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434 GHAPITRK XI.

par le rcsuUat de l'opéralion , Tune des parties devrait subir, sur l'héritage qu'elle possède, un retranchement correspondant au déficit reconnu dans l'héritage voisin (1). — Mais la propriété ou les titres qui l'établissent seront contestés dans le sens de la loi : 1°si le défendeur à l'action en bornage soutient être propriétaire de la pièce de terre dont le demandeur prétend faire opérer le bornage, soit que le défendeur oppose au titre de son adversaire un autre titre, soit qu'il invoquela prescription trentenaire (2); 2° lorsque la contestation portant seulement sur la portion de terrain comprise entre les deux lignes divisoires indiquées par les conclusions des parties, l'une d'elles invoquera contre la prétention de l'autre un titre de propriété commun entre elles, comme fixant la limite précise des héritages à un point déterminé, et que l'autre contestera. le titre lui-môme, ou invoquera la prescription acqaisitive delà portion de terrain que le titre attribuerait à son adversaire. — Dans ces deux hypothèses, il y a une question préjudicielle à vider qui présente le caractère d'une action réelle, et à la décision de laquelle est subor-

(1) V. airèts de la cour de cassation, 19 novembre 1845, 2 avril 1850, Dalloz, 45, \, loi; 50, \, 155. L'airèt de 1850, quoique rendu sur une demande qui n'avait pas été portée devant le juge de paix , établit parfaitement la distinction entie l'action en bornage et la revendication. V. aussi arrêts de cassation du 27 février 1860, Dalloz, 00, i, 137; et du 16 mai 1860, Dalloz, 60, 1, 226.

(2) 11 ne suffirait pas, pour qu'il y eût contestation de propriétédans le sens de la loi. que le défendeur se bornât à soutenir que le demandeur n'est pas propriétaire, et que le droit repose sur la tête d'un tiers. V. supràfii 22(i^ei infrà, n° 252.

ACTIONS SE RVTTACIIANT A LA PROI'RIÉTR I.MMOB. 435

donnée la fixation dos limites cl l'emplacement des bornes. Alors, ainsi que je l'ai dit préccklemmenl, le germe de réalité que contient toute arlion en bornage se développant par la contestation du droit de propriété, le juge de paix devient inroaipélenl, non-seulement pour connaître de cette contestation, mais encore pourstatuer sur le bornage lui-même (l ). 251. Une grave difficulté se rattache à l'influence qu'exerce la qualité de possesseur annal, reconnue ou constatée, sur les questions de délimitation nées de la demande en bornage. — Lorsqu'un demandeur, n'invoquant d'autre titre qu' un jugementpossessoire, réclame la plantation de bornes sur la limite précise où s'arrête la possession qui lui a été reconnue, serat-il nécessaire, pour échapper à cette conséquence du jugement possessoire, de soulever la question de propriété? ou bien le juge pourra-t-il, tout en prenant en considération le fait de la possession, se déterminer à l'aide de présomptions plus puissantes résultant de l'état des lieux, de la configuration des terrains respectifs, des indices qu'il puiserait dans des titres étrangers aux parties, et fixer une Umite autre que celle qui serait indiquée par l'extension judiciairement constatée de la possession annale ?— Et, à l'inverse , le défendeur à l'action en bornage pourrait-il faire prévaloir sur les présomptions et \os indices que le demandeur invoque comme devant déterminer la limite des héritages, une possession

(i, ArrOt de la cour de l'assalirm ùii ^îjuiilol !>^fiO, Daibz, 00, 1, 320.

annale qui s'ôlcndrail jusqu'à une autre ligne séparai! ve?

