DE LA CAUTION MUCIENNE APPLIQUÉE AUX INSTITUTIONS CONDITIONNELLES

Par exception, la condition mise à l'institution d'héritier ne retardait ni la délation, ni l'acquisition de l'hérédité, dans les mêmes circonstances dans lesquelles elle ne retardait pas l'acquisition des legs. Je veux parler du cas où la condition ne pouvait être accomplie qu'au décès de l'institué. Il était plus nécessaire ici encore qu'en matière de legs de venir au secours de l'institué, car, pour qu'il pût transmettre l'hérédité à ses propres héritiers, il ne suffisait pas qu'il eût survécu à l'ouverture de son droit, il fallait en outre, s'il était hères extraneus qu'il eût fait adition avant de mourir,chose difficile ici, sinon impossible, car il aurait fallu vqu'il manifestât la volonté d'accepter à l'instant même de sa mort, puisqu'à cet instant seulement la condition eût

été accomplie (1). Il avait donc été admis, au cas d'institution sous des conditions de cette nature, que l'institué aurait le droit de recueillir immédiatement l'hérédité en donnant caution Mucienne de restituer s'il contrevenait à la condition. Par le fait, on convertissait la condition de ne pas faire en celle de s'engager sous caution Mucienne à ne pas contrevenir à la prohibition imposée par le testateur.

Mais envers qui devait être pris cet engagement? A qui devait être donnée la caution Mucienne? La réponse à cette question ne présente pas de difficulté, quand l'héritier institué sous condition a des cohéritiers. Ce sont eux qui, ayant dès lors, par le fait de leur acceptation, un droit éventuel à l'hérédité entière, avaient qualité pour exiger et recevoir la caution. Les textes mentionnent assez souvent la caution Mucienne donnée aux cohéritiers. Mais à défaut de cohéritiers, on dispute sur le point de savoir si la caution peut être exigée par le substitué ou par les héritiers ab intestat appelés, ceux-ci comme celui-là, à recueillir à la place de l'institué, au cas qu'il contrevienne à la condition.

L'opinion qui me paraît la meilleure, c'est que la caution Mucienne doit être donnée au substitué, mais non aux héritiers ab intestat» Les textes sont muets en ce qui concerne le substitué, maijs nous avons vu qu'ils lui accordent expressément le droit d'exiger caution de l'institué qui obtient, pendenle conditione, la bonorumpos-

(1) La faculté pour l'institué d'obtenir la bonorum possessio avant l'arrivée de la condition ne remédiait pas à cet inconvénient. La bonorwn\ possessio demandée et obtenue ainsi avant l'ouverture du droit de l'institué, ne le dispensait pas de faire adition lorsqu'il venait plus tard à s'ouvrir.

sessio secundum tabulas (V.Dig., L. 12, Qui salisd. coy. ; L. 8, De stipul. prœt, ; supra, p. 439-440). L'analogie des situations ne permet guère de douter qu'il n'eût le menu; droit relativement à la caution Mucienne. Au fond, il s'agit, dans un cas comme dans l'autre, de savoir si le substitué peut, dès àprésent, invoquer la disposition éventuelle faite à son profit. On comprendraità la rigueur une solution négative absolue; mais l'affirmative admise pour une hypothèse entraîne forcément, par identité de motifs, la même décision pour l'autre (1).

Quant aux héritiers ab intestat, par la même analogie en sens inverse, et en vertu du principe qu'il n'y a pas d'héritiers ab intestat quandiu institutus speratur,i\ faut décider qu'il n'y a pas lieu de les admettre à exiger la caution Mucienne. Telle est bien aussi la règle qui ressort des textes :

Ulpien, L. 4, § \, Dig., De condit jnstit . (xxvm, 7). — Idem Juli anus scribit, eum, qui ita hères institutus est, si servum hereditarium non alienaverit, caventem coheredi

. implere conditionem ; ceterum, si solus hères scriptus sit, sub impossibili conditione heredem institutum videri ; quœ sententia vera est.

Nous voyons que la condition potestative négative imposée à l'héritier était accomplie au moyen de la caution Mucienne par lui fournie à ses cohéritiers ; que s'il n'en avait pas, elle est déclarée impossible, et, comme telle, non écrite. Cette dernière solution peut surpendre au premier abord ; il semble que la condition potestative négative devrait, au contraire, conserver tout son effet quand il n'existe pas de cohéritiers à qui puisse

[\] V. En ce sens Vangerow Lehrhuch, § 436, in, t. 2, p. 1 54 et suiv.

être donnée la caution Mucienne. La condition devrait conserver tout son effet, puisqu'il n'y a pas possibilité de l'écarter en donnant la caution. L'on peut donner de la décision du texte deux explications * La première, spéciale à l'hypothèse prévue, se tire de cette circonstance que la condition consiste à ne pas affranchir un esclave qui fait partie de l'hérédité. Cette condition peut-être dite impossible en ce sens qu'elle ne saurait être acomplie avant l'adition d'hérédité, puisque l'institué n'est pas, avant cette époque, propriétaire des biens qui composent la succession. C'est donc une sorte de condition prépostère qui doit être effacée dès qu'il est impossible de l'éluder au moyen de la caution Mucienne. L'autre explication, plus générale et qui me paraît plus conforme au point de vue des jurisconsultes romains, se tire delà transformation que l'institution de la caution Mucienne faisait subir aux conditions auxquelles elle s'appliquait. La condition était convertie en celle de s'engager, sous caution Mucienne, à ne pas contrevenir à la prescription du testament; c'est cette dernière condition, à laquelle l'autre se trouvait ramenée, qui devenait impossible quand celui à qui elle était imposée n'avait pas de cohéritiers (1). Quelle que soit celle de ces deux explications à laquelle on s'arrête, il sortira toujours du texte la preuve que la caution Mucienne ne doit pas être donnée aux héritiers ab in* testât. Autrement, la condition dont il s'occupe ne serait pas plus impossible quand il n'y a pas de cohéritiers, que quand il en existe.

(\)Comp. L. 20, pr. in fine, Dig., De coudit. iustit. suprà, p. 19. et '20. — Pour diverses interprétations de la L. 4, § 1er, V. Vangerow, loc. cit.