Citons maintenant quelques exemples

Un écrit énonçant une promesse ou oiïre de vendre pour un certain prix, pourra rendre vraisemblable la vente alléguée (1), et même, suivant les circonstances, le payement du prix comptant (2j, s'il concourt avec la mise en possession postérieure de celui qui se prétend acquéreur, s'il ne s'agit d'un objet d'une valeur considérable, et surtout si la promesse ou offre de vendre ne porte point qu'il sera passé acte devant notaire.

Réciproquement, il en sera de même au cas où l'écrit énoncera une promesse ou offre d'acbeter. Il pourra rendre vraisemblable l'achat allégué par le prétendu vendeur.

Peu importe même que l'offre ou promesse d'acheter ou de vendre n'énonce pas un prix certain. Il suffit que le fait de la convention soit vraisemblable, sauf à en déterminer les diverses conditions par la preuve testimoniale.

La promesse de payer une certaine somme pour choses à livrer ou à faire, établit encore un commencement de preuve

(i) Dan'ty, sur Boiccau, ch. ! i, n" 10. — Pothier, Oblig., n" 767. — TouLLiER, t. 9, n"« 91, 9o 0196. — Bordeaux, 7 mai \S:M. Sibey, 35, 2, 177.

(-2) TouLLiER, t. 9, n"^ 93 efOi. — Contra, DuRA^'TO\, t. 13, n" 313.

de la créance, alléguée, et autorise le prétendu créancier à( prouver par témoins le fait de la livraison (1).

La simple invitation par lettre missive de compter une| somme d'argent à un tiers, rend elle-même la numération dej la somme vraisemblable, en faveur de celui à qui elle est adressée, et même en faveur d'une personne différente, à quii la lettre aurait été remise, sur le refus du premier de compter les fonds (2).

Mais si le tiers indiqué pour recevoir l'argent devait luimême, à un titre quelconque, comme créancier ou emprunteur, faire raison plus tard de la somme qui a dû lui être comptée, envers celui qui a écrit la lettre, faute par la personne à qui la lettre a été adressée d'avoir retiré un reçu de la somme, la preuve testimoniale ne serait pas admissible de sa part. Car il faut, dans ce cas, établir d'abord la numération de la somme vis-à-vis de celui qui devattla recevoir; et faute par le demandeur d'en justifier, il n'a aucune action contre son correspondant (3).

Par exemple encore, la lettre d'un père recommandant son fils aux soins d'une personne, peut établir un commencement de preuve des avances qu'elle aura pu faire pour les besoins de la personne recommandée (4).

La lettre par laquelle je vous prie, en alléguant une nécessité urgente, de me compter de l'argent, peut elle-même fournir contre moi, suivant les circonstances, un commencement de preuve de la numération delà somme.

Tout écrit qui énonce l'existence d'une dette, mais sans en

(1) Danty, sur Boiceau, ibld. — Pothifr, Ibld. — Duranton, t. 13, n» 346. — ZACHARiiî, t. 5, p. 739, f^ édit., et t. 8, p. 342, 4« édit. — Toui.LiF.R. t. 9, n" 107.

(2) Danty. sur Boicoau, ièirf. — Potuier, ObUg., n'>768. — Zacha- V.I.V., ibld. — TouLLiER, t. 9, n'^ ilO et suiv. — Durantox, t. 13, n» 317.

(3) POTHIEB, ibld.

(4) TOUI.LIER, t. 9, II" 11 I.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1347). 511

déterminer la quotité ou la cause, forme un commencement de preuve qui autorise l'admission de la preuve par témoins, pour établir la quotité de la somme (1) ou la cause de l'obligation (2).

Tels sont encore les écrits qui, invoqués comme quittances, énoncent des payements effectués, mais en laissent la quotité incertaine.

De même, la simple clause insérée dans un acte de vente par laquelle lacquéreur s'oblige à laisser un locatairejouir le temps qu'il aurait le droit de le prétendre, fournit un commencement de preuve que l'acquéreur a eu connaissance du bail et de sa durée (3).

Mais récrit par lequel un liuissier, par exemple, reconnaît ^voir reçu quelques titres de son client, peut ne pas valoir comme commencement de preuve pour établir qu'il a reçu toutes les pièces qui lui sont réclamées (4). On comprend, du reste, que cette question dépend des circonstances.

31. 11 n'est même pas exigé que l'existence de l'obligation soit formellement et précisément exprimée. 11 suffit que les énonciations de l'écrit y fassent allusion d'une manière plus ou moins directe.

Je vous réclame un dépôt ; je n'ai d'autre écrit de vous qu'une lettre, où vous me dites : Je vous satisferai sur ce que vous savez. Elle rend vraisemblable le fait du dépôt (5), eût-elle même été adressée à un tiers (6), sauf, toutefois, l'appréciation des circonstances et surtout des explications fournies par le défendeur (7).

(1) PoTHiKR, Ohllg., n" 770. — Toullif.r, t. 9, no'' 113 ot siiiv. — Zacharijî, Ibid.

(2) DuRANTON, t. 13, n" o\'A. — Zachari.e, Iblil. — Voy. encore art. 1 132, n'"* 4 et o.

(3) Cass., 13 nov. 1830. Dai.loz, 37, 1, 197.

(4) Cass., 6 nov. 1838. Sirey, 38, 1, 802.

(o) Danty, sur Boiccau, ibid. — Pothieh, Obli/j., n" 770. — BONCKNNE, t. 4, p. 1G9.

(6) ÏOULLIER, l. 9, n° 108.

(7) DuRANTON, t. 13, n" 349.

A plus forte raison, l'écrit forme-t-il un commencement de preuve littérale, lorsque ses énonciations, sans comprendre d'une manière formelle et positive le fait allégué, portent seulement sur des faits différents qui ont avec lui des liens de| connexité plus ou moins étroits, ou sur des circonstances accessoires et secondaires qui, par leur corrélation avec le fait principal, en établissent la vraisemblance (1).

Ainsi, la mainlevée d'une inscription donnée par le créancier à l'acquéreur de l'immeuble liypotbéqué, peut rendre vraisemblable le payement de la dette allégué par le débiteur (2).

Par application du même principe, nous avons vu que les quittances données sans réserves des intérêts ou arrérages postérieurs, font présumer le payement de ceux antérieurs (3),, et que les affaires continuées, les comptes arrêtés postérieurement sans réserves, font présumer, entre les parties, leur libération réciproque, par remise ou payement, pour toutes causes antérieures (4).