11 ne me paraît pas douteux que le possesseur annal puisse provoquer un bornage pour fixer les limites où s'arrête sa possession. La seule difficulté consiste dans la constatation des caractères légaux de cette possession, presque toujours équivoque à raison de la facilité que présente à des empiétements successifs et latents l'absence même de limites matérielles. Cependant on peut supposer que la possession a marqué son étendue par des faits apparents et certains, comme si le possesseur avait depuis plus d'une année établi des clôtures ou d'autres signes apparents de la limite qu'il donne à sa possession. Dans ce cas, la possession annale étant constatée, le possesseur pourrait évidemment conclure à la planlationdobornes suivant une délimitation conformeà sa possession. La cour de cassation le décidait ainsi, même avant que la loi de 1838 eût placé dans les attributions du juge de paix les actions en bornage (1). Mais les bornes n'établiraient, dans ce cas, qu'une délimitation provisoire, comme le titre même du possesseur, qui s'efTace devant la suprématie du titre de propriétaire; et il est clair que si l'autre partie invoque un droit de propriété et le justifie, le bornage établi comme conséquence du possessoire sera remplacé par un bornage définitif, conforme à l'étendue constal-.'e de droit de propriété.

(!) AiTot de la cour de cassation du 26 janvier 1^25, Dallez, 23, i,

ACTIONS SE RATTACHANT A LA ri\OPT\IIÎTIÎ IMMOB. 437

Le juge de paix sera-l-il rompélenl, en pareil cas, pour ordonner un nouveau bornage, après le bornage opéré comme conséquence d'un jugement possessoirc? Pourra-t-il , la qucslion de possession élant incidemment soulevée devant lui dans une instance principale en bornage, s'attacher exclusivement à reconnaître les limites du droit de propriété de chacun, sans tenir compte de la possession annale?

Si l'adversaire du possesseur annal invoque h l'appui du bornage définitif un titre de propriété, il faudra d'abord distinguer suivant que ce titre sera contesté ou reconnu : s'il est contesté, l'on doit suivre la règle générale d'après laquelle le juge de paix cesse d'être compétent en cas de contestation sur le droit de propriété ou sur le titre qui l'établit. Si le titre n'est pas contesté, le juge de paix sera compétent pour régler entre les parties la délimitation; mais les règles à suivre devraient subir l'influence de la possession annale acquise à l'une des parties; c'est-à-dire que si les titres n'indiquaient pas d'une manière précise la contenance des deux héritages contigus, ou la limite à laquelle les deux propriétés se rencontrent, le juge de paix devrait fixer cette limite au point où s'est arrêtée la possession annale. Les inductions tirées de l'état des lieux ou de titres étrangers aux parties ne pourraient prévaloir sur cette possession : il s'agit, en efîet, de détruire une présomption légale existant en faveur du possesseur, et cette présomption ne peut être détruite que par des preuves assez puissantes pour établir le droit de propriété en faveur de celui qui les invoque. On com-

prend, comme je l'ai dit précédemment, que lorsque Ja position des deux parties est identique, lorsque chacune d'elles peut être considérée à la lois comme demanderesse et défenderesse relativement au terrain sur lequel il s'agit de chercher la limite inconnue des deux héritages contigus, le juge de paix puisse se décider par de simples présomptions, à défaut de preuves directes que ne fournissent aucune des parties. Mais, dans notre hypothèse, il n*y a qu'un demandeur, celui qui contredit la possession de son adversaire; qu'un défendeur, le possesseur annal. L'obligation de la preuve est imposée au premier; l'absence de cette preuve laisse à la présomption légale résultant de la possession sa puissance et ses efîets.

252. L'action en bornage suppose deux héritages contigus appartenant à deux propiiélaires; elle est donc intentée par un propriétaire contre le propriétaire voisin. Toutefois l'usufruitier, l'usager, Temphytéole, lesuperficiaire, qui ont un droit réel dans l'héritage, peuvent exercer l'action. Il est vrai que le bornage opéré avec l'usufruitier ne serait pas opposable au nu-proprietaire, qui pourrait provoquer un bornage nouveau, même pendant la durée de l'usufruit (1); mais le défendeur peut facilement obvier à cet inconvénient en appelant dans l'instance le nu-propriétaire, pour donner à la décision à intervenir le caractère d'une œuvre définitive.

(I) Anvts de Bordeaux du 23 juin 183(i, Ualloz, 37, 2, lOS; Montpei* lier, 14 décembre 1.S40, Dalloz, 41, 2, 196.

