L. 69, Dig., De verb. oblig. (xlv, \). Ulpien

nec pœna rei impossibilis commitletur : quemadmodum si quis Stichum mortuum dare stipulalus, si datus non esset, pœnam stipuletur (1).

5° Papinien met entre les deux cas une autre différence au point de vue qui nous occupe, e'est-à dire au point de vue du délai après lequel, faute de l'autre prestation, le créancier peut exiger la peine. — La pœna est-elle une obligation principale unique contractée sous condition, il faut suivre l'opinion de Pégasus, appliquer les règles rigoureuses sur l'accomplissement de la condition, et décider que le créancier n'a le droit de poursuivre la peine que quand il est certain que la prestation qui est in eonditione ne sera pas accomplie. Mais l'opinion de Sabinus doit être suivie si h pœna joue le rôle d'une obligation accessoire: dans ce cas il y a une première obligation prœsens ; la peine étant promise pour le cas d'inexécution de cette obligation, est due à défaut d'exécution immédiate, c'està-dire après mise en demeure :

L. 115, § % De verb. oblig. — .... Itaque potesl Sabini sententia recipi, si stipulatio non a eonditione cœpit, veluti : si Pamphilum non dederis, tantum dare spondes? sed ita concepta sit stipulatio, Pamphilum dari spondes? si non dederis, tantum dari spondes ?

Par une interprétation toute favorable, on décidait que la condition de ne pas faire, imposée à un esclave

(1) La première partie de ce texte a trait à l'hypothèse où le fait dont l'inexécution est la condition de la stipulation pénale, est devenu impossible postérieurement au contrat. J'en parlerai plus loin.

affranchi par testament, était censée accomplie quand il n'avait pas contrevenu à la condition, ayant eu l'occasion d'y contrevenir :

Julien, L. 17, § I , Dlg., De manum. testam. (xl, 4). — Haec autem scriptura : Stickus,si Capitolium non ascenderit, 4iber esto,\t& accipienda est, si, quum primum potuerit, Capitolium non ascenderit; isto enîm modo perveniet Stichus ad liberlatem, si facultate data ascendendi Capitolium abstinuerit.

2° De V indivisibilité de la condition» — Dans bien des cas, on conçoit que la condition puisse s'accomplir per partes; mais l'accomplissement partiel de la condition ne produit aucun effet ; le droit subordonné à l'événement de la condition ne prend naissance pour aucune part, tant qu'elle n'est pas entièrement accomplie. C'est là, en premier lieu, ce qu'on exprime par ces mots : indivisibilité de la condition. Soit un legs fait à Maevius si decem Titio dederit, le légataire, en payant cinq, n'est pas admis à prétendre qu'il a droit au legs pour moitié. De même, si la condition consiste à payer dix à deux personnes,, le payement de cinq faità l'une d'elles n'ouvre le droit au legs pour aucune part :

Julien, L. 23, Dig., De condit. et demonstr. — Qui duobus beredibus decem dare jussus est, et fundum si b i habere, verius est, ut conditionem scindere nnn possit, ne etiam legatum scindatur. Igitur quamvis alteri quinquedederit, nullam partem fundi vindicabit, nisi alteri quoque adeunti hereditatem reliqua quinque numeraverit, aut illo omittente hereditatem, ei qui solus adierit hereditatem, tota decem dederit.

Il en serait autrement si le legs avait été fait conjointement au profit de deux personnes, sous une condition susceptible de s'accomplir per partes : chacun des léga-

laires pourrait accomplir la condition et donner ouverture au legs pour sa part : namquamvis summa universœ conditionis sit adscripta, enumeratione personarum potest videri esse divisa (L. 56, Dig. De condit. et demonstr.).

