L. 5, § 3, Dig.,Z)e verb, oblig. — Si sortem pro

miseris, et si ea soluta non esset, pœnam, etiam si unus ex heredibus tuis portionem suam ex sorte solverit, nihilominus pœnam committet, donec portio coheredis solvatur.

§ 4. — Idemque est de pœna ex compromisso, si unus paruerit, alter non parueril sententise judicis (3).

(4) A la vérité, Paul et Ulpieri raisonnent ici dans une hypothèse où l'obligation principale est indivisible, mais l'opposition qu'ils établissent entre le cas où il y a, et celui où il n'y a pas une pœna stipulée, n'en est pas moins fondée sur l'idée que la clause pénale est une obligation sous condition, et non la représentation des dommages-intérêts pour inexécution.

(2) Toutefois, ils étaient repoussés par une exception de dol (V. le texte cité).

'3) V. aussi Paul. L. i'ô, § 13, Dig., Famil. ercisc. — « idem juris

Comment peut-on expliquer ces textes divergents? Faut-il croire à une controverse, qui se justifierait par les deux aspects sous lesquels on pouvait envisager la clause pénale? Cela serait possible si Paul ne devait pas, de cette manière, se trouver dans les deux camps. Faut-il dire que Paul lui-même a pu varier dans ses solutions sur un point assurément très-délicat? Ce n'est pas probable, car la L. 2 et la L. 4, De verb. oblig., sont extraites du même livre du même ouvrage (Mb. xii, adSabinum).

La conciliation la plus satisfaisante me paraît être celle qui a été proposée par Molitor (1). Cet auteur fait remarquer que les cas où on déclare la peine commisse, in solidum par suite de la contravention d'un seul des héritiers du débiteur^ se réfèrent à des stipulations conventionelles (L. 5, g§ 3 et 4, De verb. oblig.-, L. 25, g 13, Famil. ercisc), tandis que les cas où la peine n'est commissa que dans la mesure de la contravention, se réfèrent à des stipulations prétoriennes (L. 5, g 1, De verb. oblig.) Dans les premières, on s'en tenait strictement à la forme, qui donnait à la clause pénale le caractère d'une obligation conditionnelle, et on appliquait le principe de l'indivisibilité de la condition. Dans les autres, qui se rapprochaient des contrats de bonne foi, à raison de la clausula doli qui y était insérée (2), et qui s'interprétaient ex mente prœtoris (3), on abandonnait ce point de vue rigoureux, et on divisait la clause pé-

» est in pœoa promissa a testatore, si sub pœna promissa sit ; nam li- » cet haec obligatio dividatur per legem duodecim tabularum, tameo, » quia nihilum prodest ad pœoam eviiaodam partem suam sol-

» vere »

1) Les obligations en droit romain, t. I, p. 209, n° 467.

(2) V. de Savigny, System, t. V, append. xm, n° xix.

(3) L. 9 Dig., De stipul. prœtor. (xlvi, 5).

nale, comme on aurait divisé Jes dommages-intérêts, quand la contravention à l'obligation principale ne se produisait que de la part de l'un des débiteurs, et que celte obligation était d'ailleurs divisible (1).

5° Des cas dans lesquels la condition non accomplie est légalement tenue pour accomplie.

Il y en a un premier, sur lequel il ne s'élève aucun doute; c'est celui où l'accomplissement de la condition a été frauduleusement empêché par celui qui avait intérêt à ce qu'elle fît défaut :

ÙLP.,L. i64>Dig., De reg. jur. (L, 17). — In jure civili receptum est, quoties per eum, cujus interest, conditioncm non\impleri } fiât quominus impleatur , perinde habert, ac si conditio impleta fuisset, quod ad libertatem, et legata, et ad heredum institutiones producitur; quibus exemplis stipulationes quoque eommittuntur, quum per promisse) rem factumesset, quominus stipulator condition! parerel.

On peut prendre pour exemple l'hypothèse où, un legs étant fait sous la condition que le légataire donnera à un tiers un esclave qui lui appartient, l'héritier aura

(fi Je m'éloignerais trop du cadre de ce travail, si je voulais examiner d'une manière complète les difficultés qui se rattachent à l'interprétation des textes que je viens de citer. Je me contente donc du rapide exposé que je viens de faire ; il est suffisant pour montrer l'influence qu'exerce, sur les effets de la clause pénale, l'idée qu'elle est une stipulation conditionnelle. J'ajoute seulement qu'on a mal à propos embrouillé cette théorie en la mêlant à celle de l'indivisibilité des obligations. L'addition d'une clause pénale, quoi qu'on ait pu dire, ne peut pas changer la nature de l'obligation principale et la rendre indivisible quand elle ne l'est pas ; mais, en la transformant en une condition, elle conduit à lui appliquer, contre les héritiers du débiteur, la règle de l'indivisibilité de la condition .

lui-même causé méchamment la mort de cet esclave. On trouve aussi, en matière de contrats, l'exemple d'une vente faite sous la condition que l'acheteur trouvera à acheter un local déterminé, pour y placer les choses (dans l'espèce une bibliothèque) qui font l'objet de la vente : le contrat est déclaré formé si le propriétaire du local étant prêt à le céder, l'acheteur se refuse à l'acquérir (V.L. 50, Dig., De contrah. empt., xvm, 1).