Les écrits de la nature de ceux que nous examinons ici consistent ordinairement dans les aveux et déclarations faits en justice, soit que la partie de qui ils émanent ait été interrogée | sur faits et articles, soit qu'elle les ait fournis à l'audience sur ! comparution personnelle, ou au bureau de paix et de conciliation, spontanément ou sur la provocation de son adversaire.

32. Il peut y avoir encore un commencement de preuve par écrit rendant vraisemblable le fait allégué, lorsque la partie interrogée sur faits et articles, ou comparant personnellement à l'audience, répond auxinlerpellalions qui lui sont adressées par des déclarations et explications embarrassées, contradictoires, évasives, artificieuses, pleines d'une obscurité affectée,

(1) TouLLiER, t, 9, n" 1 16. — Zachari.e, t. 5, p. 740, f" tklil., et t. 8, p. 342, i' éclit.

(2) Cass., 17 juin. 18î!0. Sirey, 21, t, 136.

(3) Art. 1283, n" 11.

(4) Art. 1283, II» 10.

DES OBLIGATIONS (ART. 13i7). 513

ontredites par des faits avérés et constants qui témoignent le sa mauvaise foi (1).

Lorsqu'une partie assignée en interrogatoire sur faits et rticles ne comparaît pas ou refuse de répondre après avoir omparu, les faits peuvent être tenus pour avérés (330, C. pr.). L plus forte raison, le juge pourra-t-il considérer le refus de épondre et de s'expliquer comme constituant un commencelent de preuve par écrit, soit qu'il s'agisse d'un interrogatoire n forme sur faits et articles, ou d'une simple comparution ersonnelle à l'audience. C'est un point constant dans la praique (2).

Mais, pour que le refus de répondre fasse légalement un ommencement de preuve par écrit, il faut d'abord que les îterpellalions aient été adressées à la partie par un juge ayant ouvoir à cet effet. Ainsi, le refus de répondre au bureau de onciliation aux questions faites par le juge de paix ou par adversaire, ne forme point un commencement de preuve de ette nature. Le juge l'aurait vainement constaté dans son rocès-verbal. Il n'a pas, en effet, le pouvoir d'adresser aux arties des interpellations relatives au fond même du débat; t, quelle que soit sa mission de concilier, il doit se borner, i elles ne s'accordent pas, à rédiger sommairement procèserbal de non conciliation (54, C. pr.). La partie interpellée ouvant se dispenser de répondre, son silence ou son refus de 'expliquer ne peut être considéré que comme un refus de se oncilier. Or, un pareil refus de conciliation, qui contient éserves de tous droits et demande de renvoi devant le juge ompétent, ne saurait en aucune façon rendre vraisemblables 3s allégations de l'autre partie (3).

(1) DoiiAT, Lois civiles, liv. 3, lit. 6, srct. 5. — Zachari^, ibid. - TouLLiKR, t. 9, n»» H6, 118.

(2) TouLLiKR, t. 9, n"' H7-I-21, — Zachari/e, ibid. — Cass., " dôc. 1880. SiRf.Y, 81, 1, 357.

(3) Zachari^, ibid, — Contra, Tgullier, t. 9, n" 121.

Il faut ensuite que ce refus de répondre soit régulièrement constaté, soit par procès-verbal, soit même simplement dans les qualités ou les motifs du jugement, s'il est produit à l'audience.

Nous ne pousserons pas plus loin nos citations d'exemples, ni rénumération d'actes, divers par leur caractère, par leur nature, plus divers encore par le degré de leur force probante. Toute question de vraisemblance étant une question de fait et d'appréciation, le juge devient juré; la loi ne lui demande aucun compte des éléments de sa conviction, et alors même qu'en fait il juge mal, en droit il ne la viole pas.

33. L'exception consacrée par l'article 1347 a toute la portée d'une règle générale. Elle s'applique à toute espèce d'actes, sauf quelques exceptions particulières que nous devons maintenant examiner. La vente, l'échange, le louage de choses autres que les maisons et les biens ruraux, la société, le prêt, le commodat, le dépôt, le contrat de rente, le cautionnement, le mandat, rentrent pleinement dans les dispositions communes, sous le double rapport de la nécessité d'une preuve écrite, lorsqu'ils présentent un intérêt juridique excédant la valeur de cent cinquante francs, et de l'admissibilité de la preuve testimoniale, lorsqu'ils présentent un intérêt d'une valeur moindre, ou qu'il existe un commencement de preuve par écrit.

Nous avons dit qu'il existe quelques exceptions exclusives de la preuve testimoniale. Elles appartiennent à deux catégories dilîérentes. Dans l'une, l'écriture est de l'essence même de la convention ou disposition, lesquelles ne peuvent exister qu'à la condition qu'il en est dressé un acte instrumentaire parfaitement régulier. Tels sont le testament, le contrat de mariage, la donation entre vifs, la convention d'hypothèque. Il est même à remarquer que, sauf le cas de testament olographe, la loi exige toujours pour la rédaction de l'acte l'intervention d'un officier public. L'écriture est alors tellement

DES OBLIGATIONS (aRT. 1347). 513

essentielle à la validité du fait juridique, qu'elle ne peut être suppléée par aucun autre moyen de preuve, même par l'aveu et la reconnaissance de la partie contre laquelle on en allègue l'existence.

Les exceptions de la seconde catégorie n'ont pas un caractère aussi exclusif. Si la preuve testimoniale y est toujours et indistinctement rejetée, quelle que soit la valeur de Tinlérêl juridique du fait, et alors même qu'il existe un commencement de preuve par écrit, ce n'est pas que l'écriture soit exigée comme étant une condition substantielle de la validité de la convention ou disposition, mais seulement comme étant le moyen de preuve qui, en offrant le plus de certitude et de garanties, empêche la multiplicité des contestations. Le défaut d'acte instrumentaire peut alors être suppléé, au moins entre les parties contractantes, par leurs aveux et reconnaissances judiciaires ou extrajudiciaires, pourvu qu'ils soient eux-mêmes constatés par écrit.

On peut faire sur les exceptions de cette nature cette observation remarquable : Dans les divers cas où la loi exige une preuve écrite, quand bien même la chose n'excède pas la valeur de cent cinquante francs, elle exclut en même temps la preuve testimoniale, quoiqu'il y ait un commencement de preuve par écrit. Il y a ainsi une double dérogation aux dispositions ordinaires, soit à celles de l'article 4341, soit à celles de l'article 1347. Cette double dérogation est même constamment inséparable, ainsi que nous le verrons dans le cours de nos déloppements.

