VII

demandeur en complainte n'aurait pas de titre de concession. — Il n'en est pas de même des rivaa;es; seulement le droit de certaines communes riveraines de profiter des plantes utiles à l'engrais des terres, que l'on recueille sur les rochers couverts et découverts alternativement par les flots, a été confirmé par un arrêté du 12 ventôse an X. Ce droit peut donner lieu à l'action possessoire, en cas de trouble apporté à la jouissance de la commune riveraine (1).

367. On a vu que le législateur a placé parmi les choses du domaine public les rivières navigables ou flottables ; cette qualification semble exclure du nombre des choses appartenant au domaine public les rivières non navigables ou non flottables; cependant la distinction légale entre ces deux espèces de cours d'eau a des conséquences moins considérables que celles qui sembleraient devoir résulter de i'énonciation des unes et de l'omission des autres dans la classification des biens dépendant du domaine public.

La différence principale entre les deux espèces de cours d'eau tient à ce que le régime des eaux, pour les rivières navigables ou flottables, se rattache à l'intérêt public; il n'en est pas ainsi, au même degré du moins, pour les autres cours d'eau. L'usage, mais non la disposition des eaux d'mie rivière navigable ou flottable, appartient à tous; les riverains n'ont aucun droit particulier de dérivation des eaux, ni droit aux produits de la pèche; ils profitent seulement desalluvions;

(1) Arrêt de la cour de cassation du '6 juin 1839 , Dalloz, 39, 1, 237.

ACTIONS POSSRSSOIRRS. 627

ils ne peuvent utiliser la force motrice des eaux, ni établir des barrages ou autres travaux pour faire fonctionner une usine. - Quant aux rivières non navigables ni (lottables, les riverains ont des droits qui leur sont propres et qu'eux seuls peuvent exercer : ils ont le droit d'utiliser les eaux à leur passage pour l'irrigation do leurs propriétés; ils ont même le droit d'en détourner le cours dans la traversée de leur héritage, à la charge de les rendre à leur cours ordinaire à la sortie de cet héritage (1); ils ont aussi le droit de pèche. Ils profitent non-seulemenl des alluvions, mais des îles et des atlerrissements. En même temps, certaines obligations correspondent à ces droits, notamment celle du curage, à laquelle les riverains doivent concourir. Esl-ce à dire cependant que les rivières non navigables ni flottables soient des propriétés privées? Non; bien que l'article 538 ne les range pas parmi les biens dépendant du domaine public , elles ne sont pas susceptibles d'une appropriation privée. Le lit de la rivière et le cours d'eau sont des choses non du domaine public, mais communes , c'est-à-dire qui n'appartiennent à personne, et dont l'usage est commun à tous (,2); d'où il résulte que la pente du cours d'eau , c'està-dire la puissance motrice qui en résulte , n'appartient pas aux riverains. Sous ce rapport , les cours d'eau navigables et ceux qui ne le sont pas se trouvent placés dans une situation à peu près sem-

(i; Code Napoléon, art. 644.

(2) Code Napoléon, art. 714.

blableon ce qui concerne l'usage des eaux pour faire mouvoir les usines ou établissements hydrauliques. Des autorisations sont nécessaires dans les deux cas. — Seulement, pour les cours d'eau navigables, les autorisations nécessaires à l'établissement des usines sont accordées par décret impérial, quand il s'agit d'établissements permanents, et pararrêté préfectoral pour les établissements temporaires et pour une année (1). - Ces concessions émanent toujours de l'autorité préfectorale, que l'établissement soit permanent ou temporaire, sauf le recours de droit au ministre, si le cours d'eau n'est ni navigable ni flottable (2). — Il y a, au point de vue des prises d'eau pour l'irrigation, une différence plus tranchée. Les concessions etautorisalions sur les cours d'eau non navigables ni flottables émanent du chef de l'Etat, si elles doivent avoir pour efifet d'altérer sensiblement le régime des eaux, et du préfet dans le cas contraire (3). Pour les autres cours d'eau, c'est toujours le préfet qui statue ; mais il s'agit moins d'une concession que d'une mesure de surveillance et de police, puisque les riverains ont un droit exclusif à l'irrigation. Cependant les articles 644 et 645 du code Napoléon ont reçu en ce point une modification par la servitude d'aqueduc et par le droit d'appui que les lois des 29 avril 1845 et 11 juillet 1847 sur les irrigations permettent aux

(1) Arrêté du 19 ventôse an VI, art. 9. — Décrets de décentralisation des 23 mars 1852 et 13 avril 1861, tableau D, 2».