De même, quand le legs se trouvait en partie caduc, on admettait que la charge imposée au légataire sous forme de condition était proportionnellement réduite. Ainsi, soit le legs fait à un orbus sous la condition de payer cent, le légataire recueillera la seule moitié qu'il puisse recueillir d'après les lois caducaires (1), en payant seulement la moitié de la somme fixée. Le surplus était mis à la charge de ceux qui profitaient de la caducité, en vertu de la règle : caduca cum onere fiunt (2). Voici, en effet, comment Paul s'explique sur ce point dans la L. \7>? § 2, Dig. de condit. et demonstr. (xxxv, 1) :

ïtem scinditur jus dandi, si is, cui legatum est, non potest partem hereditatis sibi relictam totam capere; nam verius est, partem eum prsestare debere, partem illos, qui auferunt ab eo, quod plus relictum est, quam a lege conceditur.

De même enfin, si le legs est devenu partiellement caduc par suite de Tusucapion d'une partie de la chose léguée :

Paul, L. 44, § 9, eod. — Si pars rei legatse usucapta sit, an in solidum parendum sit, dubito ; et potest dici, pro parte parendum, ex sententia testatoris.

Le même jurisconsulte décide autrement quand le legs est réduit par application de la Loi Falcidie : il refuse au légataire réduit pour ce motif la répétition d'une

(1) V. Gaius, Comm.y n, % 286.

m Ulpien, Lib. reg., lit. xvn. § 3.

part proportionnelle de ce qu'il a payé implendœ conditionis causa :

L. 43, §1, eod. — Diversum est, si Falcidia interveniat, et minuat legatum; nam his casibus nihil repetetur, quia in solidum conditioni paretur.

Quel est le motif de la différence? Il me paraît avoir été indiqué exactement par Doneau : c'est que^ pour que le legs soit admis ad contributionem, en cas d'application de la Falcidie, il faut qu'il ait été préablement acquis pour le tout ; les legs conditionnels ne peuvent être comptés dans la masse réductible que quand la condition est accomplie; si on commençait par les supposer réduits, pour se contenter de l'accomplissement partiel de la condition, ils ne viendraient ad contributionem que pro parte, et y subiraient une nouvelle réduction, tandis qu'ils diminueraient d'autant moins les autres legs: « Cum legatum Falcidia minuit, dit Doneau (1), » non jam eo legatarius tantum conditioni par et, ut lega-

» tum consequatur, sed etiam ut ad contributionem,

» legatorum ab initio admittatur ; »

Nous venons d'étudier l'indivisibilité de la condition, entant qu'elle est imposée au créancier (2), ou, plus généralement, à celui au profit de qui elle s'accomplit. Elle trouve également son application en un autre sens, quand il s'agit de conditions imposées au débiteur. La condition est alors indivisible en ce sens, que celui qui s'est obligé sous une condition potestative de sa part,

(1) Comm., lib. vm, c. xxxm, §42.

(2) Bien que les exemples rapportés d'après les textes soient tous relatifs à des dispositions testamentaires, la même chose s'appliquerait sans aucun doute, aux stipulations sous une condition de donner imposée au stipulant.

est tenu à tout ce qu'il a promis, bien qu'il n'aitcontrevenu à la condition qne pour partie. Cela se présente spécialement clans les stipulations pénales.

Soit la stipulation suivante : Si fiindvm nondederis, centum dare spondes; le promettant décède laissant deux héritiers. L'un offre d'exécuter pour sa part héréditaire la prestation qui est m conditionc : l'inexécution du chef de l'autre fait encourir la pœna pour le tout.

Paul, L. 85, § 6, Dig., De verb. oblig. (xlv, 1). Ttem si ila slipulatio facta erit : Si fundus Titianus datus non crit, centum dari, nisi totus detur, pœna committitur cèntuni, nec prodest partes fimdi tradere cessante uno

Cela me paraît sans difficulté dans l'exemple que j'ai choisi: la clause pénale n'est ici qu'une obligation conditionnelle ordinaire. Mais en serait-il de même quand la clause pénale est stipulée pour le cas d'inexécution d'une autre obligation préalablement contractée ? Exemple : Promittis ne fundum Titianum daril si non dederis, promittisne centum dari ? Dira-t-on encore que l'inexécution partielle de la première obligation fera encourir la clause pénale pour le tout? Pourquoi non, puisque dans ce cas, comme dans l'autre, la stipulation pénale est une stipulation conditionnelle?