L'observation générale que nous plaçons ici répond d'avance au système de certains auteurs qui, dans quelques cas particuliers où la loi exige une preuve écrite, pensent, néanmoins, que si la preuve testimoniale est exclue, alors même que la chose- n'excède pas cent cinquante francs, cependant elle devient recevable, suivant le droit commun, lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit. La vérité est, au contraire, que la loi ayant tant fait que de déroger au droit commun

touchant l'admission de la preuve testimoniale, y apporte une dérogation complète et absolue. Alors, en effet, qu'elle a cru devoir rejeter la preuve par témoins, encore qu'il s'agisse d'une chose ou valeur ne dépassant pas cent cinquante francs, ce ne peut être que parce que ce genre de preuve lui a semblé présenter de très graves inconvénients. Il est donc dans l'esprit de ces dispositions exceptionnelles d'exclure également la preuve testimoniale, même au cas où il existe un commencement de preuve par écrit, quelque vraisemblable qu'il rende le fait allégué. L'écrit exigé est, en un mot, exclusif de tout autre mode de preuve, et doit, conséquemment, faire par lui-même une preuve complète.

Nous ne nous dissimulons pas la rigueur de cette théorie; mais nous croyons qu'elle est la seule légale et la seule aussi qui puisse coordonner avec unité les diverses dispositions de la loi. Le système contraire, d'après lequel la preuve testimo-i niale ne laisserait pas d'être admissible à l'aide d'un commencement de preuve par écrit, quelque séduisant qu'il paraisse d'abord à l'équité, ne saurait cependant être suivi, parce que, étant évidemment inapphcable dans certains cas, il n'y aurait ni harmonie ni unité dans les règles du Code, et qu'on se trouverait à chaque pas arrêté par des distinctions arbitraires et des exceptions nouvelles.

34. Le louage est un des contrats dont la preuve est soumise à des règles exceptionnelles. L'interprétation des articles 4715 et 1716 a donné lieu aux controverses les plus vives, et soulevé les plus sérieuses difticultés.

Avant d'en aborder l'examen, nous devons remarquer que ces articles, placés sous la section première, des règles communes aux baux des maisons et des biens ruraux, ne s'appliquent point aux contrats de louage d'une autre nature, tels que les louages de meubles (1), d'ouvrage et d'industrie, des

(i) Troplong, Louage, n» 110. — Duiîanton, t. M, n"'* 51 et suiv. I

iji

rii

DES OBLIGATIONS (aRT. 1347). S^IT

domestiques et ouvriers, des voituriers par terre et par eau, aux cle\is et marcliés, ni aux différents baux à cheptel. On rentre, quant à la preuve de ces divers contrats, dans les règles ordinaires. La preuve testimoniale est admissible, si l'intérêt juridique du fait n'excède pas cent cinquante francs, et, dans 1 tous les cas, s'il existe un commencement de preuve par écrit. Il peut seulement s'élever quelque difficulté quant à l'évai; luation de cet intérêt juridique. La loi ne trace aucune règle à ! cet égard. Les juges n'auront donc qu'à l'apprécier, suivant les diverses circonstances, comme étant eux-mêmes experts de droit. Mais il faut surtout ne pas perdre de vue qu'ils ne doivent pas prendre uniquement pour base de leur évaluation, soit la valeur des choses louées, des meubles, par exemple, soit la somme de toutes les annuités cumulées, et correspondantes à la durée prétendue du louage. L'intérêt de la convention se compose, en effet, par rapport à chaque partie respectivement, soit de l'intérêt qu'a le bailleur à ne pas être privé de la jouissance de sa chose, soit de l'intérêt qu'a le preneur à en jouir à ce titre. Or, comme les annuités du bail n'y correspondent pas toujours exactement, son appréciation demeure nécessairement subordonnée aux circonstances.

' 35. Venons maintenant au louage des maisons et biens ruraux. Quand on veut leur appliquer les dispositions de l'article 1341, une première difficulté se présente. Comment en apprécier la valeur juridique? Prendra-t-on pour élément Id'évaluation la valeur même des immeubles loués? Ce n'est pas raisonnable. La valeur du bail devra-t-elle, ainsi qu'on l'a pensé (1), se déterminer d'après la somme qui forme le prix du bail pour toute la durée qu'on prétend lui assigner? Mais il faudra commencer par établir et le prix et la durée du bail, s'ils sont contestés. Car on ne saurait, pour juger de l'intérêt

(1) Zachari^, t. 3, p. 5, ni'=9, l^^'édit., cit. 4,|).467, iii« i3,4«édif,. — TROPLO^G, Louage, n° 116. -Paris, 6 avril 1825. SiRtY,26, 2, 278.

de la convenlion, s'en rapporter aux allégations du demandeur. Celte base sera d'ailleurs inexacte dans la plupart des cas; car elle ne représentera pas toujours le véritable intérêt du bailleur ni du preneur à conserver ou à prendre la jouissance de la chose. La nature immobilière des choses louées rend elle-même plus difficile cette appréciation. Par la force même des choses, l'intérêt juridique d'un bail de maison ou de biens ruraux présente donc une valeur essentiellement indéterminée; et l'on comprend très bien que, en présence des difficultés, de l'impossibilité môme d'en faire une évaluation exacte, le législateur n'ait pas appliqué au contrat de louage les dispositions de l'article 1341, en tant qu'elles autorisent l'admission de la preuve testimoniale pour choses n'excédant pas la somme ou valeur de cent cinquante francs.

Mais cette exclusion de la preuve par témoins se fonde, en matière de louage, sur une autre considération. Le législateur a exprimé lui-même sa pensée à cet égard (1). Il a voulu, en rejetant la preuve testimoniale et en exigeant une preuve écrite, éviter des contestations multipliées, des procès ruineux, sur des objets le plus souvent d'un faible intérêt, et dans une matière où tout a un caractère incontestable d'urgence. La proscription de la preuve par témoins ne peut certainement avoir, en aucun cas, pour résultat de tarir la source des procès, ainsi que le législateur s'en est flatté dans son illusion. La pratique en fournit la preuve malheureusement irrécusable. Mais l'on comprend, cependant, que les procès seront d'autant moins nombreux et en même temps d'une solution d'autant plus facile que, si une preuve écrite n'est pas rapportée, la partie poursuivante n'aura aucun moyen légal de justification, et en sera réduite à la ressource désespérée du serment litis-décisoire.