Polhier fait remarquer « que le possesseur d'un héritage qui s'en porte pour le propriétaire, soit qu'il le soit eiïocliveinenl , soit qu'il ne le soit pas, est partie capable pour intenter cette action; il n'a pas besoin pour cela de justifier de sa propriété; sa possession le fait présumer propriétaire (1). » Cette opinion confirme ce que j'ai dit précédemment, que le défendeurne soulèverait pas une contestation sérieuse

en dénicfit au demandeur la qualité de propriétaire en laquelle il agit; le défendeur ne contesterait utilement la qualité de son adversaire que s'il prétendait être lui-même propriétaire du fonds détenu par

celui-ci (2).

Mais le fermier, qui n'a pas de droit réel, ne pourrait exercer l'action en bornage ou y défendre; et l'on conçoit que le défendeur, dans ce cas, aitle droit de se prévaloir du défautde qualité résultant du titremôme que s'attribuerait le demandeur, sans qu'il soit nécessaire que le défendeur se prétende propriétaire du fondsque l'autre partie déclarerait détenir seulement à titrede fermier. 11 ne s'agit pas de dépouiller le demandeur du titre de propriétaire, puisqu'il le répudie lui-même en agissant en la seule qualité de fermier.

Une difficulté plus grave s'élève sur le droit des administrateurs du bien d'autrui à exercer seuls en cette qualité l'action en bornage. Cependant, si l'on se reporto aux principes déjà exposés, on reconnaîtra que l'action en bornage suppose la propriété non contestée, et n'a d'autre objet que de con-

(1) Be la Société, n» 232.

(2) V. suprà, no 226.

server à chacune des parties l'inlégritc de son héritage. A ce point de vue , celte action rentrerait dans les actes conservatoires qui peuvent être exercés par l'administrateur iégal du bien d'autrui. Le tuteur sans autorisation du conseil de famille., l'envoyé en possession provisoire sans l'autorisation du tribunal, le mari sans que la femme doive être mise en cause, peuvent donc former devant le juge de paix la demande en born;ige , ou défendre à cc^tte actiion s'appliquant aux biens du mineur, de l'interdit, de l'absent ou de la femme. — Mais, dès qu'une contestation sur ledroitde propriété ou sur les titresqui l'établissent s'élève entre les parties, et rend nécessaire le renvoi devant le tribunal civil d'arrondissement, l'action, prenant le caractère d'une revendication, impose à ceux qui l'intentent ou qui y défendent l'accomplissement des formalités exigées et des règles à suivre pour les actions réelles immobilières.

253. J'ai indiqué les conditions dans lesquelles s'exeice la compétence du juge de paix sur les actions en bornage; je dois supposer maintenant les attributions du juge de paix en cette matfère dégagées de toute contestation incidente, et rechercher les formes elles éléments de l'opération.

î.a loi est muette sur les formes de la procédure ou do l'instruction à suivre, aussi bien que sur le mode d'après lequel les limites doivent être reconnues, et par quels signes elles doivent être déterminées. Mais la nature des dKficultés que peut présenter le bornage indique la visite des lieux et l'avis des experts

ACTIONS SE RATTACHANT A LA PHOI'KIËTf: IMMOB. 441

comme les moyens les mieux appropriés à la solution qu'elles exigent : « Ces discussions, disait le garde des sceaux dans l'exposé des motifs à la chambre des pairs, ne se jugent bien que parla vue dos lieux; c'est en leur *prcsencc que les titres s'interprètent sans équivoque, que les subterfuges rchappcnt à la mauvaise foi, que les doutes s'éclaircissent. Ordinairement plus à portée des lieux contentieux et pouvant, danstousles cas, mieux s'y transporter qu'un tribunal plus nombreux, le juge de paix évitera aux parties dos frais d'expertise ; il se servira h lui môme d'expert et de géomètre (1). » On conçoit cependant que, lorsqu'il s'agira de délimiter d'après les contenances indiquées dans les titres, la nomination d'experts arpenteurs sera presque toujours nécessaire, tandis quo l'inspection des lieux pourrait sutïire s'il s'agissait soit de rechercher des signes ou des indices matériels propres à fixer la ligne séparative des deux héritages conligus, soit de la déterminer par la possession annale (2).

