. Il faut donc reconnaître entre Vénuléius et Julien une divergence d'opinion en ce que, d'accord pour décider que la demeure n'est pas purgée par une stipulation conditionnelle intervenue novandi causa, ils ne le sont plus quand il s'agit de savoir si la perte de la chose pendente conditione, dans les circonstances que nous avons dites, laisse encore place à la possibilité de la novation lorsque la condition vient à s'accomplir.

Suite. — effets produits pendente conditione par une stipulation faite sous condition novandi animo.

4° Les développements qui précèdent supposent une 4 règle qui est encore la conséquence du principe que nous étudions, savoir que la stipulation conditionnelle intervenue dans le but d'opérer une novation ne Popère pas immédiatement, mais seulement à l'arrivée de la condition. Telle était en effet la doctrine qui avait prévalu , mais non sans des dissentiments dont Gaius nous a conservé le témoignage :

Gaius Instit., Comm., ni, §479. — Quod autem diximus, si conditio adjiciatur no-vationem fieri, sic intelligi oportet, ut ita dicamus factam novationem, si conditio extiterit: alioquin, si defecerit, durât prior obligatio. Sed videamus num isqui eo nomine agat, doli mali aut pacti conventi exceptione possit summoveri. Et videtur inter eos id actum, ut ita ea res peteretur, si posterions stipulationis extiterit conditio. Servius tamen Sulpicius existimavit

statim et pendente conditione novationem fieri, et, si defecerit conditio, exneutra causa agi posse, eoque modo rem perire.

Ainsi, Servius Sulpicius admettait qu'une stipulation conditionnelle suffisait pour opérer dès à présent novation définitive d'une obligation antérieure. Mais il ne faudrait pas en conclure que, dans l'opinion de ce jurisconsulte, l'obligation conditionnelle existât avant l'arrivée de la condition; si telle avait été son idée, la novation aurait dû être effacée par la défaillance de la condition. La solution de Servius Sulpicius tenait à une théorie particulière sur la novation, théorie suivant la quelle l'effet extinctif attaché à la stipulation faite novandi animo, était indépendant de sa valeur au point de vue de la formation d'une nouvelle obligation. Aussi Gains ajoute-t-il [loco cit.) que Servius Sulpicius admettait également que la novation pouvait résulter de la promissio faite par un esclave.

La doctrine qui avait prévalu, c'est que la novation ne pouvait résulter que d'une stipulation ayant, dans la forme au moins, une existence régulière, sans qu'on se préoccupât d'ailleurs de savoir si elle était utile en ce sens qu'elle produisît uneobligation valable(V. Gaius, Comment, m, § 176).

Or, la stipulation conditionnelle n'étant commissa qu'à l'arrivée de la condition, pendente conditione, elle n'avait aucune existence, et elle ne pouvait, suivant la règle delà L. 24, Dig., De novat., produire aucune novation immédiate. Ainsi, dans la doctrine qui avait triomphé, la stipulation conditionnelle faite novandi animo n'opérait novation que par l'arrivée de la condition, et à l'époque où elle se réalisait. Si la condition

faisait défaut, l'obligation primitive conservait toute son efficacité.

L'application de cette doctrine n'avait rien que de très-acceptable quand la novation impliquait changement dans l'objet de l'obligation, ou substitution d'un tiers à Tune ou à l'autre des parties. On conçoit trèsbien que l'intention des parties ait été alors de n'opérer ces modifications que sous la condition convenue, et de laisser les choses dans l'état primitif en cas de défaillance de la condition. Par exemple,, quand je dois cent purement et simplement à Titius, et qu'à la place de cette somme je lui promets Stichus novandi anïmo, mais sous condition, notre intention commune peut raisonnablement s'interpréter en ce sens que nous avons voulu simplement changer conditionnellement l'objet de l'obligation. Mais nos textes supposent au contraire que l'objet de l'obligation n'est pas changé, et que les parties demeurent les mêmes. En partant de ces données, l'interprétation naturelle de l'opération, c'est qu'on avait voulu substituer à l'obligation primitive les chances de l'obligation conditionnelle. Si donc en ce cas la novation n'était pas immédiate et indépendante de l'événement ou de la défaillance de la condition, cela ne tenait qu'à une pure question de forme (1). Aussi Gaius, dans le paragraphe que j'ai transcrit, décidait-il que si la condition venait à faire défaut, et qu'ainsi en droit rigoureux la novation ne fût pas produite, le débiteur pouvait au moins opposer à la réclama-

(4) Une question de forme, en ce sens que la novation ne peut pas se produire par la seule volonté des parties, et que le contrat verbis destiné à l'opérer n'avait pas d'existence tant que la condition était en suspens.

tion du créancier l'exception pacti conventi oudolimali.