(2) Mêmes décrets, tableau D, 2° et 3°.

(3) Ordonnance de 1667, lit. 27, art. 44 ; arrêté du 19 ventôse an VI, art. 10. — Décrets de décentralisation, tableau D, 1°.

ACTIONS POSSESSOIUES. 629

tribunaux civils d'accorder dans l'inlcrèt de l'ai^ricuUurc aux propriétaires qui, ayant un accès au cours d'eau, voudraient utiliser une prise d'eau au [irofit de leurs fonds non riverains.

368. Lorsque des concessions de la nature de celles que je viens d'indiquer ont été faites sur une rivière navigable ou flottable, l'imprescriptibililé du cours d'eau considéré comme dépendance du domaine public n'a pas disparu, en ce sens que l'autorité de laquelle ces concessions émanent a toujours le droit de les retirer, sans indemnité pour le concessionnaire (1). Mais cette concession, quoique révocable, donne à la possession une base légale ■vis-à-vis des tiers, à peu près comme à Rome, lecontralde précaire. Le concessionnaire peutdonc intenter l'action possessolre contre ceux qui, par des ouvrages ou des entreprises quelconques, apporteraient au régime des eaux une innovation (2). Mais celui qui, sans autorisation, établirait sur une rivière navigable ou flottable des travaux, tels qu'un barrage, afin d'utiliser les eaux pour le mouvement d'une usine, ne pourrait se prévaloir de sa possession annale et intenter la complainte en cas de trouble. Sa possession n'est pas seulement précaire vis-à-vis de l'administration , elle est de plus délictueuse (3) et ne peut

(1) Sauf le cas où l'établissement de l'usine serait antérieur à l'ordonnance de 1566, qui a consacré l'inaliénabilité du-domaine de l'Etat.

(2) Arrêt de la cour de cassation du 9 novembre 18o8, Dalloz, 08, i,

(3) L'arrêté du 19 ventôse an VI, les lois du 29 floréal an X, et du 16 septembre 1807 attribuent aux conseils de préfecture juridiction

être invoquée contre les tiers. — Il semble qu'il en devrait cire ainsi dans le cas où un riverain aurait, sans autorisation, pratiqué dans le cours d'une rivière navigable une prise d'eau pour l'irrigation de ses propriétés ; cependant on cite un arrêt du conseil d'Etat du 28 mars 1838(1), duquel on peut induire le droit d'invoquer la possession annale en cas de trouble apporté à la jouissance exercée dans ces conditions ; le seul motif qui pourrait être allégué pour justifiercette jurisprudence, c'est que la prise d'eau ne léserait pas au même degré qu'un barrage Tintérèl public qui s'attache à la police des eaux.

Quant aux cours d'eau non navigables ni flottables, l'autorisation d'y établir une usine ne peut être retirée par l'administration que moyennant une indemnité (2). L'administration, en supprimant l'usine, ne peut invoquer, comme lorsqu'il s'agit de cours d'eau navigables, le principe de l'inaliénabilité et de l'imprescriptibilité du domaine public, mais seulement son droit de surveillance et de police s'appliquant, dans l'intérêt de tous, à la réglementation de l'usage d'une chose commune. — Aussi, serais-je porté à admettre que le défaut d'autorisation d'une usine établie sur un cours d'eau non navigable n'a pas la même conséquence que lorsqu'il s'agit d'un

pour les contraventions sur les rivières navigables, assimilées aux contraventions à la grande voirie. — L'amende, aux termes de la loi du 30 mars 1842, peut varier de 16 francs à 300 francs.

(1) Affaire Guyot contre Foulon de Doué.

(2) On considère comme autorisée une usine établie avant 1789 sur un cours d'eau non navigable ni flottable.

ACTIONS POSSESSOIRES. 631

cours d'eau du domaine public, et que la possession, n'en pouvant èlrc considérée comme délictueuse, serait utile vis-à-vis des tiers en cas de trouble, sauf le droit pour l'administration d'ordonner la suppression , sans indemnité , de l'usine construite sans autorisation sur un cours d'eau de cette nature.