L'énoncialion de la contenance n'est souvent exprimée dans les titres respectifs que d'une manière approximative et inexacte; de sorte que l'oiiération du mesurago produirait pour chacun des propriétaires une augmentation ou un déficit dans la contenance indiquée. Il peut arriver aussi que l'un des propriétaires ait un titre fixant la contenance de son

(1) Moniteur du 9 mai 1837.

(2, J'examine dans le chapitre qui traite des Fisites de lieux ks règles relatives à la nomination des experts et au mode de constater leur avis.

héritage, et que les titres de l'autre soient muets sur la contenance. Il peut se faire qu'il n'y ait de titres de part ni d'autre. Le juge de paix, dans ces diverses hyj othèses, devra procéder d'après les règles suivantes :

1" Si les titres des deux voisins indiquaient des contenances qui, réunies, donneraient une étendue plus grande que celle obtenue par le mesurarge des deux terrains conligus, io déficit devrait être supporté par chaque propriétaire proportionnellement à la contenance indiquée dans son titre, comparée à la contenance indiquée dans Tautre. — Toutefois, s'il était manifeste que le déficit des contenances provient d'une usurpation commise au préjudice de l'une ou de l'autre des parties, par quelque autre propriétaire voisin, le juge de paix devrait faire supporter tout ou partie de ce déficit à celle des parties au préjudice de laquelle l'usurpation paraît avoir été commise, sauf à celle-ci à mettre l'usurpateur en cause pour faire procéder avec lui à un bornage contradictoire.

2" Si les titres donnaient une contenance inférieure à celle qui résulte du mesurage des terrains, l'excédant devrait être réparti entre les deux propriétaires dans la proportion indiquée par la comparaison des contenances indiquées dans leurs titres.

3" Si la contenance était indiquée dans le titre de lune des parties, que l'autre n'en représentât pas, ou que son titre fût muet sur la contenance, ce serait le titre non contesté qui fixerait l'étendue de l'héritage du propriétaire qui représente ce titre.

4" S'il n'y a de titres de part ni d'autre, ou si les titres n'indiquent pas les conlonances, c'est la possession annale qui doit servir de base à la délimitation. A. défaut d'une possession annale constatée, le juge de paix se déterminera par les présomptions résultant soit d'anciens vestiges de séparation entre les héritages, de livres d'arpentement , d'anciens plans non suspects, du cadastre, des énonciations des litres, même non communs entre les parties. Ces présomptions font-elles défaut? le juge de paix devra fixer la délimitation d'après la possession actuelle des deux propriétaires voisins.

254. La ligne séparative des deux héritages étant reconnue, le juge de paix pourrait sans contredit, du consentement des deux parties, la modifier ou la déplacer, afin d'en corriger les irrégularités, en traçant, au lieu d'une ligne anguleuse, une ligne droite entre les propriétés, ce qui se fait, comme le dit Domat, « pour la commodité de l'un et de l'autre des propriétaires, en laissant d'une part autant qu'on donne de l'autre (1). » Le bornage constitue alors un véritable alignement.

De ce que le consentement des parties est nécessaire pour une telle opération , qui présente les caractères de réchange, on pourrait tirer la conséquence qu'elle n'est permise qu'entre parties capables d'aliéner et lorsqu'il s'agit de biens aliénables; mais exiger ces deux conditions , ce serait s'arrêter à l'apparence plutôt qu'à la réalité des choses. Une

(1) Lois civiles, livi-e 2, titre 6, sect. 2, n° 6.

rectification d'alignement qui exige de part et d'autre la cession de quelques portions do terrain dont les quantités se compensent , esl plutôt un acte d'administration qu'une aliénation véritable. Qu'on ne perde pas de vue qu'il existe entre la situation des propriétaires conligus dont les héritages ne sont pas bornés, et celle des copropriétaires dont les héritages sont indivis, une certaine analogie. L'indivision et le voisinage symbolisent, comme auraient dit nos anciens jurisconsultes. Aussi le bornage est-il déclaratif et non translatif de propriété. J'appliquerais ce principe à l'hypothèse dans laquelle je me suis placé , non sans doute pour introduire les règles et les formes du partage dans l'opération de la délimitation et du bornage , mais pour repousser l'idée d'une aliénation qui en serait la conséquence. Ainsi les personnes auxquelles j'ai reconnu le droit de provoquer le bornage ou de défendre à l'action (1), auraient qualité pour consentir à une rectification des limites, alors même qu'il s'agirait de biens appartenant à des incapables, ou d'un immeuble constitué en dot, et par suite inaliénable.