Rationnellement cette solution de Gaius est inattaquable ; autrement les parties n'auraient rien fait de sérieux : l'objet de l'obligation restant le même, le débiteur se trouverait, à tout événement, tenu de la même dette envers le même créancier. Cependant la forme sous laquelle Gaius nous donne son opinion nous indique qu'elle n'allait pas de soi; il n'est pas même certain qu'elle ait prévalu, et à en croire certains interprètes, Gaius lui-même l'aurait abandonnée. A l'appui de cette dernière assertion, on invoque le texte sui- , vant :

Gaius, L. 30, § 2, Dig., De pactis (h, sur). — Si sub conditione stipulatus fuerim a te, quod Titius mihi pure deberet, an déficiente conditione si a ïitio petam, cxoeptione pacti conventi et possim, et debeam summoveri? Et magisest, exceptionem non esse opponendam.

Mais pour repousser l'argument qu'on tire de ce texte, il suffit de remarquer que Gaius n'y prévoit plus la même hypothèse que celle sur laquelle il raisonne dans son § 479 . Ici, il y a changement de débiteur dans la stipulation conditionnelle, et rien n'est plus naturel que d'admettre que le créancier, en acceptant ce nouveau débiteur pour le cas où la condition se réalisera, a entendu se réserver tous ses droits contre l'ancien pour le cas où elle ferait défaut. L'exception de pacte s'accorde par interprétation de la volonté des parties, et il n'y a aucune contradiction à la refuser dans notre espèce, en l'accordant lorsque le créancier a stipulé novandi causa, mais sous une condition qui a fait défaut, de son débiteur lui-même, ce qu'il lui devait pré-

cédemment en vertu d'une obligation pure et simple. On peut même ajouter quelque chose de plus radical ; c'est que l'exception de pacte peut être invoquée, non par toute personne intéressée, mais seulement par celui qui a été partie au pacte* ou par celui dont la libération a de l'intérêt pour la partie envers qui le pacte a été consenti (1). Or, ici, il s'agirait de permettre au débiteur originaire d'invoquer un pacte auquel il n'a pas été partie, quand d'ailleurs celui qui est intervenu au pacte n'a pas d'intérêt à ce qu'il soit libéré. En partant de là, le texte, loin de prouver que Gaius ait abandonné son opinion, établirait plutôt qu'il y a persisté, car il ne poserait même pas la question dans l'espèce delaL. 30, §2, s'iln'admettaitpas d'abord, en principe, que l'opération implique un pacte de remise pour le cas où la condition ferait défaut.

Mais, si Gaius n'a pas déserté son opinion, il n'est pas démontré qu'elle ait été généralement admise, et le contraire paraît résulter de laL.60, § 1, Dig.,Dé condict. indeb. (xn, 6) :

Paul. — Ubi autem quis, quod pure débet, sub conditione novandi animo promisit, plerique putant, pendente novatione solutum repetere posse, quia, ex qua obtëgatione solvat, adhuc incertum sit; idemque esse, etiamsi diversas personas ponas eamdem pecuniam pure, et sub conditione novandi animo promisisse ; sed hoc dissimile est, in stipulatione enim pura et conditionali eumdem debiturum certum est.

Il est difficile de nier que, dans la pensée de Paul, la

(1) V. L. 21, § 5, Dig., Depactis.

défaillance de la condition à laquelle a été soumise la stipulation conditionnelle faite animo novandi, ne laissât subsister l'obligation primitive avec sa pleine efficacité : les expressions qui terminent le texte sont on ne peut plus précises. Même, les jurisconsultes dont il critique l'opinion ne paraissent pas être, sur le point qui nous occupe, d'un autre avis que le sien. En effet, s'ils admettent la condiciio indebiti de la part du débiteur qui a payé par erreur pendente novatione, ce n'est pas qu'ils pensent que ce débiteur ait une chance d'être libéré même par voie d'exception; ils la fondent uniquement sur cette circonstance qu'on ne peut pas dire qu'elle est l'obligation qu'il a payée : cette manière de dire suppose elle-même qu'il sera à tout événement, et efficacement tenu de l'une ou de l'autre.