La possession des prises d'eau pour l'irrigation peut, à plus forte raison, être invoquée par le riverain d'un cours d'eau non navigable ni flottable, alors même qu'il aurait agi sans autorisation; car son droit d'irrigation est écrit dans la loi, et le silence de l'administration en présence de l'exercice du droit suffit à faire présumer qu'il n'y a pas excès ou abus, au moins au point de vue de la police des eaux.

Les ruisseaux sont des propriétés privées. Ce n'est pas qu'ils soient en dehors du droit de police de l'administration départementale, qui s'étend sans dis tinction à toutes les eaux de son territoire, afin de les diriger autant que possible vers un but d'utilité générale (r. Mais à part ce droit de surveillance et ces préoccupations d'intérêt public qui se manifestent par l'initiative de certaines mesures que Tadministration peut prendre, et non par la nécessité imposée aux riverains de solliciter des concessions ou des autorisations, les ruisseaux rentrent dans la libre disposition de ceux dont ils traversent les héritages, tantôt s)ropriété commune des deux riverains, tantôt propriété exclusive de l'un d'eux, et pouvant être

(1) Lois des 22 décembre 1789, section 3, article 2; 20 août 1790, titre 2, articles ia et IC.

632 CHAPITRE XTI.

l'ohjci d'aclions possessoires, non-seulement pour l'usage des eaux, mais encore pour le lit dont la possession peut être acxpiise par l'un des riverains à l'exclusion de l'autre (1). -Les sources peuventêtre aussi, à divers points de vue, l'objet d'actions possessoires , soit de la part du propriétaire du sol où elles jaillissent , soit encore de la part des tiers; dans ce dernier cas, le droit se rattache à la matière des servitudes et à la possession dont elles peuvent être l'objet (2).

369. il est une autre nature de biens sur lesquels un droit ne peut être constitué qu'en vertu d'une concession du gouvernement '3). Je veux parler des mines, qui forment une propriété complètement indépendante de la propriété superficielle. Le législateur a considéré qu'à raison de sa nature, la propriété des mines n'est à personne, et qu'il appartient au gouvernement d'en disposer au profit de ceux qui présentent les plus sûres garanties d'une bonne exploitation. A défaut d'une concession dont il puisse se prévaloir, celui qui pratiquerait des fouilles, ou procéderait à Texploitation de la mine, ne pourrait invoquer sa possession annale; le propriétaire du fonds ayant en sa faveur le principe général posé dans l'article 552 du code Napoléon, que la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous, il lui suffit pour se faire reconnaître possesseur, lorsqu'aucune concession n'a modifié ce principe,

(1) Arrêt de la cour de cassation du 7 décembre 1842, Dalloz, 43, 1,35.

(2) V. infrà; n"' 384 et 385.

(3; Loi du 21 avril 1810, article 5.

ACTIONS POSSESSOIRES 633

de justifier (le la possessiondusol lui-môm(>. — !Vl«Tis celui qui a obtenu la concession de la mine, cl dont les actes de possession remontent à plusd'uneannée, peut intenter l'action possessoire en cas de trouble provenant soit des tiers, soit du propriétaire de la surface. Il est vrai que la possession n'a de valeur que lorsqu'elle est appuyée sur un titre de concession ; mais déjà l'on connaît le principe qui permet au juge de paix de consulter le titre pour apprécier la valeur de la possession, principe qui s'applique môme dans des cas où la chose possédée ne pourrait s'acquérir au moyen de la prescription.

370. J'arrive aux principes qui s'appliquent à la possession des droits réels ou des démembrements de la propriété. Là nous trouverons encoredcs droits dont la possession s'établit par de simples actes matériels de jouissance, d'autres pour lesquels un signe apparent suffit à la possession, d'autres qui exigent un litre soit conventionnel, soit légal, d'autres, enfin, des actes matériels de contradiction, à l'appui de la possession.

