TIF

La condition ne suspendait pas seulement l'acquisition de l'hérédité en vertu de l'institution à laquelle elle avait été ajoutée ; elle suspendait également, par contrecoup, la dévolution de l'hérédité aux héritiers ab intestat. C'est une règle bien connue que la succession ab intestat s'ouvre, non pas toujours à la mort du de cujus, mais à l'époque où il devient certain qu'elle ne sera pas déférée en vertu du testament laissé par le défunt : Quamdiu potest ex testamento adiri hereditas, ab intestato non defertur (L. 59. Dig., De acq. vel omitt. hered.) . On n'aurait pu décider autrement sans violer à la fois la règle qu'on ne peut mourir partie testât, partie intestat, et cette autre, que l'hérédité ne saurait être acquise ad tempus. En conséquence, tant que la condition était en suspens, l'hérédité demeurait forcément jacente,et n'était encore déférée à personne. Il y avaitlà„ d'abord, une situation de fait qui présentait de grands

C'est là ce qui concilie le texte que je viens de citer avec les LL. 3 et 40, Dig., De vulg. etpup. substit., transcrites à la page précédente.

inconvénients pratiques. On y pourvoyait suivant les circonstances, par des moyens divers.

Le préteur admettait l'institué à demander pendente conditione la bonorum possessio secundum tabulas. Ce droit, attesté par plusieurs textes (1), n'était toutefois accordé qu'à la charge d'une satisdatio qui devait être fournie au substitué. A défaut de substitué, nous ne voyons pas qu'une telle satisfation pût être exigée par les héritiers ab intestat. Le silence des textes sur ce point est d'autant plus significatif que nous retrouverons pour la caution Mucienne quelqne chose de semblable établi par des documents qu'on peut considérer comme positifs : la caution Mucienne pouvait être exigée par le substitué, non par l'héritier ab intestat. J'essaierai d'expliquer pourquoi, et les raisons que j'en donnerai, sont également celles au moyen desquelles on peut rendre compte de la particularité que je signale en ce moment.

On ne nous dit pas si , l'institué demeurant dans l'inaction, les héritiers ab intestat pouvaient obtenir la bonorum possessio. Nous savons bien que, quand il s'agissait des bonorum possessiones ab intestato, il y avait pour chaque degré un délai dans lequel la bonorum possessio devait être demandée, après quoi le droit de la demander passait au degré suivant. Le préteur avait voulu par là donner, autant que possible, à l'hérédité un représentant qui pût répondre aux créanciers, et éviter ainsi d'accorder à ceux-ci la missio in bona defuncti. Mais nous ignorons s'il existait quelque chose d'ana-

(1) V. Dig. LL. 23, pr., De hered. instif. (xxvni, 5), 5 pr., 6, 10, 4 2, De bon. poss. secund. tab. (xxxvn, 41), 42, Qui satisd. cog. (n, 8), 8, pr., Destip, prœt, (xlvi, 5).

logue pour transmettre aux héritiers ab intestat le droit de demander la bonorum possessio négligée par l'institué. Les motifs pratiques qui avaient fait admettre la transmission dans le premier cas, existaient avec la même force dans celui-ci. Cependant j'incline plutôt à penser qu'il n'y avait rien de pareil ici. Rien en effet ne nous autorise à croire que le préteur se soit écarté du droit civiî, en ce qui touche la règle suivant laquelle la succession ab intestat s'ouvre seulement quand il est devenu certain qu'il n'y aura pas d'hériter testamentaire.

Aussi les textes mentionnent -ils, pour ce cas, comme une chose usuelle, la missio in bona des créanciers. Cet envoi en possession était accordé après l'expiration d'un délai imparti à l'institué par analogie du spatium deliberandi (1). Le préteur pouvait même autoriser le représentant des créanciers à accomplir les actes les plus urgents (2). On doit admettre que le substitué aurait ph de même faire impartir un délai semblable à l'institué dont il devait prendre la place en cas de défaillance de la condition, et obtenir ensuite la bonorum possessio si l'institué ne l'avait pas demandée (3). C'est ainsi qu'on sauvegardait les divers intérêts auxquels pouvait préjudicier le retard apporté à la dévolution de Thérédité.