Mais la règle n'est applicable qu'autant que l'intéressé à la défaillance de la condition a procuré cette défaillance injuria, et contre la volonté du disposant ou celle des parties contractantes. Il est bien entendu, par exemple, que si la condition était potestative de la part du débiteur, il aurait toujours, le droit d'en empêcher l'accomplissement. Il n'est pas moins certain qu'en supposant un legs fait sous la condition de payer une somme à un tiers, il n'y aurait rien à reprocher à l'héritier qui auraitmis obstacle à ce payement, en poursuivant rigoureusement contre le légataire l'acquittement des dettes que celui-ci aurait contractées envers lui.

Il existe, sur le sujet que j'étudie^ un texte embarrassant ; non pas qu'il jette le moindre doute sur la certititude ou l'étendue de la règle, mais il y a des difficultés sur la manière de l'entendre, et sur l'hypothèse exacte à laquelle il s'applique. Je veux parler de la L. 24, Dig., De condit. et demonstr. (xxxv. 1). C'est un fragment de Julien, qui reproduit presque textuellement la L. 161, Dereg. juris, ci-dessus transcrite, mais avec cette différence remarquable, qu'au lieu de : cujus in* terest conditionem non impleri, on y lit : cujus interest conditionem impleri, la négation retranchée. Cela donnet-il un sens différent?

L'idée la plus naturelle, c'est qu'il y a dans la L. 24 omission purement accidentelle de la négation; c'est l'opinion d'Haloander, qui, dans son édition desPandectes, modifie en ce sens le texte donné par les manuscrits; et quoique les Basiliques soient conformes aux manuscrits sur ce point, je crois que le rapprochement de la L. 24 et de la L. 161 exige en effet, dans la première, le rétablissement de la négation. Les explications qu'on a proposées pour maintenir tel qu'il est le texte de la L. 24, ne sont guère satisfaisantes. Suivant une opinion, il y serait fait allusion à une autre règle, que nous allons exposer tout à l'heure, savoir que la condition est réputée accomplie, quand celui dans l'intérêt de qui elle a été imposée [cujus interest conditionem impleri) ne se prête pas à son accomplissement. Mais cette interprétation est repoussée par la tin du fragment, où I on donne l'exemple d'une condition dont l'accomplissement est empêché par le promissor, l'obligé conditionnel, ce qui est justement l'exemple de la L. 1 61 (1). — Une autre explication se fonde sur les interprétations différentes que peuvent recevoir les expressions: cujus interest. Sans doute, dit-on; dans le sens le plus précis, le débiteur conditionnel est intéressé au nonaccomplissement de la condition; mais on peut dire aussi, en sens inverse, qu'il est intéressé a son accomplissement, en ce que cet accomplissement a de l'importance pour lui , ejus interest. Tel serait le sens de la L. 24. Il est inutile d'insister pour faire voir combien, dans cette idée, on s'éloigne de la signification naturelle des mots. Cependant il faut reconnaître que

(1) V. de Savigny, System, t. III, §14 9, note g

ce serait la seule manière plausible d'entendre notre texte, si l'on se refusait absolument à y rétablir la négative (1).

Un deuxième cas où la condition est réputée accomplie, bien qu'elle ne le soit pas réellement, est celui où, s'agissantd'une condition de donner ou de faire imposée dans l'intérêt d'un tiers et exigeant son concours, celuici, par son refus, en empêche l'accomplissement :

Ulpien, L. 5, § 5, Dig., Quando dies légat, (xxxvi, 2). — Item si qua conditio sit, quœ per legatarium non stat, quominus impleatur, sed aut per heredem, aut per ejus personam, in cujus persona jussus est parère conditioni, dies legati cedit, quoniam pro impleta habetur, utputa si jussus sim heredi decem dare, et ille accipere nolit. Sed etsi itamihi legatum sit, si Seiam uxorem duxero, necea velit nubere, dicendum erit, diem legati cedere. quod per me non stat, quominus paream conditioni, sed per alium stat quominus impleatur conditio.

Margkllus, L. 23, Dig. De condit. instit. (xxvm, 7). —

Plerumque enim haec conditio : si uxorem duxe-

rit, si dederit, si fecerit, i ta accipi oportet, quod per eum non stet, quominus ducat, det, aut faciat (2).

On voit, par cette dernière citation, que la décision dont il s'agit était fondée sur une interprétation de volonté : on partait de l'idée que, le testateur ayant eu pour but l'intérêt du tiers au profit de qui la condition avait été imposée, ce but était suffisamment rempli dès qu'il refusait d'en profiter.

Cette interprétation, admissible dans les testaments,

\) V. M. de Yangcrow, Lehrbuch, § 94, 2, t. I, p. iiO. (2) Comp. L. M . Dig., De condit. instit. ; L. 78 pr., D3 condit. et demonstr., etc. •

ne parait pas devoir être reçue dans les actes entre-vifs, au moins sans distinctions. Souvent, en effet, la condition de faire, demandant le concours de la volonté d'un tiers, insérée dans un contrat, ne le sera pas dans le but de favoriser ce tiers, mais pour créer une situation en vue de laquelle seulement le contrat est consenti. Tel serait le cas d'une donation faite sous la condition d'un mariage déterminé : le mariage manquant, même, par le fait de la partie autre que le donataire, la condition serait défaillie. On ne saurait donc transporter en cette matière la présomption établie pour les testaments; ce sera une question à résoudre en fait pour chaque espèce (1).