Le droit d'usufruit , le droit d'emphytéose , sont l'objet d'une possession semblable à celle qui s'applique au fonds lui-même; elle ne peut en être distinguée que par là reconnaissance de l'usufruitier ou de Temphyléote, ou par la production du litre constitutif du droit; mais ce titre, utile pour démontrer que le possesseur n'a pas possédé le fonds à titre de propriétaire , n'est pas nécessaire pour appuyer la possession du droit d'usufruit ou d'emphytéose, dont

les actes ont assez d'énergie pour se passer d'un titre qui les explique ou les complète (1).

Le droit d'usage, le droit d'habitation, établis temporairement au profit d'une personne déterminée, et qui constituent ce que Ton appelle des servitudes personnelles, ne sont autre chose qu'un usufruit restreint, et participent de sa nature, c'est-à-dire que la possession de ces droits n'a pas besoin de s'appuyer sur un titre pour donner naissance aux actions possessoires.

Mais à côté de ces droits d'usage définis par les articles 625 et suivants du code Napoléon, il en existe d'autres qui présentent un caractère différent en ce qu'ils sont une charge d'un héritage au profit d'un autre héritage appartenant à un autre propriétaire, et qu'ils constituent ainsi des servitudes réelles, suivant la disposition de l'arlicle 637 du code Napoléon.

Ces usages doivent donc être considérés comme des servitudes, et, leur possession ne pouvant s'exercer que par le fait de l'homme, ils sont, d'après la définition del'article 691 du code Napoléon, des servitudes discontinues dont je parlerai bientôt (2). Il faut, au point de vue de la possession annale, les ranger dans cette catégorie, en faisant remarquer cependant

(1) Je ne parle pas des différentes modalités qui peuvent se rencontrer dans la transmission du droit de propilété, bail à rente foncière, iocatairie perpétuelle , champart , etc. ; la propriété étant transférée, la possession s'applique à la chose corporelle, et non à un di'oit démembré de la propriété D'un autre côté, celui auquel la rente ou la redevance serait due, n'a qu'un droit mobilier qui ne peut être protégé pai l'action possessoire.

(2) V. infrà, n» 372.

ACTIOJNS POSSKSSOIRES. 635

que, s'il s'agildodroitsd'usJigcdans une lorcl, la possession n'est Jégilime qu'autant qu'elle est accompagnée, pour l'usage de prendre du bois, d'actes de délivrance émanés du propriétaire, ou du moins de faits équipollents à la délivrance, accomplis au vu et au su du propiiétaire; et, pour l'usage d'introduire le bétail dans les coupes, la possession doit être précédée de reconnaissances ou de déclarations de défensabilité (1). Ces actes ou reconnaissances équivalent, au point de vue de la possession, à un titre. 371. Les servitudes, c'est-à-dire les charges établies sur un héritage pour l'utilité d'un autre héritage appartenant à un propriétaire difTérent, se divisent, au point de vue du mode d'acquisitien qui leur est applicable, en servitudes continues et apparentes et en servitudes discontinues et non apparentes (2). Les premières seules peuvent être acquises au moyen de la possession, et cette possession est suffisamment justifiée par le signe apparent résultant de l'état de choses qui constitue ces servitudes, car elles n^ont pas besoin du fait de l'homme pour s'exercer. La loi donne comme exemple de servitudes continues et apparentes les conduits d'eau, les égouts, les vues. Si le signe apparent par lequel elles se manifestent était anéanti, c'est-à-dire si les choses, par un fait accidentel ou volontaire, étaient mises dans un tel état que la servitude ne pût s'exercer, le droit de servitude pourrait n'être pas perdu, puisqu'aux termes de l'article 704 du code Napoléon, « elles re-

(1) Code forestier, art. 07, 79, 119 et 120.

(2) Code Napoléon, art. 088.

63G , CHAPITRE XIL

vivent si les choses sont rj^tablies de manière qu'on en puisse user, à moins qu'il ne se soit écoule un espace de temps suffisant pour faire présumer l'extinction de la servitude, » c'est-à-dire un espace de trente années; mais il suffirait qu'une année se fût écoulée depuis le jour où l'état des choses ne permet plus d'user de la servitude, pour que l'action possoire ne pût être intentée, alors même que la servitude serait fondée sur un titre, sauf à se pourvoir au pétitoire(l). On peut donc dire de ces servitudes continues et apparentes que c'est le signe de leur existence qui constitue la possession dont elles sont susceptibles.