Cependant, si l'on veut bien remarquer que le point de savoir si l'opération dont il s'agit, devait se résoudre en un pacte de remise en cas de défaillance de la condition, était une pure question de fait à résoudre suivant les circonstances de chaque espèce, on reconnaîtra que le dissentiment ne saurait être/ aussi considérable qu'il le paraît au premier abord.

Tout ce qu'on peut induire du texte que nous venons de citer, c'est que, d'après l'opinion commune, l'interprétation donnée par Gaius n'était pas admise comme présomption générale, mais sans préjudice de l'interprétation à donner, suivant les circonstances, pour chaque cas spécial. Or, il est bien certain que Gaius luimême n'entendait pas donner une solution absolument indépendante de l'appréciation des faits. On concevrait, par exemple, que si la première obligation était purement naturelle, on décidât qu'en cas de défaillance de

la condition sous laquelle on l'avait convertie en obligation civile, elle devaitsubsisler dans son état primitif. De même si la première obligation était garantie par des fidéj tisseurs qui n'aient pas accédé à la promesse conditionnelle, on pourrait supposer assez naturellement que l'intention du créancier était de les libérer au cas d'événement de la condition, mais sous réserve de tous ses droits dans le cas contraire. On pourrait donner d'autres exemples. Je crois donc qu'en fait les deux opinions ne devaient pas arriver à des résultats trèsdifférents.

On peut cependant se demander si, abstraction faite de ce qui précède, la stipulation conditionnelle intervenue inter easdem partes, dans le but de nover une obligation antérieure ayant le même objet, ne peut pas produire par elle même et pendente adhuc conditione quelques effets?

Nous avons vu précédemment que, suivant certains jurisconsultes, elle avait pour effet de purger la demeure antérieure du débiteur. Je renvoie aux développements que j'ai déjà donnés à ce sujet.

La stipulation conditionnelle dont nous parlons produisait dans tous les cas un autre effet, en ce qu'elle soumettait virtuellement l'obligation pure et simple antérieure à la condition inverse de celle à laquelle elle était elle-même subordonnée. Si vous devant mille purement et simplement, je vous les promets novandi anima sous la condition si navis ex Asia venerit, mon ancienne obligation se trouvera ipso facto, subordonnée à la condition si navis ex Asia non venerit. C'est ce

que nous trouvons dans un texte auquel j'ai déjà fait allusion.

Javolenus. L. 3(1, Dig., Dereb. crédit, (xii, 1). — Pecuniam, quam mihi sine conditione debebas, jussu nieo promisisti Attio sub conditione, quum pendente conditione in eo statu sit obligatio tua adversns me, tanquam sub contrariam condilionem eam mihi spopondisti, si pendente conditione petam, an nihil acturus sum? Respondit : non dubito, quin mea pecunia,, quam ipse sine conditione stipuiatus sum, etiamsi conditio in persona Attii, qui ex mea voluntate eamdem pecuniam sub conditione stipuiatus est, non extiterit, crédita esse permaneat; perinde est enim, ac si nulla stipulatio intervenisset ; pendente autem causa conditionis idem petere non possum, quoniam, quum incertum sit, an ex ea stipulatione deberi possit, ante tempus petere videor.

Je n'ai plus à insister sur la solution qui fait le fond de cette loi (1); je m'arrête seulement à l'idée qui se rattache à mon sujet actuel : on voit qu'elle justifie pleinement ma proposition, à savoir qu'en cas de nervation conditionnelle, l'obligation primitive se trouve virtuellement soumise à la condition inverse de celle à laquelle est subordonnée la novation. Le texte, il est vrai, prévoit le cas de novation par changement de créancier, mais la règle serait évidemment la même, d'abord s'il y avait eu expromissio conditionnelle de la part d'un tiers; dans ce cas, sans doute, le créancier doit demeurer créancier à tout événement,, mais quant à présent il ne saurait dire de qui; le débiteur sera Vexpromissor si la condition de Y expromissio se réalise ;

(1) V. suprà, p. 243.

ce sera l'obligé primitif dans le cas contraire, et il est encore vrai que son obligation n'existe plus que sous la condition inverse de celle à laquelle est subordonnée la novation. Enfin il n'en serait pas autrement si la stipulation conditionnelle était intervenue entre les mêmes parties , même sans changement dans l'objet de l'obligation. Si l'analogie ne suffisait pas, on en trouverait au besoin la preuve dans la L. 60, §. 1, D., De conclict. indeb. (xn, 6), que j'ai déjà analysée : on y discute la question de la validité du payement fait pendente conditione dans le cas supposé; or,, cette discussion ne s'élèverait pas si l'obligation primitive était demeurée pure et simple. Seulement, dans cette hypothèse, le même débiteur se trouvant tenu envers le même créancier, de la même chose, en vertu de deux causes, sous deux conditions inverses l'une de l'autre^ on peut caractériser sa situation, en disant qu'il se trouve obligé à terme incertain : quoi qu il arrive^ il sera tenu ipso jure du moins^ mais il ne pourra être poursuivi qu'à l'époque indéterminée où l'on pourra dire ex qua causa debetur.