D'autre part, il ne faut pas, même dans les testaments, accepter dans sa généralité cette formule des textes, d'après laquelle la condition de donner ou de faire imposée à l'héritier institué ou au légataire, ita accipi oportet, quodper eum non stet quominus det aut faciat, — C'est le cas de dire avec un texte bien connu : Omnis definitio in jure civili periculosa est (2). Elle doit être entendue avec le correctif des exemples qui la précisent, correctif exprimé dans la L. o, § 5„ Quando dies, savoir que l'obstacle doit venir du refus du tiers dans l'intérêt

(1) Contra Savigny, System., § 149 A in fine. L'extension de la règle aux contrats est repoussée, en termes peut-être trop absolus, par M. de Vangerow, op. cit., § 435, Anm. 2, \ .

(2) L. 202, Dig., De reg.juris. Je ne crois pas qu'il soit exact de traduire ici, comme on le fait généralement, definitio par définition. Il signifie plutôt règle générale. Tel est le sens que prend souvent dans les textes le verbe définir e. Ex. Namque definierunt veteres cxquibus causis iaficiando lis crescit, elc. ïnstil., ni, xxvm, § 7. Comp. le grec &pop'.a[j.bç.

de qui la condition a été établie. Si l'obstacle venait d'un cas fortuit, il en serait autrement, et la condition serait défaillie. Cela est dit expressément, d'abord, pour le cas d'un legs sous la condition d'un mariage :

Africain, L. 31, Dig., De condit. (xxxv, \). — In-testamento itaerat scriptum : Stichus et Pamphila liberi sunto, et si in matrimonium coierint, hères meus his centum dare damnas esto; Stichus ante apertas tabulas decessit ; respondit, partem Stichi defectam esse ; sed et Pamphilam defectam conditione videri. ideoque partem ejus apud

heredem remansuram nam quum uni ita

legatum sit : Titio, si Seiam uxorem duxerit, hères meus centum dato, si quidem Seia moriatur, defectus conditione intelligitur ; at si ipse decedat, nihil ad heredem suum transmittere, quia morte ejus conditio defecisse intelligitur; utroque autem vivente, si quidem ipse nolit uxorem ducere, quia ipsius facto conditio déficit, nihil ex legato consequitur; rnuliere autem nolente nubere, quum ipseparatus esset, legatum ei dehetur.

Ce passage met bien en regard toutes les hypothèses qui peuvent se présenter ; il en résulte très-expressément que la condition de se marier avec une personne déterminée n'est réputée accomplie, à défaut d'accomplissement effectif, que quand elle manque par le refus de cette personne, non quand elle manque par suite d'un cas fortuit survenu, soit chez elle (si quidem Seia moriatur), soit chez le légataire (si ipsedecedat).

Ces solutions sont d'accord avec ce que j'ai dit précédemment^ que la condition doit être traitée^ sauf une exception, comme défaillie, et non comme impossible, quand l'accomplissement en devient impossible depuis la confection du testament (1),

(1) Supra, p. 26 et suîv,

Mais j'ai annoncé par avance que cette proposition est très-oontestée, non pas à la vérité pour les conditions casuelles, mais pour celles qui imposent à l'héritier institué ou au légataire une obligation de faire ou de donner. La question de savoir si, au contraire, de telles conditions ne peuvent pas être tenues pour accomplies quand l'accomplissement en est empêché par un cas fortuit, a donné lieu à de nombreuses divergences, que je vais exposer brièvement.

A examiner la question d'après les principes, la con^ dition ne saurait être tenue pour accomplie par cela seul que le légataire à qui elle est imposée a fait tous ses efforts pour l'accomplir : la condition n'est pas une obligation dont on soit libéré quand un cas fortuit en rend l'exécution impossible. En cela elle diffère du rnodus, sorte de charge imposée à une disposition d'ailleurs pure et simple, charge qui n'oblige que dans la mesure d'une obligation ordinaire, et qui s'éteint de même. Tout autre est la condition dont l'accomplissement, abandonné toujours pour une part plus ou moins grande au hasard, est le préalable indispensable de la naissance du droit : on ne doit pas s'étonner de voir l'élément casuel y jouer son rôle, et décider souverainement, au besoin, la défaillance de la condition.

Ces principes théoriques paraissent bien confirmés par des textes qui, en y apportant une exception, supposent, par cela même, la règle générale. L'exception est faite en faveur du legs de liberté; l'esclave à qui la liberté avait été léguée sous condition, par exemple, de payer une certaine somme à un tiers, pouvait être considéré comme ayant satisfait à la condition quand le décès du tiers désigné venait mettre obstacle à son accomplisse-

ment. Les textes relatifs à ce point ayant une grande importance dans la question,, doivent faire l'objet d'un examen très-attentif.