Tel est l'esprit, telles sont les dispositions du Code civil. « Si le bail fait sans écrit n'a encore reçu aucune exécution,

(1) Voy. Fenf.t, t. U, p. 3)2, 322, 351.

DES OBLIGATIONS (aRT, 1347). 6\9

et que l'une des parties le nie, la preuve ne peut être reçue par témoins, quelque modique qu'en soit le prix, et quoiqu'on allègue qu'il y a eu des arrhes données. Le serment peut seulement être déféré à celui qui nie le bail (1715). » En présence d'une disposition aussi claire, aucune difficulté ne peut s'élever sur ce premier point. La preuve testimoniale est inadmissible, dans tous les cas, de la part du bailleur et du preneur (1).

Mais supposons que l'exécution du bail verbal ait commencé. Ici la controverse commence, et nous devons faire plusieurs distinctions.

L'exécution du bail, comme bail, est reconnue. Il n'y a pas de contestation sur l'existence même du contrat. Mais il y a débat sur les clauses et conditions accessoires. L'article 1716 prévoit le cas où il y a contestation sur le prix : « Lorsqu'il nt^xistera point de quittance, dit-il, le propriétaire en sera cru sur son serment, si mieux n'aime le locataire demander roslimation par expert, auquel cas les frais de l'expertise restent à sa charge, si l'estimation excède le prix qu'il a déclaré. » Voilà encore un point formellement décidé par la loi.

36. Mais s'il y a contestation sur la durée du bail seulement, et que son exécution ne soit pas même contestée, dans ce cas encore, la preuve testimoniale est inadmissible, quelque modique que soit l'intérêt du bail, quand même il ne dépasserait pas la somme de cent cinquante francs (2).

La circonstance que l'exécution du bail a commencé et qu'elle est reconnue, établit bien l'existence du contrat. Mais

(1) Troplong, Louage, n° 108. — Zachari^, t. 3, p. 5, f* édit., cl t. 4, p. 468, 4" édit. — Duvergier, Louage, t. i, n° 252.

(2) TouLLiER, t. 9, n» 32. — Duvergier, n° 258. — Troplong, n"Ml8 et 120. — Zachari^e, t. 4, p. 367, V édit. — Colmar, 15 mars

. 1843. SiREY, 43, 2, 373. — Mclz, lO avril 1856. Sirey, 57, 2, 145.— Bordeaux, 23 janv. 1878. Sirey, 78,2, 137. — Contra, Duranton, t. 17, n" 5o. — Zachari^, f. 3, p. 5, l'« édil. — Nancy, 3 août 1871.

; Sirey, 71, 2, 245.

il n'en résulte pas que le demandeur puisse en établir par témoins la durée et les conditions accessoires, même au cas où il présente un intérêt qui n'excèdepas cent cinquante francs. Cela est si vrai, que rarlicle 1716exclut formellement la preuve testimoniale quant à la tixation du prix. S'il ne parle point de la durée du bail, ce n'est pas qu'il en admette implicitement la preuve par témoins; c'est que ce point secondaire se trouve réglé lui-même, dans le silence des contractants, de la même manière que pour les baux faits verbalement et sans fixation de durée. Voilà pourquoi il ne s'en occupe pas ; mais il n'admet pas, pour cela, la preuve testimoniale contre les dispositions de la loi.

Il y a, du reste, cette différence considérable entre la fixation du prix et la détermination de la durée du bail, que, pour le prix, le propriétaire en est cru sur son serment, tandis que, pour la durée, si le serment seul doit être déféré, il l'est indifféremment au bailleur ou au preneur, par celui d'entre eux qui prétend que la durée du bail a été fixée autrement que la loi elle-même prend soin de la fixer, quand les parties se taisent. La loi forme, dans ce cas, leur contrat commun, et, en l'absence de conventions écrites, c'est à celui qui allègue une dérogation à l'établir par les seuls moyens de preuve qui soient alors légalement admissibles, par exemple, en déférant le serment à son adversaire qui nie.

Quant aux conditions et clauses accessoires du bail autres que celles relatives à son prix et à sa durée, il convient encore de distinguer.

Y a-t-il débat sur la consistance du domaine affermé, sur les dépendances de la maison louée, sur l'état des lieux, l'importance du cheptel, l'étendue de l'ensemencement et autres questions de cette nature? La preuve par témoins est admissible, parce qu'il s'agit d'une simple vérification de faits au sujet desquels la preuve testimoniale est toujours recevable. Elle n'a pas alors pour objet d'établir un contrat, mais seulement certains points de fait qui se rattachent à son exécution.

DES OBLIGATIOXS (aRT. 1347]. 321

S'agit-il de clauses et conventions particulières qui ont pour i but de modifier les droits et obligations contractuels du bailleur ou du preneur; par exemple, d'une clause par laquelle il est allégué que l'un ou l'autre s'est obligé à faire sur les lieux loués telle impenseouréparalion?Lapreuve testimoniale n'en est pas admissible, parce quelle tend à établir le contrat même de louage, ou, quoi que ce soit, l'une des ses conditions conventionnelles. Mais comme la contestation ne porte point sur le prix, le propriétaire ne devra pas en être seul toujours cru sur son serment; c'est-à-dire que le demandeur, quel qu'il soit, ne pouvant invoquer la preuve testimoniale, n'aura, pour établir ses allégations, d'autre ressource que l'aveu de son adversaire ou le serment (1), l'intérêt du bail fût-il inférieur à cent cinquante francs.

S'agit-il enfin de clauses accessoires relatives à des prestations dont le service vient en augmentation du prix du bail? Alors on rentre dans les dispositions de l'article 1716, comme s'il s'agissait d'un prix tout en argent. Le propriétaire en sera cru sur son serment, si mieux n'aime le preneur demander une expertise.

Mais si le débat, au lieu de porter sur le prix et les éléments accessoires qui s'y ajoutent en augmentation, avait seulement pour objet le mode et les termes de son payement, l'article 1716 serait inapplicable. Son texte indique assez clairement qu'il ne s'applique que lorsqu'il y a contestation sur le prix, et non lorsque le débat concerne seulement les conditions accessoires, les échéances du payement de ce prix. Dans le silence de la convention, on doit suivre l'usage des lieux, sauf à celui qui prétend qu'il y a été dérogé, à établir cette dérogation par l'aveu de son adversaire ou au moyen du serment, sans que, en aucun cas, la preuve testimoniale puisse en être reçue (!2).

(1) Troplong, Louage, n" Il8.

(2) Troplong, Louage, n" 118. — Grenoble, 4 août 1832. Sirey, Î3, 2, 74.