372. Mais les servitudes discontinues ne peuvent s'acquérir que par titre. L'article 688 du code Napoléon indique quelques-unes de celles auxquelles appartient ce caractère : ce sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables. J'ai déjà indiqué le motif qui frappe leur possession d'impuissance : c'est l'idée de tolérance qui s'applique aux faits correspondant à l'exercice de ces servitudes. Cette présomption de tolérance ne peut disparaître que devant un titre, alors même que la servitude serait apparente. D'après les coutumes qui admettaient la maxime : Nulle servitude sans titre, on pouvait les acquérir par la possession au moyen d'une sorte d'interversion résultant de la contradiction opposée à leur exercice, et à compter du jour où la possession s'était exercée malgré cette contradiction.

(1) Anèf de la cour de cassation du 4 février, Dalloz, 36. 1, 296.

ACTIONS POSSESSOmiiS. G37

Bien que celte doctrine, qui d'après MM. Froudhon et Troplong devrait s'appliquer sous l'empire du code (1), semble rationnelle, raiiprochce du motif qui rend la possession ineliicace, l'article 6î>l du code est tro[) formel pour qu'on puisse le plier à cet amendement.

Il faut un titre à l'appui de la possession des servitudes discontinues. La possession, dans ce cas, ne les fera pas acquérir, mais elle sera utile à les conserver, en prévenant l'extinction par le non-usage. Celui qui est fondé en titre peut donc se pourvoir par l'action possessoire en cas de trouble à l'exercice d'une servitude discontinue; à défaut de titre, sa possession serait présumée vicieuse. Comme on le voit, ce n'est pas la nature de ces servitudes qui répugne à la possession; c'est la possession qui a besoin de puiser dans un titre les éléments légaux qui manquent aux actes au moyen desquels elle s'exerce.

373. Un titre émané de celui qui n'est pas propriétaire serail-il suffisant pour colorer la possession? L'affirmative est enseignée par Pothier : « Ma possession n'est pas , en ce cas, dit-il , destituée de titre, puisque je possède en vertu d'un titre d'acquisition, ab eo quem bonâ fide credebam dominum esse; et ma possession ne peut passer pour une tolérance, puisque j'use du droit de servitude, tanquàm exislimans îiiejus servitutis habere (2). » J'ai cité ce passage de Pothier, conforme d'ailleurs à l'opinion de nos

(1) Pjoudhon, Traité del'usufruU, n" 3583 ; Troplong, de la Prescription, n° 393.

(2) Intvoduclion à la coutume d'Orléans, tit. 13, n° 8,

638 CHAPITRE xn.

anciens auteurs, pour faire remarquer que Polhier admet l'acquisition par prescription des servitudes discontinues appuyées sur un titre ; et c'est à ce point de vvjie qu'il se place en exigeant la bonne foi, qui , d'après la coutume d'Orléans, était toujours nécessaire pour prescrire, même pendant la durée entière de la possession — Je ne crois guère conciliable avec le texte des articles 691 et 695 du code Napoléon l'acquisition dos servitudes discontinues au moyen d'une prescription prenant son point d'appui dans un titre; mais je n'hésite pas à reconnaître que la possession annale doit, dans ce cas, être admise au profit de celui qui, ayant un titre émané à non domino, a exercé la servitude. La possession annale, avec la complainte qui l'accompagne, est souvent une première étape pour arriver à la propriété, mais elle est aussi quelquefois un moyen de la conserver. Le titre colore la possession, mais la possession fait aussi présumer i'efïicacité du litre. Ils se prêtent un mutuel appui 5 jusqu'au moment où , dans l'instance pétitoire , le titre montrera son origine vicieuse. Je n'exigerais pas la bonne foi dans la possession, mais je l'exigerais dans le titre, c'est à-dire qu'il faut que le titre soit sérieux et qu'il émane du propriétaire apparent du fonds servant. La cour de cassation a jugé, avec raison, qu'il n'y avait pas un titre propre à colorer la possession d'une servitude discontinue dans un acte de vente consenti par le propriétaire du fonds dominant , lequel contenait renonciation de l'existence de la servitude (1).

(1) Arrêt du 16 juillet 1849, Dalloz, 49, 1, 193.