255. Il s'agit maintenant, les limites étant constatées, d'examiner comment elles sont fixées par des signes certains et apparents. C'est par un jugement que les limites des propriétés sont constatées; c'est au moyen d'une opération matérielle, établie par un procès- verbal, que le bornage s'exécute, conformément à la délimitation fixée par le jugement. Le juge

(1) V. suprà, n" 232.

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de paix peut présider lui-môme à l'opération, ou commettre un expert pour y procéder. Kilo est, dans tous les cas, constatée par un procès-verbal, dans lequel on mentionne le nombre des pierres servant de bornes, et les fragments de pierre ou de brique placés au-dessous, auxquels on donne le nom de garants ou de témoins, et qui, rapprochés l'un de l'autre, font reconnaître, comme le dit Coquille, « que çà a été autrefois une seule pierre ou tuile qui, à escient, a été cassée pour servir à cet efïet (I). »> Il faut indiquer, en outre, comment ont été tirées les lignes d'une borne à l'autre.

Lorsqu'il existe entre les héritages des signes naturels indiquant la ligne qui les divise, tels qu'un rocher, un chemin, un ruisseau, le juge de paix, en précisant dans le jugement de délimitation ces signes immobiles par lesquels se manifestent aux yeux les points où les deux propriétés se rencontrent, peut se dispenser de dresser un procès-verbal de bornage. Le jugement, dans ce cas, en tient lieu.

Les fruits recueillis sur le terrain restitué par suite du bornage sont dus à compter du jour de la demande, sauf le cas où l'empiétement aurait eu lieu de mauvaise foi. Les fruits seraient dus alors à dater de l'usurpation.

Les frais du bornage, aux termes de l'article 646 du code Napoléon,doiventêlre supportés en commun, c'est-à-dire par égale portion entre les parties. Toutefois, si la délimitation des héritages imposait la

(1) Sur Nivernais, titre 3.

nécessité du mesiiragc des propriétés respectives , il serait juste de répartir les frais proportionnellement à l'étendue de chacune des propriétés soumises à l'arpenlement. La disposition de l'art. 646 devrait être restreinte, conformément à la lettre du texte, aux frais de l'opération matérielle de la plantation des bornes. Quant aux frais de l'instance en bornage, ils doivent être supportés par la partie qui succombe, soit que le juge déclare la demande mal fondée, soit qu'il rejette les prétentions de la partie qui se refuse au bornage ou qui soulève des contestations reconnues sans valeur.

256 La loi du 25 mai 1838 n'a pas reproduit l'attribution conférée au juge de paix par la loi du 24 août 1790, en cas de déplacements de bornes ; nul doute cependant que sa compétence ne subsiste encore à cet égard. J'ai déjà fait remarquer que l'action ayant pour objet le rétablissement des bornes déplacées avait, sous l'empire de la loi de 1790, le caractère d'une action possessoire, c'est-à-dire qu'elle ne pouvait être intentée que dans l'année qui avait suivi la voie de fait. Il en devait être ainsi , car le jugede paix, n'ayant pas dans ses attributions l'action directe en bornage, ne pouvait connaître d'une demandedestinéeà produire les mêmes résultats qu'autant que cette demande serait la conséquence et comme l'exécution d'un jugement rendu au possessoire. Vfais aujourd'hui le jugede paix , compétent pour statuer sur la délimitation des propriétés et procéder au bornage, peut connaître de l'action pour

ACTIONS SE RATTACHANT A LA PUOPRIÉTÉ IMMOB. 4/(7

dôpiaceincnl de bornes, quel que soil le temps écoulé depuis la voie défait, sauf les effets de Ui prescription au moyen de laquelle l'auteur du déplacement aurait acquis le terrain au delà des limites fixées parles anciennes bornes.