Hermogenien, L. 94, Dig., Decond. et demonstr. (xxxv, i). — Quum ita datur libertas : Si Titio, qui non est hères, decem dederit, cerla persona demonstratur, ac propterea in persona ejus tantum conditio impleri potest. Sane si, quum cesserit dies, pecuniam conditioni comprehensam statuliber habuerit, jure constituto nulli dando consequitur libertatem. Diversa causa est legatarii in cujus person placuit conditionem deficere, si, antequam dederit pecuniam legatarius, Titius moriatur.

Javolenus, L. 39, § 4, Dig., De statulib. (xl, 7). — Si Stichus Attiœ mille nummos dederit, liber esto; Attia vivo testatore decessit; non posse Stichumliberum esse, Labeo, Ofilius responderunt; Trebatius, si ante testamentum factum Attia decessisset (1), idem si postea, eum liberum futurum ; Labeonis et Ofilii sententia ralionem quidem habet, sed hoc jure utimur, ut is servus ex testamento liber sit.

Paul, L. 20, § 3, eod. — Is, cui servus pecuniam dare jussus est, ut liber esset, decessit; Sabinus, si decem habuisset parata, liberum fore, quia non staret per eum, quominus daret; Julianus autem ait, favore libertatis constituto jure hune ad libertatem perventurum, etiamsi postea habere cœperit decem. Adeo autem constituto potius jure, quam ex testamento ad libertatem pervenit, ut si eidem et legatum sit, mortuo eo cui dare jussus est, ad libertatem quidem pervenit, non autem et legatum habiturus est; idque et Julianus putat, ut in hoc ceteris legatariis simile sit.

Voici les propositions qui résultent de la combinaison de ces divers passages :

[\] Si le décès d'Altia est antérieur au testament, la condition doit être effacée comme impossible, Comp. L. 6, § 1, Dig., De condit.

L'esclave à qui la liberté a été léguée sous la condition de payer une certaine somme à un tiers personsonnellement désigné, est réputé avoir accompli la condition, si, étant en mesure de faire le payement, il en a été empêché par le décès du tiers (L. 94).

Cela paraît avoir été généralement admis; mais une opinion plus favorable alla plus loin, décidant que la condition serait encore réputée accomplie, alors même que le statuliber n'aurait pas été en mesure de faire le payement lors du décès du tiers, s'il justifie par la suite qu'il a la somme à sa disposition (L. 20, § 5).

Dans la première doctrine, la condition ne pouvait être réputée accomplie au profit du statuliber quand le tiers était décédé vivo testatore, car il ne pouvait pas alléguer, dans ce cas, qu'il se fût mis en devoir de se conformer à la volonté du testateur. Mais dans l'autre opinion, il était au contraire indifférent que le tiers fût décédé du vivant du testateur ou après son décès (L. 59, g A).

Cela, disent nos textes, se produisait constituto jure, favore libertatis ; et la position de tout autre légataire aurait été différente, même celle du statuliber, si, en même temps que la liberté, on lui avait fait quelque autre legs sub eadem conditione (L. 20, § 3).

Où était au juste la différence? — Suivant M. de Vangerow (1), uniquement dans la dispense d'être en mesure au moment où décède la personne à qui doit être fait le payement, dispense qui n'aurait pas été accordée pour tout autre legs que celui de liberté. Je dois reconnaître que cette manière de voir ne serait pas

'\) Lehrbwh, § 435, Anm. 1 2 a,

inconciliable avec la L. 20, § 5; mais elle l'est certainement avec la L. 94, De condit., qui établit entre le legs de liberté et tout autre legs une différence plus profonde. On y lit très- expressément que, si la condition est réputée accomplie au profit du statuîiber qui a la somme à sa disposition quand le tiers vient à décéder, c'est encore jure constituto, et que la même faveur n'est pas étendue à tout autre légataire. Donc la règle est bien que le legs fait sous la condition de donner une somme à une personne déterminée tombe, en principe, quand le décès de cette personne rend impossible l'accomplissement de la condition, bien que le légataire fût dès lors en mesure défaire le payement; ce qui nous ramène toujours à la règle plus générale, que la condition de donner ou de faire est défaillie quand un cas fortuit en empêche l'accomplissement (1).

C'est déjà la conclusion à laquelle nous avons été amené par l'examen delà L. 51, De condit., relative à la condition d'épouser une personne désignée par le testateur. Jusqu'ici, la règle semble bien certaine.

Parmi les textes qu'on a allégués pour soutenir qu'il y a lieu de faire des distinctions qu'on a proposées en divers sens, et que j'examinerai bientôt, il en est qui se concilient très-aisément avec la doctrine absolue qui précède.

Suivant la L. 8, § 7, Digv De condit. instit. (xxvui. 7). — Morluo... vel manumisso Sticho vivo testatore, qui ita institutus est, si jurasset, se Stichum manumissurum, non videbitur defectus conditione hères, quamvis verum sit,

1 Sic. de Savigny, System.. § 119 c.

compellendum eum manumittere, si viveret. Idem est, et si ita hères institutus esset quis : Titîus hères esto, ita ut Stichum manumittat, aut : Titiocentum ita lego, ut Stichum manumittat ; nam mortuo Sticho nemo dicet, summovendum eum; non videlur enim defectus conditione, si parère conditioni non possit, implenda est enim voluntas, si potest.