Remarquons au reste que l'obligation primitive novée sous condition ne devient pas vraiment conditionnelle; elle est seulement traitée à certains égards comme si elle l'était (tanquam svb contrariam conditionem eammihi spopondisti). En droit, elle demeure provisoirement pure et simple, et nous avons vu que dans ce cas l'exercice de l'action pendente conditione en opérerait la consommation. Mais les poursuites du créancier sont suspendues en fait, parce qu'on ne sait pas si l'accomplissement de la condition ne viendra pas plus tard la faire considérer comme éteinte rétroactivement.

De là résulte notamment que le débiteur ne peut plus être mis en demeure pendente novatione. C'est, on peut le dire, une décision de bon sens, qui trouve d'ailleurs un incontestable appui dans laL. 56, Dereb. crédit., et dans la L. 60, §. 1, De condict. indeb. — Dans le cas prévu par le premier texte, celui d'une délégation considérée comme opérant (sous condition) novation par changement de créancier, le refus d'action au créancier primitif pendente novatione est tellement positif qu'on n'a pas pu élever de contestation. Mais Cujas (1) et après lui Pothier (2) ont voulu restreindre la solution à ce cas, et ont refusé de l'étendre au cas de simple expro- • missio conditionnelle, età celui où la novation (toujours supposée conditionnelle) s'opère inter easdem partes. On cherche vainement les raisons de ces distinctions, car, dans toutes les hypothèses, le créancier s'est mis par sa volonté dans le cas de ne plus conserver sa créance primitive que déficiente conditione novationis ; dans toutes les hypothèses, il s'est mis dans l'impossibilité d'affirmer pendente conditione que la créance ancienne persiste, puisqu'elle peut se trouver rétroactivement effacée par la conclusion de la novation. Ces considérations sont pleinement confirmées par la L. 60, §. 1, De condict. indeb. : nous y avons vu que dans l'hypothèse d'une expromissio conditionnelle on annulait le payement fait pendente conditione , et qu'il en était ainsi, suivant l'opinion dominante, même, quand le promettant conditionnel était le débiteur primitif. Comment admettre qu'il puisse y avoir de-

(4) Adlibr. lu, Dig., Jul. Récit, solem., (op., hd. Neap., t. vi, p. 355;. V., aussi t. 4, p. \ 203 et t. x, p. 418. (2) Pand., ad tit. De novat, n° 7.

meure quand il n'y a pas même lieu à un payement valable ?

Cependant Cujas invoque à l'appui de sa doctrine laL. 56, § 8, Dig., Deverb. oblig., que j'ai précédemment transcrite, Elle traite, on s'en souvient, la question de savoir si Vexpromissor conditionnel peut être tenu quand, à l'événement de la condition, la chose due a péri après la demeure du débiteur primitif. Suppose-t-elleque cette demeure était antérieure à l'engagement de Vexpromissor, ou qu'elle s'est produite pendente conditione expromissionis ? Evidemment, dit Cujas, il s'agit d'une mise en demeure postérieure à l'engagement de Vexpromissor, car le texte décide que la novation ne se réalisant pas à raison de la perte de la chose , le débiteur primitif sera tenu ex mora sua. Or, il n'en serait pas ainsi en supposant la mora antérieure à V expromissio ; elle aurait été purgée parle fait même de Vexpromissio, et le débiteur originaire, à défaut de la novation demeurée imparfaite, aurait été libéré par la perte de la chose survenue par cas fortuit.