En droit, pendant cet intervalle, l'hérédité était jacente, elle n'appartenait en réalité à personne. Quand

(1) L. 23, §§ 1 et 2, Dig., Dehered. instU. (xxvin, 5).

(2) Dict. L. 23, § 3.

(3) Arg. L, 69, Dig., De acq. vel omitt. hered. (xxix, 2).

l'événement avait prononcé, elle se trouvait ouverte au profit du substitué, ou des héritiers ah intestat, si la condition avait fait défaut. Il est bien certain qu'il n'y avait ici aucune rétroactivité de la condition, en ce sens qu'à aucun point de vue on ne faisait remonter la délation de la succession à une date antérieure à celle de l'arrivée de la condition. C'est une tout autre question de savoir si l'adition faite, par l'institué après la réalisation de la condition, par le substitué ou par l'héritier ab intestat après sa défaillance, avait pour résultat de les faire considérer comme ayant succédé au défunt a diemortis. La question du reste n'est pas spéciale à mon sujet; elle s'élève également au cas d'institution pure et simple, pour l'intervalle qui sépare le décès de l'adition d'hérédité.

Si l'on était resté dans la vérité juridique, on aurait dit que dans l'intervalle l'hérédité était sans maître, que les biens dont elle était composée étaient momentanément bona vacantia. Mais au point de vue de la pratique, ce maintien du principe rigoureux aurait présenté de grands inconvénients. Le plus saillant aurait été de mettre les esclaves qui faisaient partie de l'hérédité dans l'impossibilité de rien acquérir, et spécialement d'être valablement inscrits dans un testament, soit à titre d'héritiers institués, soit à titre de légataires, faute d'un maître à qui ils pussent emprunter la testamenti factio.

Il avait été pourvu à cet inconvénient par l'établissement d'une fiction qui se rencontre dans les textes sous deux formules différentes ; suivant l'une, l'hérédité jacente est une sorte de personne morale, vice personœ

fungitur; suivant l'autre, elle représente la personne du défunt :

Florentinus, L. 2% Dig., De fidejuss. (xlvi, 1). — Mortuo reo promittendi et arite aditam liereditatem fidejussor accipi potest, quia hereditas personœ vice fungitur,

Ulpien, L. 34, Dig., De acq. rer. dom. (xli, 1). — Hereditas enim non heredis personam, sed defuncti sustinet, ut multis argumentis juris civilis comprobatum est.

Au fond, ces deux formules expriment la même idée (1), à savoir que l'hérédité est censée, pendant la vacance, appartenir à un propriétaire,, bien qu'elle n'appartienne pas encore à l'héritier. Grâce à cette fiction, les esclaves qui en faisaient partie pouvaient acquérir, stipuler ; ils avaient un maître à qui ils pouvaient emprunter la testamentifactio :

Ulpien, L. 33, § 2, Dig., De acq. rer. dom. — • Quoties servus hereditarius stipulatur, vel per traditionem accipit, ex persona defuncti vires consumit, ut Juliano placet; cujus et valuit sententia, testantis personam spectandam esse opinantis (2).

Quand il s'agit de l'institution d'héritier, on ne se contente pas de dire qu'elle est possible, parce que l'hérédité représente la personne du défunt, on ajoute expressément qu'elle ne représente pas la personne de l'héritier :

.(1) V. pour la synonymie des deux formules : L. 31, § 1er, De hered. instit. (xxvm, 5) : « quia creditum est hereditatem dominant esse, defuncti locum obtinere. »

(2) Comp. L. 61, eod. tit., L. 18, pr. Destipul. serv. Instit. m, 17. pr.

mstit. De hered. instit. (n, 14), § 2. — Servus autem alienus post domini mortem recte hères instituitur, quia et eum hereditariis servis est testamenti factio : nondum enim adita lier éditas personnœ vicem sustinet, non hèredis futuri, sed defvncti : cum etiam ejus qui in utero est servus recte hères instituitur (1).