Au premier abord, ce texte semble bien tenir la condition de faire, imposée à l'héritier institué, pour accomplie, quand c'est un cas fortuit qui l'empêche de s'accomplir. Mais il faut remarquer qu'il s'agit ici, non pas de la condition d'affranchir Stiehus, mais de la condition de jurer qu'on l'affranchira. Or, nous savons (V. supra, p. 47) que le préteur, en faisant remise de la conditio jarisjurandi qu'il regardait comme immorale, convertissait en modus le fait à l'accomplissement duquel le testateur avait voulu contraindre par un serment l'héritier institué ou le légataire. D'où l'on voit qu'en réalité, dans notre texte, c'est un modus qu'on tient pour accompli, ce qui est conforme aux principes, non une condition, et cela est bien prouvé par les exemples qui sont cités, comme comparaison, à la fin du paragraphe.

Il n'y a pas davantage à s'arrêter aux L. 28, j)r.,Dig,, De condit. et demonstr. (xxxv, 1) et 54, § 1, De légat. 1 (xxx). L'hypothèse est celle d'un legs fait à une fille : Si arbitratu Seii nupsisset, et on décide que ce legs produit son effet si la fille se marie, quand même le décès antérieur de Seius l'aurait empêchée de prendre son avis. Mais la raison en est bien simple, c'est qu'il en aurait été de même si cette fille s'était mariée, même du vivant de Seins, sans prendre son agrément:

la condition de se marier avec l'agrément d'un tiers était une de celles que la loi Julia prohibait comme pouvant détourner du mariage (L. 72, § 4, Dig. De condit.etdemonstr., supra, p. 44) ; et par suite, en effaçant cette clause contraire aux lois, il ne reste plus .que la condition de se marier.

Mais la L. 54, § 2, Dig., De légat. 1 (xxx), vient contredire tout ce qui précède :

Pomponius. — Sed et si servi mors impedisset manumissionem, quum tibi legatum esset si eum manumsisses, nihilominus debetur tibi legatum, quum per te non stetit, quominus perveniat ad libertatem.

Un legs a été fait sous la condition d'affranchir un esclave; cet esclave vient à mourir, et sa mort rend impossible l'accomplissement de la condition ; Pomponius décide, contrairement aux solutions des textes déjà parcourus, que la condition est réputée accomplie, et que le legs est dû; il en donne le motif, qu'il n'a pas tenu au légataire, empêché par un cas fortuit, que l'esclave ne fût affranchi. On n'a pas même la ressource, pour écarter la contradiction, de chercher à voir là un cas spécial, qui s'expliquerait par des motifs particuliers, car, pour le même cas, la solution opposée est donnée dans la L. 23, § 2, Dig. ad leg. Aquil. (ix, 2) que j'ai analysée plus haut (V. p. 26 et suiv.) ; cette loi suppose clairement que le meurtre de l'esclave dont l'affranchissement était la condition d'une institution d'héritier, empêche cette institution de produire ses effets. — Nous savons, en outre, qu'on avait disputé sur le point de savoir si la mort de l'esclave, antérieureau testament, devait faire considérer la condition comme impossible,

et non écrite ; cette discussion n'aurait pas eu de sens, si, à tout événement, elle avait dû être tenue pro impletâ (Y. L. 6, § 4; Decondit.)

La contradiction portant sur la même hypothèse, sur la condition d'affranchir un esclave, il devient impossible d'admettre comme moyen de conciliation la. distinction proposée par Pothier.

Suivant Pothier (1), il faudrait distinguer s'il s'agit d'une condition potestative ou d'une condition mixte. La condition potestative, comme celle d'affranchir un esclave dont on est propriétaire, aurait été tenue pour accomplie quand un cas fortuit, comme la mort de cet esclave, en empêchait l'accomplissement. Il en aurait été autrement de la condition mixte, comme celle d'épouser telle personne. Mais, outre qu'on ne voit guère comment on pourrait justifier cette distinction, elle est condamnée par la remarque que je viens de faire, savoir que la contradiction porte expressément sur la même condition, sur une condition que Polhier regarde comme potestative, celle d'affranchir un esclave.

Cujas ne me paraît pas avoir été plus heureux que Pothier, dans l'explication qu'il a tentée de la difficulté qui nous occupe . Notre illustre interprète pense (2) qu'il faut distinguer, suivant que le cas fortuit, qui met obstacle à l'accomplissement de la condition, s'est produit du vivant du testateur ou après son décès : dans le premier cas, la condition serait tenue pour accomplie; dans le deuxième, elle seraitdéfaillie. En conséquence, il

(1) Pandect. lib. xxxv, lit. 1, n° 421 T Observ., xvn, c. 22.

admet que, dans la L. 54, g 2, De légat. 1 , il faut supposer que l'esclave dont l'affranchissement était la condition du legs, était décédé vivo testatore ; supposition bien gratuite assurément, fondée tout au plus sur cette circonstance que le paragraphe précédent , dans une hypothèse analogue, suppose que l'événement qui a rendu impossible l'accomplissement de la condition s'est produit du vivant du testateur. On pourrait prendre cela en considération, s'il y avait quelque lien entre les divers paragraphes de la L. 54; mais il suffit du premier examen pour faire apercevoir qu'il n'en existe pas.