Ce raisonnement serait irréfutable s'il était admis, comme point de départ, que la novation conditionnelle d'une obligation pure et simple a pour résultat de purger la demeure antérieure. Mais j'ai fait voir plus haut que telle n'était pas l'opinion de tous les jurisconsultes romains. Notre L. 56, § 8, s'expliquera donc très-facilement* en admettant, comme je l'ai dit précédemment, que Julien son auteur tenait pour l'opinion opposée. Il faudra dire , dans cette donnée , qu'elle prévoit une mora antérieure à V expromissio faite sous condition, et dès lors elle ne sera plus en contra-

diction avec la thèse que je développe en ce moment. Cette interprétation moins favorisée, je le reconnais, par le texte littéral que celle de Cujas, n'est pas seulement plausible ; elle me paraît nécessaire. Autrement il faudrait reconnaître, en effet, la possibilité d'une mise en demeure du débiteur pendente conditione novationis, sauf le cas où il s'agirait d'une novation par changement de créancier. Or, d'une part, la règle me paraîtrait injustifiable en logique, et, d'autre part, je ne vois pas comment on pourrait expliquer la distinction qu'on est ainsi obligé de faire entre les cas qui rentrent dans la règle, et celui qui constituerait l'exception. Au surplus, le texte lui-même fournit à qui l'examine de près, la preuve que la mise en demeure du débiteur originaire était impossible alors que la novation était pendante par suite d'une expromissio conditionnelle. Nous y lisons qu'après la perte de la chose la certitude étant ainsi acquise que la novation n'aura pas lieu, le créancier peut agir de suite, confestim, contre le débiteur primitif. Cette indication de la possibilité d'une poursuite immédiate quand il est devenu certain que la novation ne se produira pas, n'implique-t-elle pas que toute poursuite, et dès lors toute mise en demeure était impossible tant que la novation était pendante (1) ?

(1) M. Arnault, agrégé près la Faculté de droit de Nancy, dans sa remarquable thèse pour ie doctorat (p. 69 et suiv.), a proposé une interprétation de la L. 56a § 8, fondée sur des données toutes différentes. Il pense que dans l'hypothèse du texte, Séius l'obligé conditionnel n'est pas intervenu comme expromissor, mais dans l'intention de se constituer coobligé insolidum, hypothèse prévue en effet par la L. 8, § 5, Dig., De novat et deleg. Cela admis, il serait tout simple que le débiteur primitif pût encore être mis en demeure après la promesse

DU CAS OU LE DÉBITEUR A PERDU TOUTE PERSONNALITÉ JURIDIQUE AVANT L'ÉVÉNEMENT DE LA CONDITION.

Pour que l'obligation conditionnelle puisse se former, il faut qu'à l'événement de la condition il se trouve une personne juridique sur la tête de qui elle puisse reposer. En conséquence, elie ne pourra prendre naissance, si à l'arrivée de la condition le débiteur éventuel a perdu toute personnalité juridique, sans que personne lui ait succédé.

La mort du débiteur, je le redirai plus tard, ne produit pas cet effet en règle générale, car il se trouve représenté par ses héritiers, ou par sa succession même si elle est encore valante à l'arrivée de la condition (1).

de Séius. Certes, j'aimerais mieux entendre ainsi notre loi que d'adhérer à la doctrine de Gujas. Mais je persiste dans mon explication parce que je suis convaincu, avec le plus grand nombre des commentateurs, l'unanimité, je crois, jusqu'à M. Arnault, qu'il s'agit bien dans le texte d'une novation conditionnelle. En voici la preuve : c'est que le jurisconsulte établit comme deux idées corrélatives la possibilité d'une poursuite immédiate contre le premier obligé, et l'inefficacité de la deuxième obligation. Si Titius peut être poursuivi sur-le-champ, confestim, c'est que l'obligation de Séius ne peut plus prendre naissance. Donc, la possibilité de la naissance de l'obligation à la charge de Séius s'opposerait provisoirement à toute action contre Titius, le débiteur primitif, ce qui n'aurait pas lieu à supposer que Séius fût intervenu dans le but de se constituer codébiteur m solidum.

Ci) L. 24, Dig., de.Novat. Ce texte donne lieu à des observations particulières quant à la détermination exacte de la personne que réprésente Yhereditas jacens. Ces observations trouveront leur place dans la partie de ce travail r,ù je traiterai des effets de la condition dans l'institution d'héritier.