37. Mais voici une plus sérieuse difficulté: Comme l'article 4745 dispose que si le l3ail fait sans écrit n'a encore reçu aucune exécution, et que l'une des parties le nie, la preuve ne peut être reçue par témoins, quelque modique qu'en soit le prix, on a été tenté d'en conclure que la preuve testimoniale est, au contraire, admissible, lorsque le bail a reçu un commencement d'exécution; qu'en conséquence, on peut prouver par témoins les faits prétendus d'exécution, et arriver par là à l'établissement du contrat de bail et de ses diverses conditions.

Ce n'est pas ainsi que l'article 1715 doit être entendu. Il est incontestable qu'il déroge aux dispositions de l'article 1341, puisqu'il exclut la preuve testimoniale du bail, quelque modique qu'en soit le prix. Il apporte à l'admission de ce genre de preuve des restrictions plus sévères que le droit commun, et s'il suppose un bail qui n'a reçu aucun commencement d'exécution, il entend par là une exécution avouée, reconnue, à titre de bail. Cette interprétation ressort surtout du rapprochement de l'article 1716 qui, en indiqliant le moyen de fixer le prix du bail dont l'exécution a commencé, suppose, par cela même, que l'existence du bail est constante et avérée entre les parties.

Mais lorsque le bail est dénié, que les faits prétendus d'exécution sont eux-mêmes contredits, ou que leur caractère à titre de louage est contesté, le demandeur, quel qu'il soit, ne peut en offrir la preuve par témoins, dans le but de prouver l'existence du bail et de ses conditions, au moyen des faits d'exécution qualifiée qu'il allègue. Autrement, la loi fournirait elle-même le moyen facile d'éluder, par un subterfuge, ses prohibitions. Elle admettrait indirectement, et par une voie détournée, la preuve testimoniale d'un bail verbal, preuve que, cependant, elle interdit de la manière la plus formelle. L'article 1715 doit donc être entendu en ce sens, que la preuve testimoniale du bail verbal, qui est dénié, est inadmissible dans tous les cas, quand même on soutiendrait que le bail a

DES OBLIGATIONS (aRT, 1347). 523

reçu un commencement d'exécution, et qu'on offrirait de le prouver (1).

Nous disons, quelque modique qu'en soit le prix, l'intérêt juridique du bail fût-il même inférieur à cent cinquante francs. Nous avons vu, en effet, que la difficulté de déterminer la valeur d'un louage n'était pas étrangère aux dispositions prohibitives de l'article 1715. Or, cet article ne distingue pas si l'intérêt du bail est inférieur ou supérieur à cent cinquante francs. Lapreuve par témoins est indistinctement prohibée. On objecte que cet article suppose que le bail n'a reçu aucun commencement d'exécution; que, conséquemment, si le bail a reçu un commencement d'exécution, la prohibition, qui est une exception, cesse, et que l'on doit, dès lors, faire retour aux règles du droit commun. Nous l'avons dit tout à l'heure, elles auteurs eux-mêmes dont nous combattons l'opinion le reconnaissent également : l'article 1715 suppose un commencement d'exécution avouée, reconnue, non contestée, à titre de bail. Or, telle n'est pas notre hypothèse, où la qualité et le titre des faits d'exécution prétendue sont contestés. Il faut donc, dans l'opinion contraire, établir une distinction que le texte de l'article 1715 ne comporte pas, et dire que lorsqu'il s'agit d'un bail dont l'intérêt excède cent cinquante francs, il suppose une exécution dont le titre conventionnel n'est pas dénié ; mais que lorsqu'il s'agit d'un bail dont l'intérêt n'excède pas cette somme, il suffit que des faits d'exécution soient allégués pour que le demandeur soit admis à les établir par témoins, et à prouver ensuite, à la faveur de cette première preuve, l'existence même du contrat de louage. Cette interprétation, qui ne repose que sur

(I) Troplong, Louage, n" 113. — Toullier, t. 9, n° 33. — DuvERGiER, Louage, n"* 263 et siiiv. — Bordeaux, 29 nov. 1826 et \ 19 janv. 1827. Sirey, 28, 2, 4. — Limoges, 3 juill. 1836. Sirey, 36, ;2, 427. — Nîmes, 1" août 1836. Sirey, 38, 2, 125. — Cass., 114 janvier 1840. Sirey, 40, 1,3.— Bourges, 14 mai 1842. Sirey, 143, 2, 31. — Cass., 12 janvier 1864. Sirey, 1864, 1, 88. — 25 août 11884. SiRKY, 84, 1, 424. — Contra, Duranton, t. 17, n° 55.

une distinction arbitraire, nous paraît tout aussi contraire au texte qu'à l'esprit de la loi. La dérogation que l'article 1715 consacre aux règles ordinaires du droit commun, est absolue et indépendante, dans son application, de la valeur du bail allégué (1).

Mais rien ne s'oppose à ce que le propriétaire, renonçant à toute allégation de bail, soit admis à prouver par témoins que son adversaire a occupé et possédé sa chose, en a joui et perçu les fruits, non pas à titre de preneur ou de locataire, mais comme usurpateur, sans droit ni qualité. Il ne s'agit plus, en effet, que de prouver un fait, et non une convention. Le demandeur, au lieu de conclure à l'exécution d'un contrat de louage, conclut seulement à une restitution de fruits, à une indemnité de jouissances et à des dommages et intérêts. La pratique offre de nombreux exemples de cette procédure (2).

Le propriétaire peut même, après avoir conclu au principal à l'exécution d'un contrat de louage, demander subsidiairement à être autorisé à prouver par témoins les faits dusurpation et de jouissance qu'il allègue. Ces conclusions subsidiaires n'en sont pas moins susceptibles d'une appréciation séparée et indépendante (3).

38. S'il existe un commencement de preuve par écrit, la preuve testimoniale du bail qui n'a reçu aucun commencement d'exécution sera-t-elle admissible pour en établir l'existence, la durée et les diverses conditions? Nous ne le pensons pas.

L'article 1715 exclut, en effet, d'une manière absolue, la preuve par témoins, en disant que le serment peut seulement être déféré à celui qui nie le bail. Ses dispositions font excep-

(1) Contra, Troplong, Louage, n" 115. — DuvERfiisn, Louage, n» 259. — Zacharle, t. 3, p. 5, 1" édit., et t. 4, p. 468, 4^ édit.

(2) Danty, sur Boiceau, ch. 14, n" 2. — Toullier, t. 9, n° 2. — Troplong, Louage, n" 1 14.