En admettant même que la L. 54, § 2, statue en effet dans cette hypothèse, il n'en faudrait pas moins repousser la doctrine de Cujas. D'abord je ne vois pas comment on pourrait la justifier logiquement, et il ne paraît pas lui même s'être préoccupé de le faire. En second lieu, quand il s'agissait du legs de liberté, nous avons vu que tous les auteurs n'admettaient pas que la condition pût être tenue pour accomplie lorsque le cas fortuit qui l'empêchait de s'accomplir était arrivé vivo testatore (V. L. 39, g 4, De stalulib. supra, p. 85). Gomment le doute aurait-il été possible pour ce cas spécialement favorisé si la règle générale avait été celle que prétend Cujas? — • Enfin on peut démontrer la fausseté de cette prétendue règle par l'un des textes mêmés où il croit en trouver l'application. Je veux parler de la L. 23 g, 2, Ad leg. Aquil. (transcrite ci-dessus p. 26). — On se souvient que ce texte, supposant qu'un esclave dont l'affranchissement est la condition d'une institution d'héritier faite nu profit de son maître, a été injuria occisus , se demande si la valeur de l'hérédité doit être comprise dans l'estimation de l'esclave, lorsque

le maître exerce contre l'auteur de sa mort l'action leyis Aquiliœ. La réponse est affirmative, quand le meurtre est postérieur, négative, quand il est antérieur au décès. D'où Gujas conclut qu'il y a défaillance de la condition dans le premier cas, en quoi nous sommes d'accord avec lui, tandis qu'elle est réputée accomplie dans le second, ce qui est une erreur. En effet, si le maître n'obtient pas, par l'action de la loi Aquilia, dans cette hypothèse, la valeur de l'hérédité, ce n'est pas qu'il recueille cette hérédité; il est certain qu'il ne la recueille pas; mais, tant que la succession n'était pas ouverte, l'esclave n'avait aucune valeur actuelle au point de vue de son aquisition ; aussi le texte ne motive-t-il pas sa décision sur cette circonstance que le maître ne souffre pas de préjudice au point de vue de l'acquisition de l'hérédité; loin de là, il suppose ce préjudice, puisqu'il explique parle mécanisme de la loi Àquilie comment on est amené à ne pas en tenir compte : retrorsum quanti plurimi fuit inspicitur. C'est dire qu'on en aurait tenu compte, si l'on avait recherché quanti plurimi fuit servus dans l'année qui a suivi sa mort, et que la succession se fût ouverte dans cette année.

M. de Vangerow (1) a proposé une autre conciliation.

(1) Lehrbuch, § 435, Amn. % %. Voici le texte même de M. de Vangerow ; « Eine solche Potestativ-Bedingung die, in hoc fit, ut testamento pareatur, Aber auch nur eine solche gilt dann far erfùlll, wenn die Bedingung zufallig unmoglich wird, nachdem sich der Honorirte zur Erfullung derselden schon bereit erklart hatte, nicht aber auch dann, wenn der zufall vorher eintritt, also narnentlich dann nicht, wenn derselbe schon bei Lebzejten des Erblassers die Erfullung unmoglich machte. Nur bei testamentarischer Freilassung kommt hiervon eine ausnahme vor, indem dièse selbst auch in dem letztem Falle wirksam wird. »

Il admet que la condition dont l'accomplissement est empêché par un cas fortuit, est tenue pour accomplie seulement quand il s'agit d'une condition potestative imposée en témoignage de soumission aux volontés du testateur, et non d'aucune autre; et encore faut-il pour cela, qu'avant le cas fortuit, le gratifié se soit déclaré prêta obéira la condition, ce qui implique que le cas fortuit ne s'est pas produit du vivant du testateur: le legs conditionnel de liberté étant seul soustrait, sous ces deux derniers rapports, à la règle générale.

Au moyen de ces distinctions, on peut expliquer comment la condition d'épouser un tel n'est jamais réputée accomplie quand le décès de la personne désignée vient mettre obstacle au mariage; il suffit pour cela de dire qu'elle n'est pas de celles quœ in hoc fiunt ut testamento pareatur. Que s'il s'agit de la condition d'affranchir un esclave, les textes divergents s'expliqueront en sous-entendant, suivant les circonstances, que le légataire ou l'héritier institué s'était ou ne s'était pas mis en mesure au moment où la mort de l'esclave est venu rendre l'affranchissement impossible ; en portant de là, la L. 54, § 2, De légat, supposerait que le légataire était en mesure; la L. 23, g 2, Ad leg. Aquil. supposerait au contraire que l'héritier institué ne l'était pas. Malheureusement ces textes ne contiennent aucune trace de ces distinctions; ils sont aussi absolus l'un que l'autre dans leurs affirmations contradictoires.

Nous avons bien trouvé, à propos de la condition de payer une somme à un tiers, la distinction proposée par M. de Vangerow ; mais j'ai fait voir plus haut, contre son opinion, qu'elle n'avait été proposée que pour le legs de liberté : je rappelle ici encore une fois

la L. 94 Dig., De condit., qui fait l'opposition entre le legs de liberté et tout autre legs, précisément dans F hypothèse où le légataire a la somme à sa disposition, toule préparée, quand la mort du tiers empêche l'accomplissement de la condition. On ne peut rien désirer de plus précis.