Mais cela se présentera quand le débiteur éventuel aura subi pendente conditione l'une des deux grandes capitis deminutiones, entraînant la confiscation des biens : il perd alors toute capacité de droit, et n'a pas de représentant, car le fisc n'est pas un successeur à la personne. Tel sera, par exemple, le cas où il aura été déporté (1). Ulpien fait une application remarquable de ce principe dans le texte suivant :

L. H, § 1, Dig., Denovat. etdeleg. (xlvi, %. — Sed si, quod sub conditione debetur, pure quis novandi causa stipuletur, nec nunc quidem statim novat, licet pura stipulatio aliquid egisse videatur, sed tune novabit, quum extiterit conditio ; etenim existens conditio primam stipulationem committit, commissamque in secundam transfert. Et ideo si forte persona promissoris pendente conditione fuerit deportata, Marcel lus scribit, ne quidem existente conditione ullam contingere novationem, quoniam nunc quum extitit conditio, non est persona, quse obligetur.

Voici l'ordre des idées : bien qu'on puisse pendente conditione nover une obligation conditionnelle, cependant la novation ne s'opère en réalité que quand l'obligation s'est formée par l'arrivée de la condition (2) ; si la condition ne se réalisait pas , il ne pourrait pas y avoir de novation ; et il en est de même quand, avant l'arrivée de la condition, le promettant a été déporté, car alors elle s'accomplit inutilement, puisqu'il ne se rencontre à cette époque personne qui puisse jouer le rôle de débiteur.

(4) L. 4 pr., Dig., De bonis damnât, (xlvih, 20).

(2) Comp. L. 8, $ 4er Dig., De novat. et deleg. (xlvi, 2).

Il faudrait donner la même solution en sens inverse, si une obligation pure et simple avait été l'objet d'une expromissio conditionnelle , et que pendente conditioner Yexpromissor eût été déporté : la novation ne se produirait pas, faute d'une personne qui pût jouer à l'événement de la condition le rôle de débiteur dans Y expromissio (1).

Tout cela serait également vrai si, au lieu d'une condamnation à la déportation, le débiteur avait encouru une condamnation entraînant la servitude de la peine, et avec elle la confiscation des biens. Enfin je crois qu'il en aurait été de même si le débiteur était mort pendente conditione sans laisser d'héritier.

Il faut bien préciser les conséquences de cette règle : nous venons d'en voir une importante concernant la novation d'une obligation conditionnelle, ou la novation conditionnelle d'une obligation pure et simple. On peut en signaler une autre, très-importante aussi, relative à la fidéjussion : quand une dette conditionnelle avait été garantie par un fidéjusseur, et que pendente conditione le débiteur évenluel avait été frappé d'une capitis deminutio maxima ou média , ou qu'il était décédé sans laisser d'héritier, malgré l'événement postérieur de la condition, le fidéjusseur n'était pas tenu, parce qu'il n'y avait personne pour revêtir l'obligation principale (2). Cette dernière décision s'appuie sur le texte qui suit :

(\ ) Mais quand la première obligation est pure et simple et qu'il intervient une stipulation conditionnelle pour la nover, la novation se produit à l'arrivée de la condition malgré l'extinction de la dette primitive survenue pendente conditione (Comp., p. 251, note 2.)-

(2) Les mêmes événements survenus chez ie débiteur principal dans

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Papinien. L. 5,/w\,Dig., Ut légat, seu fideic. servand. (xxxvi, 3). — Postquam hères ab hostibus captus est, conditio legati, cujus nomine proposita stipulatione cautum fuerat, extitit; fidejussores intérim teneri negavi, quia neque jus, neque persona esset, ad quam verba stipulationis dirigi possint.

Cette loi est dans l'hypothèse d'une fidéjussion donnée pour la sûreté d'un legs conditionnel, mais en ce point les principes ne sauraient être différents pour les obligations dérivant de legs, et pour celles dérivant de contrats. 11 faut aussi remarquer que, dans l'espèce sur laquelle il raisonne, Papinien ne déclare pas que la fidéjussion tombe, mais seulement que provisoirement elle ne produit pas ses effets. C'est qu'ici l'héritier débiteur du legs est en captivité chez l'ennemi, et que son état est en suspens, sauf à lui appliquer la fiction du postliminium ou celle de la Lex Cornelia, suivant qu'il recouvrera la liberté ou qu'il mourra en captivité. Luimême dans le premier cas, son héritier dans le second, se trouvera grevé de l'obligation dérivant du legs dont la condition s'est accomplie, et alors la fidéjussion deviendra utile. Mais il est évident que s'il s'était agi d'un état définitif, Papinien aurait décidé absolument que l'obligation du fidéjusseur ne pouvait pas prendre naissance.