Toutefois, nous retombons ici dans les difficultés auxquelles j'ai précédemment fait allusion, sur les conséquences juridiques exactes de la clause pénale subsidiaire. On conçoit, par exemple, qu'on puisse considérer, dans ce cas, la clause pénale comme représentant les dommages-intérêts dus pour inexécution de l'obligation principale. C'est en effet l'idée qui est exprimée dans plusieurs textes. En parlant de là, on aurait pu dire que, si l'obligation princi-

pale est susceptible d'exécution partie! le (1), la clause pénale ne doit être encourue que pour la part pour laquelle cette obligation est demeurée inexécutée.

Il paraît bien que cette manière d'entendre la clause pénale a dicté certaines solutions qui se trouvent dans les, textes. Ainsi Caton décidait qu'étant supposée la promesse amplius non agi, faite sub pœna, la contravention d'un seul des héritiers du promettant ne fait encourir la clause pénale qu'à lui seul,, et pour sa part héréditaire. Et Paul qui rapporte cette opinion ne la contredit pas (V. L. 4, § \, Dig., De verb. oblig. (xvl, 1), car il l'applique lui-même à la promesse Titium heredemque ejus remratam habiturum (2).

Mais d'autres textes laissent ce point de vue complètement de côté, pour ne voir dans la clause pénale , même subsidiaire , qu'une simple obligation conditionnelle. Ainsi Paul lui-même et Ulpien, supposant que le débiteur contrevient à une obligation

(1) C'est ce que je supposerai constamment. Si l'obligation principale ne pouvait pas être exécutée partiellement, il est bien clair que la contravention d'un seul des débiteurs ferait encourir la peine intégrale. Sur ce point, l'opinion de Caton, rapportée dans la L. 4, § 1, De verb. oblig., est incontestable.

Je suppose qu'il s'agit d'une contravention partielle provenant de l'un de plusieurs débiteurs. S'il n'y avait qu'un seul débiteur, il n'y aurait pas^de doute qu'une exécution partielle de l'obligation principale ne lui donnerait droit à aucune réduction de la peine, car il n'a pas le droit de se libérer par un payement partiel.

(2) Les commentateurs ne s'accordent pas sur le point de savoir si Paul approuve ou non les solutions de Caton. Je crois qu'il les approuve, et que l'exemple qu'il cite a pour but de confirmer, par analogie, ce que Caton avait dit de la stipulation amplius non agi. Du reste, le texte est lui-même incertain (V. sur les différentes restitutions qui en ont été faites. Maynz, Éléments de droit romain, t. h, p. 360, 361).

de ne pas faire à l'égard de l'un des héritiers du créancier, se demandent si cette contravention a pour résultat de faire committere stipulationem erga omnes, et ils répondent par une distinction. S'il n'y a pasde clause pénale, celui-là seul à l'égard de qu'il y a eu contravention peut agir quanti ejus interest; les autres n'ayant pas d'intérêt, n'auront pas d'action. Mais s'il y a une clause pénale, il en sera autrement : rigoureusement, elle sera commissa au profit de tous les héritiers^ dès qu'il y aura eu contravention à l'égard de l'un d'eux (1); elle est si peu Ja représentation de l'indemnité due pour inexécution de l'obligation principale, que, ipso jure du moins, elle pourra être poursuivie par ceux qui n'en ont éprouvé aucun préjudice (2). V. LL. 2, gg 6 et 3, Dig., De verb. oblig. Comp. L. 44, g 6, Fam. ercisc. (Dig., x, 2).

Pomponius, appliquant la même doctrine aux héritiers du débiteur, admet que la contravention d'un seul à l'obligation principale fait encourir la peine à tous, c'est-à-dire à chacun pour sa part héréditaire.