VCTIONS POSSESSOIRES. ^)30

374. Il y a des servitudes qui , au point de vue de la possession, peuvent ôtrc placées dans une catégorie spéciale : ce sont des servitudes non apparentes que l'on peut appeler négatives, parce qu'elles consistent à ne pas faire, comme celles qui interdiraient de bâtir ou de planter (1). Lorsqu'elle est écrite dans la loi, telle que la défense d'ouvrir des vues directes à une distance moindre de deux mètres de l'héritage voisin , ou celle de planter des arbres ou des haies, ou de faire certaines instructions sans observer les distances et les précautions qi'.e la loi prescrit (2) , une interdiction de cette nature ne constitue pas, à proprement parler, une servitude; c'est la règle commune à tous les héritages: aussi la possession de l'héritage suffil-elle pour justifier l'action en complainte dirigée contre celui qui, en violant les prescriptions légales, ferait les actes qui excèdent le droit commun de la propriété. En possédant le fonds, on possède les immunités légales, prolectrices de la propriété, de même que l'on possède, ainsi que je l'ai déjà dit, les facultés qui sont inhérentes au droit du propriétaire, sans qu'il soit nécessaire d'avoir une possession particulière que signale leur exercice (3). - Mais, lorsque l'interdiction résulte de la convention, la possession du fonds dans l'intérêt duquel l'interdiction a été stipulée semble, au premier aperçu, insuffisante pour se dire en possession du droit que l'autre propriétaire aurait

(1) Code Napoléon, art, 689.

(2) Code Napoléon, art. 671, 674, 678, 679.

(3) V.suprà, n-aiO.

violé en faisant ce que la convention lui défend; il n'y a, dans ce cas, ni possession réelle, ni signe apparent, ni disposition de la loi ; il n'y a qu'un titre qui, sans doute, sulUrait pour exercer l'action pétitoire, mais que l'on peut hésiter à lonsidérer comme suppléant à la possession, dont il devrait seulement appuyer et interpréter les actes. J'inclinerais cependant à considérer qu'il y a une possession, inaclive si l'on veut, mais corrélative à la nature du droit possédé, dans le fait, qui se sérail perpétué pendant une année au moins, de la soumission du propriétaire voisin à la clause du titre prohibitif. S'il se défend en disant que l'on ne possède pas contre une faculté, et que son abstention n'est que la conséquence d'une faculté inhérente à son droit de propriété, on invoquera le titre pour démontrer qu'en s'abstenant de construire, ou de planter, ou de cultiver, il n'a pas usé d'une faculté, mais qu'il a obéi à la convention. Le tilresert donc à interpréter les faits, en montrant que l'abstention de l'un était une possession pour l'autre, parce que celte abstention n'était pas "facultative, mais forcée (1).

375. Mais il ne faut pas confondre avec les servitudes discontinues certains droits de propriété ou de copropriété qui ont avec les servitudes une atrinité apparen te. Tels sont les d roi Is qui s'exercen t sur les chemins désignés, dans la doctrine, sous la dénomination de chemins d'exploitation , sur lesquels les proprié-

(1; Arrêt de la cour de cassation du lo février 1841, Ualloz, 41, 1 , 123.

ACTIONS POSSKSSOIRES. 641

laires des héritages conligiis passent, non en \ertu d'une servitude, mais d'un droit de copropriété qui s'est constitué par l'abaiidon que chaqi;e propriétaire aurait fait, pour rétablissement de ce chemin, de la parcelle de terrain qui fait partie de la voie longeant son héritage. Dès lors ledroità la jouissance commune d'un chemin de celle nature peut, à la différence d'une servitude de passage, s'établir par prescription, et l'action possessoire est recevable, sans qu'il soit nécessaire que la possession annale soit appuyée sur un titre (1,. — Le parage des bestiaux et i'enlèvementdeslitières pourraient s'exercer à tilrede propriété ou de copropriété, et non à litre de servitude ou d'usage, et constituer, indépendammentdes titres, une possession utile pour former l'action possessoire, si le terrain sur lequel ces faits de possession ont eu lieu ne s'exploite que par le pacage, et n'a pas d'autres produits que les litières (2,. — Enfin ie droit d'un habitant de participer à la jouissance des biens communaux s'exerce non à titre de servitude ou d'usage, mais à titre de communiste, et peut être l'objet d'une action possessoire de sa part, au cas où

l'on refuserait de Tadmeltre à la jouissance commune; ce droit, qui résulte de la loi, est d'ailleurs facullalif dans son exercice, en ce sens qu'il ne se perd pas par le non-usage. — Dans ces hypothèses, que l'on pourrail multiplier , le juge , pour reconnaître s'il s'agit d'une servitude discontinue qui ne peut éue

(1) Arrêt de la cour de cassation, 12 décembre 18b3, Dalioz, 54, i,346.