Du reste, je pense que, dans tous ces cas, l'obligation dont la condition s'était réalisée après que l'un des faits prévus s'était produit dans la personne du débiteur, avait néanmoins effet sur les biens de celui-ci. En

l'obligation pure et simple ou après l'événement de la condition ne libéreraient pas, au contraire, le fidéjusseur. V. L. 95 § 1er in fine, Dig., Desolut., et le commentaire de ce texte par M. Pcllat : Texte* choisis, %e édit., p. 191 et suiv.

cas de confiscation, le fisc ne prenait les biens qu'à la charge des dettes intra vires ; dans l'hypothèse du décès sans héritier, les créanciers se faisaient envoyer en possession, et je crois que le créancier dont nous parlons était appelé à exercer ses droits sur les biens comme les autres. J'en trouve la preuve dans la décision donnée au sujet d'un fidéicommis conditionnel dont était grevée une personne frappée de confiscation : les biens objet du fidéicommis étaient englobés dans la confiscation, mais à la charge de les restituer au fidéicommissaire au cas que la condition du fidéicommis vînt à s'accomplir (L. 48, § 1, Dig., De jure fisci, xlix, 14). Il n'y avait pas de raison pour qu'il en fût autrement du payement d'une dette conditionnelle.

Les textes ne nous disent pas que le contrat conditionnel fût également non-avenu quand c'était le créancier qui, par un des événements qui viennent d'être signalés, avait perdu toute personnalité juridique avant, l'arrivée de la condition. Mais on ne saurait douter qu'il n'en fût ainsi : pour que l'obligation puisse se former, l'existence juridique de son sujet actif n'est pas moins indispensable que celle de son sujet passif. — Quoi qu'il en soit, lorsqu'il s'agissait d'un contrat synallagmatique, il est certain que la déportation de l'une des parties ou son décès sine herede survenu pendente conditione, auraient eu pour résultat d'empêcher absolument la formation du contrat. Alors, en effet, chaque partie se trouvait débitrice de son côté, et dès qu'elle ne pouvait plus le devenir, le contrat devenait impossible. C'était, à mon avis, dans ces cas que devait s'appliquer dans toute sa rigueur, et sans aucun correctif, la règle que je viens de développer.

C'est à Févénement de la condition qu'il faut se placer pour rechercher si la chose due est ou non dans le commerce relativement au créancier.

Ainsi on ne peut ni stipuler ni acheter sa propre chose ; mais si la stipulation ou la vente sont faites sous condition, il suffira pour leur validité que le créancier ait cessé d'être propriétaire quand la condition viendra à se réaliser : on ne tient pas compte de la propriété antérieure, puisque c'est seulement à ce moment que se forme le contrat.

Pomponius, L. Si, Dig., De verb. oblig. (xlv, 4). — Si rem meam sub conditione stipuler, utilis est stipulatio, si conditionis existentis tempore mea non sit.

Marcellus, L. 64, Dig., De contrah., empt. (xvm, 1). — Existimo, posse me id, quod meum est, sub conditione emere, quia forte speratur, meum esse desinere.

De même, on pourra stipuler sous condition une servitude au profit d'un fonds dont on n'est pas actuellement propriétaire, et cette stipulation produira ses effets si on l'est devenu à l'événement de la condition. (V. infra, L. 98, Dig., De verb. oblig.). En sens inverse, la stipulation d'une servitude sous condition deviendrait inutile si, à l'arrivée de la condition, le stipulant avait cessé d'être propriétaire du fonds au profit duquel la servitude devait être constituée.

Que décider si étant créancier, sous condition, d'une chose dont on n'était pas primitivement propriétaire, on en a acquis la propriété pendente conditione? Fau-

dra-t-il dire aussi que l'obligation ne pourra pas prendre naissance? Ici on faisait une distinction par application de la maxime : Duce causœ lucratives in eumdem hominem et eamdem rem concurrere non possunt» On sait que toute obligation de transférer la propriété d'un corps certain ex lucrativa causa était éteinte quand le créancier était devenu,, également ex lucrativa causa, propriétaire de la chose due. Mais si l'acquisition avait eu lieuàtitre onéreux, ou, en sens inverse, si la créance n'avait pas pris naissance ex lucrativa causa, bien que l'acquisition eût été faite à titre gratuit, le créancier devenu propriétaire conservait une action pour obtenir, à défaut de la chose dont il était impossible de lui transférer la propriété, du moins sa valeur. En supposant la créance conditionnelle, et l'acquisition de la chose due, par le créancier, avant l'événement delà condition, c'est par une distinction analogue qu'on décide si l'obligation se formera ou non : elle ne se formera pas dans les cas où l'obligation pure et simple aurait été éteinte par la règle sur le concours des causes lucratives, mais dans les cas où l'acquisition de la chose due n'aurait pas éteint l'obligation pure et simple, elle n'empêchera pas non plus l'obligation conditionnelle de se former. Supposons, par exemple, que j'aie acheté une maison sous condition, et qu'à l'arrivée de la condition j'en sois devenu propriétaire en vertu d'un legs, cette circonstance n'empêchera pas plus la vente de se former qu'elle n'aurait éteint l'obligation du vendeur si la vente avait été pure et simple. Il en sera de même en cas de stipulation conditionnelle si je suis devenu dans l'intervalle propriétaire à la suite d'un achat. Mais, dans ce même cas de stipu-