La fin de ce passage révèle l'importance qu'il y avait, en cette matière, à décider que l'hérédité vacante sustinet personam defuncti, non heredis futuri. On validait ainsi les dispositions testamentaires faites au profit de l'esclave de l'hérédité jacente, bien que l'héritier futur fût actuellement incapable :

Paul, L. 52, Dig., De hered. instit. — Servus hereditarius hères institui potest, si modo testamenti factio fuit cum defuncto, licet cum herede instituto non sit.

Il est d'ailleurs facile de comprendre comment V hères futurus peut avoir eu la testamenti factio avec celui qui l'a institué, et ne l'avoir point avec celui qui veut disposer au profit de l'esclave dépendant de l'hérédité. Il suffit de supposer, avec le texte des Institutes, qu'il est encore in utero, posthume par conséquent à l'égard des deux testateurs, mais posthume sien à l'égard du premier, et posthume externe à l'égard de l'autre. On peut supposer aussi que le premier testateur a testé jure militari, ce qui lui a permis d'instituer une personne qui n'aurait pas la testamenti factio avec tout autre ; ou enfin, que Yheres futurus est une femme, et que les deux testateurs ont des fortunes inégales (2).

'4) Comp. L. 31, § 1er, Dig., De hered. instit. (xxviit, 5). {%) V. Savigny System, T. 2, § CH. M. Démangeât, Cours élêm. t. 4, p. 648-649.

La fiction devenait même indispensable, quel que fût d'ailleurs Y hères futurus, toutes les fois que la disposition était faite au profit d'un esclave légué, ou affranchi par le testament. Dans ce cas, quoi qu'il arrive, cet esclave n'aura jamais appartenu à l'héritier, car, au moment même de l'adition d'hérédité^ il deviendra libre ou passera dans la propriété du légataire. Sans la fiction dont je m'occupe les dispositions testamentaires faites au profit de cet esclave auraient été nécessairement frappées d'une inefficacité originelle (1).

Du reste, il faut bien le remarquer, la portée de la fiction se bornait à soustraire à cette nullité originelle les actes d'acquisition faits par l'esclave héréditaire, ou les dispositions testamentaires faites à son profit. Pour leur assurer une efficacité définitive, il faut, d'abord pour les actes entre-vifs, que l'hérédité soit postérieurement acceptée :

Paul, L. 73, § 1, Dig., Deverb. oblig. (xlv, 1). — Si servus hereditarius stipulatus sit, nullam vim habitura sit stipulatio, nisi adita hereditas sit, quasi conditionem habeat.

Quand il s'agissait d'une disposition testamentaire, il fallait en outre que l'esclave se trouvât libre, ou aux mains d'une personne capable, à l'époque du dies cedens pour un legs ; à partir du décès du testateur jusqu'à l'adition, pour une institution d'héritier.

(1) Ne pourrait-on même pas aller jusqu'à dire que Vheres futurus est une persona incerta, ce qui rendrait dans tous les cas la fiction indipensable pour donner factio testamenti aux esclaves héréditaires? Il n'est pas certain, en effet, que l'hérédité sera recueillie par l'héritier institué, et il est impossible de prévoir au profit de qui s'ouvrirait, le eas échéant, l'hérédité ab intestat.

La doctrine qui vient d'être exposée est parfaitement coordonnée; mais elle est contredite par des textes <jui posent au contraire comme règle que l'héritier, à quelque époque qu'il fasse adition, est censé avoir succédé au défunt du jour de son décès Voici comment s'exprime, dans la L. 26, De acq. rer. dom., le jurisconsulte Florentinus, auteur de la L. 22, De fidejass., ci-dessus transcrite :

Hères quandoque adeundo hereditalem, jam tune a morte defuncti successisse intelligitur (i).