(3) Nîmes, l^"- août 1836. Sirey, 38, 2, 125.— Cass., 19 fév. 1840. SiREY, 40, 1,534.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1347). 523

tion au droit commun, et ne permettent en aucun cas d'y revenir. De même qu'il proscrit la preuve testimoniale, même lorsque le bail présente un intérêt qui ne dépasse pas cent cinquante francs, de même il l'exclut pour le cas où, s'agissant de plus forte somme, il y a un commencement de preuve par écrit. Il contient ainsi une dérogation complète à l'article 4341 et à l'article 1317. On ne comprend pas qu'il soit possible de distinguer et de ne voir dans l'article 1715 de dérogation qu'à l'article 1341. Quoique appuyée sur un commencement de preuve écrite, la preuve par témoins présente encore de graves inconvénients dans une matière telle que le contrat de louage, où le législateur a cru devoir la proscrire, bien moins à cause de son incertitude, qu'à cause de la multiplicité des procès et des involulions de procédure qui en seraient la suite (1).

Nous la repoussons même avec les restrictions que les auteurs qui embrassent une opinion contraire apportent à son admission. Ils pensent, en effet (2), que si le commencement de preuve par écrit, en rendant le bail vraisemblable, ne rendait pas également vraisemblables sa durée et la quotité du prix, la preuve par témoins ne serait pas admissible sur ces points secondaires. Le prix devrait, suivant eux, être déter- ! miné conformément à l'article 1716, et la durée fixée de la même manière que lorsque le bail a été fait sans fixation de durée. Ce tempérament, qui n'est qu'un amalgame du droit

I (<) DuftANTON, 1. 17, no5i. — Troplong, Louage, n" 112. — Caen,

\p3 mars 1810. Sirey, 40, 2, 263. — Rouen, l8 fév. et 19 mars 1841,

SiREY, 41, i, 4G8. — Mclz, 10 avril l8;S6. Sirey, 57, 2, 143. —Paris,

i|6 mai 1862. Sikey, 62, 2, 273. — Cass., 19 fév. 1873. Sirey, 73, 1,

' 99. — Pau, 5 août 1873. Sii'.ky, 74, 2, 120. — Cass., 26 nov. 1873.

SiKEY, 74-, 1, 430. — Contra, Duvergier, Louage, n" 267. — Zacha-

Ri^, t. 3, p. 6, 1" édit., t. i, p. 468, et t. 8, p. 323, n'« 5, i- édit.

— Cass., l"^'' août 1867. Sirey, 67, 1, 373. Dans ces motifs seulement;

car il se borne à décider que la preuve testimoniale est admissible,

lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit, pour établir

! l'existence du mandat en vertu duquel le bail aurait été consenti

ijll s'agit, alors non de l'article 1715, mais de l'article 1983.

(2) ZacharI/E, Duvergier, Ibid.

commun et du droit exceptionnel en matière de bail, est une preuve de plus que l'article 1347 est inapplicable, puisque, pour en maintenir Tapplication, on est forcé d'y faire néanmoins, en principe, une dérogation aussi considérable.

39. Nous avons dit que l'écriture n'était pas de l'essence du contrat de louage, quoique la preuve testimoniale soit inadmissible. Il peut donc être établi par l'aveu et les reconnaissances de celui contre lequel on en allègue l'existence. A ce sujet, on s'est démandé si le défendeur qui le dénie peut être interrogé sur faits et articles.

11 ne le peut pas. L'article 1715 est conçu en termes limitatifs; le serment peut seulement être déféré à celui qui nie le bail. On irait contre son texte et son but, qui est de diminuer le nombre des procès et d'en abréger la durée, si Ton pouvait faire interroger le défendeur sur faits et articles. Si nous admettons les aveux et reconnaissances, en dehors de tout serment, c'est qu'ils sont spontanés. Mais si le défendeur comparant à l'audience n'avoue pas le bail ou en conteste la durée et les diverses conditions, le demandeur n'a que la ressource du serment. L'interrogatoire sur faits et articles entraîne une longue procédure que le législateur a voulu éviter dans une matière où tout est urgent; et, s'il peut aboutir à un aveu, ce qui est rare, il n'est en général propre qu'à produire un commencement de preuve par écrit. Or, comme ce commencement de preuve est ici inadmissible, toute procédure qui n'a d'autre résultat que de le procurer doit être écartée comme frustratoire.

Quant à l'article 324, C. pr., d'après lequel les parties peuvent, en toutes matières et en tout état de cause, se faire interroger sur faits et articles, il reçoit nécessairement exception en matière de louage des dispositions particulières du Code civil (1).

(I) Troplong, Louage, n° \\\. — Rennes, 6 août 1812, cité par Carré. — Contra, Dukanton, t. 17, n" 34. — Duvergier, Louage,

DES OBLIGATIONS (aRT. 1347). 527

S'il en était autrement, il faudrait aller jusqu'à tenir pour avérés les faits allégués, en cas de non comparution de l'assigné ou de son refus de répondre, conformément à l'article 330, C. pr. C'est précisément ce qui a décidé la Cour de cassation par l'arrêt que nous citons; mais alors on est bien loin de l'aveu spontané et volontaire qui seul est admis pour suppléer le serment.

Cependant, si un interrogatoire avait été ordonné et subi, le juge saisi de la contestation aurait à en apprécier les résultats, à l'effet d'y chercher, non pas un commencement de preuve écrite et de simples inductions, mais une reconnaissance formelle et un aveu complet (1).

Quoi qu'il en soit, si le bailleur ou le preneur offrait de prouver l'existence d'un bail écrit, mais dont l'acte instrumentaire ne peut être représenté, parce qu'il a été perdu, il n'y a pas de doute que la preuve testimoniale ne soit admissible dans ce cas, conformément à l'article 4348 (2).

40. Nous avons vu que l'arlicle 1834 applique aux sociétés les principes du droit commun. Mais il ne régit que les sociétés civiles. Le Code de commerce fait exception pour les sociétés en nom collectif, ou en commandite, ou anonymes. Les sociétés en nom collectif doivent être constatées par des actes publics ou sous signature privée, en se conformant, dans ce dernier cas, à l'article 4325, Code civil (39, C. comm.). Quant aux sociétés en commandite ou anonymes, ellespeuvent également être établies par actes pubhcsouprivés.(L.24juillet4867, art. 1, 24, 47). La loi suppose donc constamment la nécessité d'un acte écrit, qu'aucun autre moyen de preuve ne peutsup-

n° 257. — Carré, n» 1226. — Cacn, 12 nov. 1883. Sirey, 84, 2, 15. — Cass., 23 janvier <885, Siyey, 83, I, 109, qui rojeltc le pourvoi contre l'arrêt de Gaen précité.