lation, si le créancier était devenu, pendente conditione, propriétaire de la chose due par l'effet d'un legs, il n'acquerrait aucun droit en vertu de la stipulation. Voici un texte qui contient la justification de ces diverses propositions :

Marcellus, L. 98,, Dig., De verb. oblig. (xlv, 4). — Existimo id, quod meum est, sub conditione stipulai!, item viam stipulari ad fundum posse, quanquam intérim fundus non si t meus; aut si hoc verum non est, et alienum fundum sub conditione stipulatus fuero, isque ex lucrativa causa meus esse cœperit, confestim perimeretur stipulatio; et si fundi dominus sub conditione viam stipulatus fuerit, statim fundo alienato evanescit stipulatio

Le jurisconsulte, on le voit, ne pense pas que l'acquisition intérim, ex hier ativa causa, parle créancier, de la chose qui lui est due ex stipulatu, empêche la stipulation de se former s'il a cessé d'être propriétaire à l'événement de la condition; ce qui implique que la stipulation s'évanouirait si,, à l'arrivée de la condition, le créancier se trouvait propriétaire ex lucrativa causa ; et enfin la mention spéciale que fait Marcellus de la causa lucrativa fait voir qu'il n'y aurait pas de doute sur le maintien delà stipulation en supposant une acquisition à titre onéreux.

7° Les jurisconsultes romains avaient fait de notre principe une autre application remarquable en matière d'action Paulienne : étant supposé que le créancier conditionnel eût empêché par son fait volontaire l'accomplissement de la condition sous laquelle il était créancier, sachant que par là il causait un préjudice à ses propres créanciers, cela ne donnait pas lieu, de la

part de ceux-ci,, à l'exercice de l'action Paulienne. On considérait que, par ce fait, le débiteur n'avait pas abdiqué un droit antérieurement acquis, mais qu'il avait simplement refusé de s'enrichir :

Ulpien, L. 6, Dig., Quœ in fraud. cred. (xlii, 8), Pr. — Pertinet... edictum ad deminuentes patrimonium suum, non ad eos, qui id agunt, ne locupletentur. — § 1 . Unde si quis ideo conditioni non paret, ne committatur stipulatio, in ea conditione est, ne faciat huic Edicto locum.

A. l'inverse, il va de soi qu'au contraire, par le même motif, il y aurait lieu à l'action Paulienne si celui qui est débiteur sous une condition potestative de sa part, la laissait ou la faisait s'accomplir en fraude de ses créanciers : on ne pourrait pas alléguer qu'il a simplement refusé de s'enrichir en ne se soustrayant pas, comme il l'aurait pu, à une obligation qui pesait antérieurement sur lui ; la vérité est qu'il se sera frauduleusement soumis à une obligation qui n'avait pas encore d'existence.

8° On ajoute ordinairement que le contrat conditionnel ne constitue ^^,pendente conditione, xmejusta causa qui puisse fonder une usucapion : ce qui suppose qu'il s'agit d'un contrat constituant de sa nature une justa causa transferendi dominii, et que la tradition de la chose a été effectuée avant l'arrivée de la condition.

Gela est exact et constaté par plus d'un texte, mais je crois qu'il est mieux de rattacher cela aux effets de la condition dans les actes translatifs de propriété en général, et dans la tradition en particulier. Il me paraît plus facile de justifier, en se plaçant à ce point de vue, la règle suivant laquelle la tradition effectuée

pour l'exécution anticipée d'un contrat conditionnel ne peut donner lieu à aucune usucapion, tant que la condition est en suspens.

LE CONTRAT CONDITIONNEL PRODUIT UNE SpeS debitUYÏl %H,