(2) Arrêt de la cour de cassation du 8 janvier t83o, Oalloz, 3o, 1, 8h. Vil. 41

642 CHAlMTKh: XII.

possédée sans litre, ou d'un autre droit dont la possession n'exige pas celte condition, doit s'attacher d'abord à la formule des conclusions du demandeur en complainte, et apprécier, d'après les circonstances, si la nature des faits de possession invoqués concorde avec le caractère du droit prétendu, ou s'ils n'indiqueraient pas plutôt l'exercice d'une servitude discontinue.

376. On peut assimiler aux servitudes exercées en vertu d'un litre conventionnel, cellcsqui résultent de la destination du père de famille (1), ou les servitudes qui continuent d'exister dans le cas prévu par l'article 694 du code Napoléon.

Au point de vue de l'action possessoire, la destination du père de famille n'ajoute rien à la valeur de la possession, par la raison qu'elle ne s'applique qu'aux servitudes continues et apparentes , lesquelles sont susceptibles d'une possession utile qui peut se passer de l'appui d'un titre. C'est uniquement au point de vue de l'action pétitoire que la destination du père de famille présente une grande importance, parce que, valant titre, elle dispense de la justification d'un titre conventionnel, celui qui n'aurait pas acquis la servitude par la prescription.

Il y a bien des systèmes sur l'interprétation de l'article 694 du code Napoléon. Sans entrer à cet égard dans une discussion de la doctrine et de la jurisprudence, j'établis ainsi l'hypothèse qui, suivant moi, est prévue par le texte -. il peut se faire que

(1) Code Napoléon, art. 692 et 093.

ACTIONS POSSESSOIRES, (Jl.'J

deux fonds entre lesquels il existe un signe apparent de servitude aient été réunis dans la même main, puis, que l'un d'eux ait été aliéné; la servitude qui avait disparu lorsque la réunion des fonds dominant et servant s'était opérée, res sua nemini servit^ reparaît lorsque la séparation des deux fonds a eu lieu de nouveau par l'aliénation de l'un d'eux, et continue d'exister au profit ou à la charge du fonds qui a été vendu, donné, ou même attribué en |)artagc. Telle est l'hypothèse prévue par cet article 694. Le discours du tribun Albisson au corps législatif, conforme à la doctrine des commentateurs de la coutume de Paris, Ferrière et Lecamus, ne permet pas de donner au texte un autre sens. Sa disposition s'applique même aux servitudes discontinues, pourvu qu'elles se manifestent par un signe apparent. La combinaison des faits indiqués par le texte : — héritages soumis à un même maître après avoir appartenu à des proprié- * taires différents , — signe apparent de la servitude existant déjà avant cette réunion, et existant encore lorsque cette réunion cesse, — cette combinaison de faits équivaut à un titre, et dès lors l'action possessoiresera recevable en cas de trouble, quoiqu'il s'agisse d'une servitude discontinue.

Le juge de paix devra donc, avant d'admettre l'action possessoire, examiner si le concours de ces circonstances prête ou non son appui à la possession ; mais il ne doit apprécier leur existence qu'au point de vue de la possession, comme il apprécie provisoirement un titre pour reconnaître si ou non la possession a été exercée à titre de propriétaire.

(ii/l. CHAPITHK XII.

377. Je passe aux serviUides qui sont fondées en titre, non pas conventionnel, mais légal Par là, je n'entends pas indiquer ces charges imposées aux héritages par la situation des lieux, ou qui résultent des rapports généraux que la loi établit entre tous propriétaires. La possession invoquée à l'appui de la complainte n'est, dans ce cas, que la possession de l'héritage lui-même auquel ce droit est inhérent ; je ne m'occupe ici que de la possession des choses incorporelles, distincte de la possession du fonds.