(1) Paris, 6 mai 18G2. Sirey, 62, 2, 273. — Cass., 12 janv. 1864. :SiREY,64, 1, 88.

(2) Rouen, 22 juin 1842. Sikey, 43, 2, 29.

pilier. Les aveux, les reconnaissances des parties, la preuve testimoniale appuyée sur un commencement de preuve écrite, tout cela est insuffisant, quelle que soit la valeur de l'objet de la société, à moins qu'il ne s'agisse d'une simple association en participation (49, C. comm.). Autant dans l'intérêt des associés que dans celui des tiers, la loi a voulu, afin de prévenir les contestations, que les sociétés commerciales reçussent une constatation dont l'autorité fût irrécusable (1).

Mais nous devons remarquer d'abord que si, au lieu d'une société dont on allègue l'existence, il s'agissait d'une simple promesse de former une société, l'écriture ne serait plus de l'essence de cette obligation, qui constitue même un simple engagement civil. La preuve en serait recevable, soit par écrit, soit par témoins, suivant les principes généraux et ordinaires du droit commun.

Nous remarquons, en outre, que s'il s'agissait de régler et iîrji de liquider pour le passé une société de fait, et non d'en recon- t m naître l'existence pour l'avenir entre les prétendus associés, î iii, dans ce cas, la nécessité d'un acte écrit serait inapplicable, i »! Des rapports de fait ayant existé entre les parties, la bonne ' îiik foi veut que la liquidation en soit opérée; et comme il s'agit i fele alors plutôt d'un fait que dun contrat, tous moyens de preuve flri sont indistinctement admissibles, quelle que soit la valeur des objets sociaux et communs (2).

41. Comme la transaction a pour objet de terminer une contestation déjà née, ou de prévenir une contestation à naître, il ne faut pas que la vérification de sou existence puisse être elle-même l'occasion d'un nouveau procès. La transaction irait contre son but si elle avait pour résultat de multiplier les contestations. Aussi l'article 2044 la soumet-il à un mode parti-

(1) Merlin, Rép., v» Société. — Troplong, Société, n° 226.— Contra, Delangle, Société, t. 2, n» 510 et suiv.

(2) Troplong, Société, n° 227.

fis, 3

DES OBLIGATIONS i'aUT. I3î7i. KâQ

culier de constatation. Elle doit être rédigée par écrit (1), même lorsqu'il s'agit de matière commerciale (2).

Ce n'est pas que l'écriture soit de son essence même, qu'elle soit une condition substantielle de sa validité. Elle n'est exigée que comme moyen de preuve. La transaction sera donc valable, quoiqu'elle ne soit pas constatée par écrit, pourvu que son existence et les diverses clauses dont elle est assortie soient d'ailleurs avouées et reconnues. L'article 2044 n'exclut ni les aveux, ni les reconnaissances de la partie à laquelle on l'oppose; et, en exigeant un acte écrit, il ne fait que rejeter la preuve testimoniale, alors même que l'intérêt de la transaction est inférieur à cent cinquante francs. Ce premier point est incontesté.

Mais s'il existe un commencement de preuve par écrit, la pleuve par témoins sera-t-elle recevable? Question controversée, que nous croyons devoir résoudre négativement. Les mêmes raisons qui ont fait écarter la preuve testimoniale existent, en effet, dans ce cas, avec une égale force. C'est toujours un procès avec les mêmes inconvénients que le législateur a voulu prévenir. Le défaut d'un acte écrit faisant preuve complète établit même la présomption que si les parties ont tenté If transiger, elles n'ont cependant pas donné à leur transaction un caractère définitif (3).

Mais comme elle peut être prouvée par l'aveu et la reconlaissance de la partie à laquelle on l'oppose, le demandeur

1) Discours de M. Albisson au Trihunat. — Voy. Locré, t. 15, I. 431. — Fenet, t. 15, p. U5.

["2) Bordeaux, 5 fév. t8.^7. Sirfy, 57, 2, 575. Cil ZACHARiiE, t. 3, p. 141, n'-^ G, i^^ édit., et t. 4, p. 661, i' édil.

- Troplong, Transaction, r\° 30. ~ Caen, 12 avril 184o. Sirey,46, , 168. — Pau, 1" août 1860. Sirey, 61, 2, 339. — Nancy, 5 déc. 8G7. SiREY, 68, 2, 3. — Metz, 30 nov. 1869. Siuey, 70, i, 550. — *aiis, 30 nov. 1876. Sirey, 77, 2, 68. — Contra, Merlix, Qucst., " Transaction, ^ 3, n" 3. — Cass., 28 nov. 1864. Sirey, 65, 1, .H.

- Cass., 24 déc. 1877. Sirey, 78, 1, 252. — 8 janvier 1879. Sirey, 9, 1, 216. — Lyon, 8 mai 1879. Sirey, 81, 2, 118.

T. VI. 3î

530 THÉOIUK ET PRATIQUE

peut déférera son adversaire le serment litis-décisoire (1). La délation de ce serment est, en effet, un moyen simple et facili de terminer toute contestation. Peu importe que l'article 2044 contienne une dérogation au droit commun. Il faudrait établit que non-seulement il déroge aux articles 1341 et 1347, mais encore à l'article 1358, suivant lequel le serment décisoin peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ci' soit, alors du moins que la preuve peut résulter légalemrnl de la recoanaissance et de l'aveu des parties. Or, bien loin que toute proscription de la preuve testimoniale emporlf I»rohibition du serment décisoire, nous voyons que rarticlo 1715, qui, en cas de bail, exige, comme l'article 2044, en ras de transaction, une preuve écrite, permet expressément la délation de ce serment. Il n'y a donc pas incampatibilité enlre la prohibition de la preuve par témoins et la délation du serment décisoire. L'un, au contraire, supplée l'autre; ou plu lui rinadmissibililé de Tune fait place à l'autre, si l'écriture n'est de l'essence même de la convention ou disposition qu'il s'adl d'établir. Tel est le droit commun, à moins que l'on ne prouve que l'article 1715, en autorisant la délation du serment nonobstant la prohibition de la preuve testimoniale, contient lui-même, à cet égard, des dispositions exceptionnelles; cr qui est impossible.