A la vérité, la doctrine de M. de Van gerow est raisonnable,, et je concéderai volontiers qu'elle peut faire la base d'une décision d'espèce, mais elle ne me paraît pas rendre compte des textes, qu'elle contredit formellement en certains points.

En exposant les divers systèmes qui précèdent, je croisavoir montré que, sauf la L. 54, g 2, De legatis, tous les textes sont d'accord avec les principes que j'ai posés en commençant, et n'admettent pas, si ce n'est pour le le legs de liberté, que la condition de donner ou de faire, qu'elle exige ou nonle concours de la volonté d'un tiers, soit réputée accomplie quand l'accomplissement en est rendu impossible par un cas fortuit survenu soit du vivant du testateur, soit après son décès. La L. 54, § 2, isolée, doit-elle donc fairecroireà un dissentiment entre les jurisconsultes romains? Ce n'est pas probable, car on en retrouverait d'autres traces. Je n'irai' pourtant pas jusqu'à adopter le procédé héroïque par lequel M. de Savigny arrive à la mettre d'accord avec les autres passages que j'ai rapportés. Suivant lui, il faudrait lire si servi mora, au lieu de servi mors impedisset manumissionem. On supposerait, chose bien invraisemblable, que l'esclave s'est soustrait par la fuite à la manumission, et on retomberait ainsi dans la règle d'après laquelle la condition est réputée accomplie^ quand elle manque de s'accomplir parle fait deceluiau profit de

qui elle était imposée. Pour qu'une telle correction fût admissible, contre l'autorité des manuscrits, il faudrait qu'elle donnât un sens naturel; or, les expressions servi mora, pour signifier ce que veut dire M. de Savigny, seraient au moins une locution inusitée, pour ne rien dire de plus.

Pour moi , voici comment je proposerais d'expliquer la L. 54 , § 2. La distance qui sépare le modus de la condition n'est pas tellement grande, qu'on ne puisse quelquefois les confondre; la confusion est possible d'abord, en ce qu'on peut désigner par la formule d'une condition ce qui n'est qu'un modus; nous pouvons donc croire, n'ayant pas les termes du legs sur lequel raisonnait le jurisconsulte Pomponius, qu'il s'agissait d'un modus, non d'une condition (1). La confusion était même possible au point de vue des effets : les textes assimilent quelquefois, sous ce rapport, le mode et la condition : « In legatis quidem et fideicommissis etiam modus adscriptus pro conditione observatur. » (L. 1, G., De his quœ sub modo, vi, 45); il ne serait donc pas étonnant qu'un jurisconsulte, raisonnant sur une condition, lui eût, par erreur, appliqué les règles du modus. Dans tous les cas, il est certain qu'on aurait le droit de décider, par intérêt) La L. 8, § 1, in fine, Dig., De tondit, instit. (supra, p. 89) confirme cette observation; on v suppose un legs sub modo : Tïtio centum ita lego, ut Stichum manumittat ; on décide, d'après les principes que nous connaissons, que la mort de Stichus empêchant l'accomplissement du mode, n'entraîne pas la déchéance du légataire ; puis le jurisconsulte, généralisant sa décision, ajoute : « non videlur enim defectus conditione, si parère conditioni non possit, implenda est enim voluntas si potest. » Voilà donc l'expression de condition employée à propos d'un mode, et dans un texte où l'on formule, au sujet du modus, la règle même que nous retrouvons dans notre L. 54, § 2.

prétation de la volonté du testateur que, quand même il a parlé sous forme de condition, il n'a entendu imposer qu'un mode. — Mon avis est qu'il faut, pour une des trois causes que je viens d'indiquer, rapporter notre texte à un modus ; à mes yeux, c'est le seul moyen d'en rendre un compte satisfaisant.

Une question, inverse de la précédente, mais qui se résout par les mêmes principes, se présente au sujet de la condition potestative négative de la part du débiteur, dans les contrats. Elle s'élève dans l'hypothèse d'une stipulation conditionnelle ayant le caractère d'une clause pénale. Supposons que le promettant s'est engagé pour le cas où il n'accomplirait pas telle ou telle prestation . La condition sera accomplie si la prestation convenue n'est pas faite dans le délai fixé. Mais il pourra arriver que le débiteur ait été mis, par cas fortuit, avant toute mise en demeure, dans l'impossibilité d'exécuter cette prestation ; et alors la question sera de savoir si la condition, bien qu'accomplie^ ne doit pas être considérée comme ne Tétant pas, parce que le débiteur a fait tout ce qui dépendait de lui pour l'empêcher. Il s'agit toujours, comme précédemment, de l'influence qu'on doit reconnaître au cas fortuit en matière de conditions de donner ou de faire; seulement, les termes du problème sont ici renversés.

La solution n'est pas douteuse : le débiteur est tenu dès que la condition est accomplie par l'inexécution de la prestation, sans qu'il puisse alléguer que cette inexécution ne lui est point imputable, et qu'elle est la conséquence d'un cas fortuit.