J'entends par servitudes ayant un titre dans la loi celles que le propriétaire d'un fonds ou les habitants d'une localité ont le droit de réclamer ou d'obtenir dans certaines circonstances que la loi détermine. — Les fonds du domaine public en sont seuls exempts, car la destination publique, incompatible avec l'établissement de ces servitudes, l'emporte, parla grandeur de rintérêt qui s'attache à cette destination, sur l'intérêt moins élevé auquel ces servitudes doi-* vent donner satisfaction (1).

On trouve un premier exemple de ces servitudes dans la disposition de l'article 643 du code Napoléon, aux termes duquel le propriétaire de la source ne peut en changer le cours lorsqu'il fournit aux habi-. tanls d'une commune, village ou hameau, l'eau qui leur est nécessaire; sauf, si les habitants n'en ont pas acquis ou prescrit l'usage, à réclamer d'eux une indemnité, laquelle est fixée par experts.— Si la pos-

(1)7. arrêts de la cour de cassation du 16 juin tSoG, et du conseil d'Elal, 8 mars 1800; Dalioz, 50, 1, 423 et 60, 3, 83.

session ne s'appuyait pas sur le titre légal résultant du texte que je viens de citer, elle serait inefficace , car celle possession s'appliquerait à une servitude de puisage ou d'abreuvaj^e, laquelle est disconlinue ; mais la loi efface, comme le ferait un titre conventionnel, le soupçon de tolérance qui vicierait celle possession isolée, en attachant à la circonstance que l'eau est nécessaire à une agglomération de personnes l'idée d'une possession e\cixcG animodomini. Les liabilants peuvent donc recourir à l'action possessoire, lorsque leur possession de la servitude remonte à plus d'une aunée Le juge de paix, pour accueillir l'action possessoire, devra constater, au point de vue de la valeur de la possession invoquée, le fait de la nécessité, k défaut de la possession annale, le titre légal suffirait pour agir au péliloire ; et c'est aussi dans l'instance péliloire que doit être réglée la question de l'indemnité.

378. Aux termes de l'arlicle 682 du code Napoléon , le pi opriélaire dont le fonds enclavé n'a aucune issue sur la voie publique, peut réclamer un passage sur le fonds de ses voisins pour l'exploitation de son héritage, à la charge d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peul occasionner. Les faits de passage dans rinlérèt d'un fonds enclavé s'appuienl sur un titre légal, et sont ainsi purgés de tout élément de tolérance. Mais ce lilre légal a lui-même pour base un faitqu'il est nécessaire de vérifier; ce fait, c'est l'enclave, c'est-à-dire l'impossibilité d'arriver à la voie publique sans passer sur le terrain d'aulrui Le juge de paix a donc !c droit de recon-

naître l'enclave et do la constater au point de vue de rinduence qu'elle exerce sur les faits de possession annale; et cette constatation, ainsi restreinte ad colorandum et corrohorandum possessorium, comme disent nos anciens jurisconsultes, laisse entier le pouvoir des juges du pétitoire, de même que l'application d'un titre conventionnel par le juge de paix statuant au possessoire laisse entières les questions de validité de ce titre pour les juges du droit de propriété (1). — Mais le juge de paix n'aurait compétence ni pour vérifier si la possession s'est exercée du côté où le trajet est le plus court et le moins dommageable (2), ni sur Tindemnité qui serait prétendue par le propriétaire du fonds servant. Il doit se borner à constater la possession et à maintenir le passage sur le point où il s'est exercé. Les difficultés que je viens d'indiquer se rapportent au fond du droit, et sont complètement étrangères à la question de possession.

Ce droit de réclamer un passage en cas d'enclave a, sous un certain rapport, le caractère d'une faculté, en ce sens que ce droit ne peut être compromis, quel que soit le temps écoulé sans que le propriétaire enclavé ait exigé le passage; mais il faut remarquer qu'il ne peut user de ce droit ou de cette faculté qu'à la charge d'une indemnité proportionnée au dommage que le passage p^ul occasionner; en d'au-

(1) Arrêt de la cour de cassation du 19 novembre 1832, Dalloz, 33, i,4G.

(2) Arrêt de la cour de cassation du 20 avi'il 1849, Dallez, 49, 5, col. 10.