Cette manière de voir est évidemment inconciliable avec la fiction suivant laquelle lier éditas jaeens sustinet personam defuncti. En tant que fiction, car c'en est bien une aussi, elle est beaucoup moins rationnelle que la précédente, et au point de vue pratique, d'après ce qui vient d'être exposé, elle était loin de présenter les mêmes avantages. Aussi pensé-je, avec M. Démangeât (2), qu'il faut en limiter l'application à la seule hypothèse où nous la trouvions faite par les textes. Cette hypothèse est celle où un servus hereditarius aurait stipulé nommément heredi futuro ; cette stipulation ne pouvait valoir qu'en faisant remonter par une fiction la propriété de l'héritier à l'époque où elle s'était produite.

L. 28, § 4, Dig., De stipul. serv. (xlv, 3). — Illud quaisitum est, an heredi futuro servus hereditarius stipuîari possit. Proculus negavit, quia is eo tempore extraneus est. Cassius respondit, posse, quia, qui postea hères extiterit, videretur ex mords tempore defuncto successisse ; quae ratio illo argumento commendatur, quod heredis familia ex mortis tempore funesta facta intelligitur, licet

(1) Comp. L. 493, Dig., Dereg.jur. L. 138, eod.,etc, etc.

(2) Cours èlém.. T. 2, p. 343.

post aliquod tempus hères extiterit; manifestum igitur est, servi stipulationem ei acqufrî.

En dehors de ce cas, nous ne trouvons aucune autre application de cette idée que l'effet de l'adition d'hérédité est de faire remonter au décès la propriété de l'héritier sur les biens héréditaires (1). Mieux que cela, on avait maintenu, par application de la première fiction, 1 une règle assez rigoureuse, qu'il aurait été facile d'écarter au moyen de la fiction opposée, si elle avait eu le caractère de généralité que lui supposent certains textes. Je veux parler de la règle suivant laquelle l'esclave d'une hérédité jacente ne peut ni stipuler, ni acquérir un droit d'usufruit (2). Le motif, c'est qu'il n'y a pas actuellement une personne vivante (l'hérédité représentant le défunt), sur la tête de qui le droit ou la créance d'usufruit puisse prendre naissance. Il en aurait été autrement, cela est clair, si la propriété de l'héritier avait dû être reportée ex post facto au jour du décès.

Il est visible du reste que la stipulation heredi futur o

(1) Cette fiction est cependant encore mentionnée dans la L. 24, Dig\, De novat. (V. suprà, p. 274. à la note), pour expliquer comment l'obligation conditionnelle peut prendre naissance, bien qu'à l'époque de l'événement de la condition, le promettant soit décédé, et son hérédité encore jacente : « Hic enim morte promissoris non extinguitur stilatio, sed transit ad heredem, cujus personam intérim hereditas sustinet. » — Mais il est à remarquer que, dans l'hypothèse du texte, il est complètement indifférent que Vhereditas jacens représente la personne du défunt ou celle de l'héritier futur. Aussi ne pensé-je même pas qu'il soit nécessaire d'admettre la correction de la Vulgate : « Sed transit ad heredem illius, cujus, etc. » Gomp. Savigny, loc. ciï., notée.

(2) V Vat. Fragm., § 55, etL. 26, Dig., De stip. serv,, suprà, p. 281 ,

n'aurait pas pu être valable, si l'esclave stipulant avait été légué ou affranchi purement et simplement. Nous savons qu'alors, il ne pouvait jamais être regardé comme ayant à une époque quelconque appartenu à l'héritier.

On doit ajouter probablement que les acquisitions faites durant la vacance, par un esclave héréditaire, appartenaient à l'hérédité et noa à l'héritier, en ce sens que, s'il y avait lieu à la séparation des patrimoines, les biens ainsi acquis étaient compris dans la masse de la succession. Toutefois les textes sont muets sur cette application de la règle.