Le déplacement, lorsqu'il est intentionnel et qu'il s'applique à des bornes contradictoirement plantées, soit en exécution d'une convention, soit en exécution d'un jugement, constitue un délit prévu par l'article 45G du code pénal (1). L'action pour la répression du délit se prescrit par trois ans ; et comme l'action civile pour la réparation du préjudice est soumise à la même prescription, quoique portée séparément devant la juridiction civile (2), on pourrait supposer que la demande en rétablissement des bornes enlevées ne pourrait plus être portée devant le juge de paix après cette période de trois années accomplies. Ce serait une erreur; la règle d'après laquelle l'action civile est éteinte par la même prescrip tion que l'action publique, s'applique seulement à l'action qui naît du délit, et non à celle qui résulte d'un contrat ou d'une obligation légale, ou d'un jugement préexistants dont la violation constituerait le délit. Or, le délit de déplacement des bornes suppose une convention ou un jugement en exécution desquels la plantation avait eu lieu ; cette convention etce jugement sont la source d'une action pour faire

(1) Si les bornes servant de séparation aux propriétés ont été enlevées ou déplacées pour coinmetlre un vol, ce fait constitue un crime puni de la réclusion. (Code pénal, art. 389.)

(2) Coded'instr. crim., art. 637 et 638.

448 CHAPITRE XT.

rétablir les bornes ou les faire respecter; le déplacement, fût-il délictneux, n'est pas la cause génératrice de l'action; il est le fait à l'occasion duquel s'exerce l'action antérieurement née d'tin engagement conventionnel ou judiciaire.

257. — V. Actions relatives à la distance prescrite pour les plantations. Ces actions, dont le juge de paix ne connaît qu'à charge d'appel, ne lui étaient pas attribuées par la loi du 24 août 1790. Elles ont leur principe dans les articles 671 et672du code Napoléon; M II n'est jiermis, dît le premier de ces textes , de planter des arbres de haute tige qu'à la dislance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants ou par les usages constants et reconnus; et, à défaut de règlements et usages, qu'à la dislance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les arbres à haute tige, et à la distance d'un demi-mètre pour les autres arbres et haies vives. » L'article 672 ajoute : « Le voisin peut exiger que les arbres el haies plantés à une moindre distance soient arrachés »

L'obligation imposée de ne planter les arbres qu'à une certaine dislance de l'héritage voisin reçoit son application d'une manière absolue, quelle que soit la nature de cet héritage ou do celui sur lequel les arbres vSont accrus, sans aucune distinclion entre ceu V qui sont plantés ou semés de main d'homme et ceux qui sont accrus naturellement. Quelques auteurs admettent cependant que l'article 671 ne doit pas rei evoir son application lorsque l'héritage voisin est

en nature de bois , par le motif que les plantations ne pourraient être dommageables, quelque rapprochées qu'elles fussent du bois appartenant à l'autre propriétaire; mais cette distinction a été repoussée par la cour de cassation, notamment dans un arrôt du 24 juillet 1860(1).

Tl est bien entendu , d'ailleurs, que ces solutions sont toujours subordonnées à l'usage, qui doit prévaloir toutes les fois qu'il permet, soit d'une manière générale, soit eu égard à la nature dos héritages, de planter à une distance plus rapproi liée que la distance fixée par la loi.

C'est ainsi que l'usage admet généralement la plantation d'arbres fruitiers placés en espaliers le long des murs mitoyens; c'est ainsi que l'usage est admis de planter des arbres sur le bord même d'un cours d'eau naturel, bien que le lit, presque toujours mitoyen, ne présente pas une largeur double de l'espace déterminé parla loi. lien serait autrement, s'il s'agissait d'un canal artificiel constituant une propriété exclusive. Le riverain devrait, dans ce cas, observer pour les plantations la distance légale ou d'usage. — Desgodels, dans ses Lois des bâtiments, n" 23, constate l'existence à Paris d'un ancien usage d'après lequ(îl les arbres à haute tige en plein vent peuvent être plantés, dans les héritages dos de murs, à trois pieds de distance entre le centre de la tige et la ligne qui sépare l'héritage du voisin; en sorte que, si le mur appartient à celui qui a fait planter les

(1) DaUoz, 60, i, 320.