Paul, L. 8, Dig., De verb. oblig. (xlv, 4). — In illa sti-

pulatione : si kalendis Stichum non dederis, decem dire spondes ? mortuo homine quœritur, an statim ante kalendas agi possit. Sabinus, Proculus, exspectandum diem aclori putant ; quod est verius, tota enim obligatio sub conditione et in diem collata est ; et licet ad conditionem commissavideatur, dies tamen superest.

On le voit par ce texte, le droit du créancier, dans l'hypothèse prévue, est incontestable; on n'hésitait que sur l'époque à laquelle il pouvait intenter son action.

Le principe^ établi ici par une solution particulière, me paraît formulé en thèse générale dans le texte suivant :

Paul, L. 85, § 7, Dig., De verb. oblig. — Quicumque sub conditione obligatus curaverit ne conditio existerez nihilominus obligetur.

Généralement, on rapporte ce passage à la fiction suivant laquelle la condition est tenue pour accomplie, bien qu'elle ne le soit pas, quand le débiteur éventuel en a, de mauvaise foi, empêché l'accomplissement. Mais, à l'entendre ainsi, il n'aurait aucun rapport avec le paragraphe qui le précède dans la L. 85 : Paul, dans ce paragraphe, décide, comme je l'ai dit plus haut, que, lorsqu'une obligation a été contractée sous clause pénale par plusieurs débiteurs, la contravention d'un seul suffit pour rendre la clause pénale exigible erga omnes, même à l'égard de ceux qui, en exécutant pour leur part la prestation principale, auraient fait tout ce qui dépendait d'eux pour ne pas laisser s'accomplir la condition sous laquelle la pœna avait été promise. Ajouter à cela une proposition dans le sens qu'on donne généralement au § 7, n'aurait pas été faire preuve de beaucoup de suite dans les idées. Le jurisconsulte était, au

contraire, amené naturellement, parla solution du §6, à formuler cette règle générale, que hpœna est encourue quand même il n'a pas dépendu du débiteur d'accomplir le fait dont l'omission était la condition de la clause pénale. Il faut donc traduire : celui qui, obligé sous condition potestative négative, a fait tout ce qui était en son pouvoir pour ne pas la laisser s'accomplir, n'en est pas moins tenu, quand même elle s'est accomplie contre son gré.

Dans l'hypothèse de la L. 8, ci-dessus transcrite, il s'agit d'une clause pénale sous la forme d'une obligation conditionnelle simple. La solution serait-elle la même, si la clause pénale était, suivant une distinction exposée plus haut, stipulée accessoirement à une autre obligation? Eominem Stichum dari spondes? sinon dedevis, centum dari spondes ? Ici, la question peut paraître douteuse. Si l'on considère que la peine était promise pour l'inexécution de l'obligation principale, il semble qu'elle ne devait être encourue qu'à raison d'une inexécution imputable au débiteur. Pourtant, il paraît bien qu'alors même on s'attachait rigoureusement à la lettre de la stipulation : si non dederis, et que l'on condamnait le débiteur, bien que l'inexécution eût sa cause dans un cas fortuit. Ici encore, comme nous l'avons vu pour l'indivisibilité, le caractère d'obligation conditionnelle reconnu à la clause pénale l'emportait sur l'idée qu'elle était la représentation des dommages-intérêts encourus par le débiteur négligent.

Nous en avons la preuve notamment dans la L. 22,jor., Dig., ad Leg. Aquil. (ix, 2), où Ton voit que, quand l'esclave injuria occisus avait été promis sub pœna, on doit tenir compte dans l'estimation du préjudice particulier

qui résulte pour le maître de la peine qu'il va encourir : preuve qu'il n'est pas libéré par le cas de force majeure qui a rendu impossible l'exécution de son engagement.

Paul. — Proinde si servum occidisti, quem sub pœna Iradendum promisi, utilitas venit in hoc judicium (1).

Toutefois, s'il s'agissait d'une stipulation prétorienne sub pœna, la peine était alors envisagée plutôt comme la représentation des dommages-intérêts dus pour inexécution, et par suite quand l'inexécution n'était pas imputable au débiteur, on lui accordait une exception contre la demande de la peine (V. L. 2, § 1 et seq., Dig., Si quis caution (n, i 1 ). Il en aurait été probablement de même d'une clause pénale jointe à un contrat de bonne foi. (Corn p. supra p. 71).

I Jttng., L. 77, Dig., De verb. obîig. (xlv, 1). — Sic de Savigny, Le droit des obligations, Irad. franc., t. 2, p. 428. — Contra, Molitor, Les obligations en droit romain, t. 4, n° 155; Maynz, Éléments de droit romain, t. 2, p. 357. Ces derniers auteurs font complètement abstraction de la L. 22 p\, ad leg. Aquil. et de la L. 77, De verb. oblig. Mais il faut convenir que leur opinion serait bien plus conforme à la règle d'après laquelle la clause pénale accessoire est subordonnée à l'existence de l'obligation principale. Quand la nullité de cette obligation entraîne celle de la clause pénale (L. 69, De verb. oblig. et supra, p. 71 , 2°), on est en droit d'être surpris que des événements qui éteignent l'obligation principale n'entraînent pas l'extinction de la clause pénale.