On ajoute, en se fondant sur les motifs de la loi, que le serment htis-décisoire répugne à la nature de la transaction; qu'il suppose un procès sur la preuve, et que la loi ne veut pas qu'il puisse même y avoir de procès. Soit; mais, quel qu'ait été le dessein du législateur de prévenir, autant que possible, les contestations, il ne saurait se flatter de l'espoir de les

(1) Zachari^, t. 3, p. \H, n'= 5, f^ édit., et l. 4, p. 661, 4* édit. — DuRANTON, t. 18, n" 406. — Delvincourt, t. 3, p. 477. — Favard,i Rép., V'' Transaction, § '2, n» 7. — Merlin, ibid., § 8, n° 1. — Nancy, 29 juill. 1837. Sii.ey, 39, 2, UO. — Limoges, 6 fév. 1845. SiREY, 45, 2, 653. — Contra, Troplong, Transaction, n" 29. — Montpellier, 5 déc. 1825. Sirey, 29, 1, 331.

DES OBLIGATIONS (aUT. 1317). 531

Qpêcher toutes, et, encore moins, avoir la prétention de prosire, lorsqu'elles sont nées, tous moyens légaux de preuve qui îrmettent au juge de les terminer. N'est-il pas évident que délation du serment aboutira nécessairement à une dénéga- )n ou à un aveu qui coupera court tout de suite au procès? )mment ce moyen de preuve serait-il inadmissible, par cela ul qu'il intervient au milieu d'un débat? Mais si cette raison ait fondée, il faudrait aller jusqu'à dire que tout aveu judiaire doit être écarté, parce que, y ayant procès, ce moyen de ■euve répugne à la nature de la transaction; ce qui est évismment inadmissible; car, d'une part, en fait, les aveux n'inrviennent, le plus souvent, que dans le cours d'une instance, , d'autre part, la valeur légale de ces aveux, pourvu qu'ils ient libres, éclairés et émanés de personnes capables, n'est LS subordonnée aux circonstances au milieu desquelles ils se nt produits.

Mais de ce que nous admettons ici le serment décisoire, il I s'ensuit point que celui qui dénie l'existence d'une transac- )n puisse être interrogé sur faits et articles. C'est bien de tte procédure que l'on peut dire qu'elle répugne à la nature ! la transaction. Nous ajoutons que ces interrogatoires ne oduisent, le plus souvent, qu'un simple commencement de euve par écrit, et qu'ils sont ainsi frustratoires, puisque commencement de preuve est sans efficacité en matière de msaction (1).

Les juges peuvent, toutefois, ordonner une comparution rsonnelle à l'audience, interroger les parties, les entendre ins leurs explications, et essayer d'obtenir d'elles un aveu, le si elles ne parviennent point à se mettre d'accord sur xistence de la transaction et ses clauses particulières, les Tes n'ont qu'à rejeter la demande comme n'étant pas justie. Ils ne sauraient, en effet, imposer, soit à l'une ou à utre, un contrat qui n'est point régulièrement formé, et sur xistence ou les termes duquel elles sont en débat.

'{{) TROPi.ONr., Transari'oa, ii" 31.

532 TUÉORIE ET PRATIQUE

Nous ferons encore remarquer, à cet égard, que l'on ne do point assimiler à une preuve régulière et complète, des dem aveux, des demi-reconnaissances qui, étant contredits et coi testés, auraient besoin d'être complétés par des présomptioi et autres adminicules de preuve que la loi, en cette matièn déclare inadmissibles. Aussi, lorsqu'on poursuit unaveu jud claire par la voie d'explications à l'audience ou de la délatio du serment, doit- on poser des questions aussi simples, aus. claires que possible, et qui ne laissent aucune place à l'amb guité ni à l'équivoque.

Quant au compromis par lequel les parties se donnent de juges de leur cboix pour terminer leur difïérend, il doit lui même, comme la transaction, être rédigé par écrit. Il est fj par procès-verbal devant les arbitres choisis, ou par ac devant notaire, ou sous signature privée (dOOS, C. pr.). Noi! croyons, en conséquence, devoir appliquer à ce contrat toi| ce que nous venons de dire de la transaction. Car la loi s fonde ici sur des motifs semblables pour exiger une preuv écrite, quelle que soit la valeur de la chose mise en arbitrage. Elle ne veut pas qu'un acte qui a pour objet de remettre à de tiers le soin de terminer une contestation, puisse être lacaus d'une contestation nouvelle.

Du reste, s'il était allégué que l'acte constatant la transac tion (1) ou le compromis à été détruit ou perdu, tous moyen de preuve seraient admissibles, conformément à l'article 134^ ,,

42. Le nantissement civil s'écarte, sous certains rapport: I des règles ordinaires, et, sous d'autres, il s'y rattache. Entrai les parties contractantes, le gage est soumis aux dispositior '1 du droit commun concernant la preuve. C'est ce qu'exprima i formellement M. Gary, organe du tribunal (2). « S'il ne s'agi disait-il, que de l'effet que doit avoir la convention entre ! créancier et le débiteur, les règles suivant lesquelles la véril

(1) Zachari^, t. 3, p. 141, 1" étlil., Pt t. i, \\ Gui, 4« édi!.

(2) I'eiNkt, l. lij, p. 'lia.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1347). 333

e cette convention doit être établie sont celles prescrites par iloi des contrats et obligations conventionnelles en général. »

Mais à l'égard des tiers, il y a lieu de faire une triple disnction. S\agil-il de choses excédant la valeur de cent cinuante francs, le privilège résultant du gage n'a lieu qu'autant u'il y a un acte public ou sous seing-privé, dûment enregistré, ontenant la déclaration de la somme due, ainsi que l'espèce t la nature des choses remises en gage, ou un état annexé de îurs qualité, poids et mesure (2074). La rédaction de l'acte ar écrit et son enregistrement ne sont ainsi prescrits qu'en latière excédant la valeur de cent cinquante francs (2074).

S'agit-il de choses ne dépassant pas cette somme, le gage urement verbal est valable, même à l'égard des tiers, et la reuve testimoniale en est admissible (1). Le législateur a ensé que dans une matière dont l'intérêt est si minime, il 'y a pas heu de prendre, contre les simulations et les fraudes, es précautions qui exigent l'accomplissement de formalités oûteuses, dont le prix serait en disproportion avec l'imporance de l'acte.

S'agit-il enfin de meubles incorporels, tels que les créances lobihères, le privilège ne s'établit que par acte public ou sous eing-privé, aussi enregistré et signifié au débiteur de la réance donnée en gage (207?)). La nécessité de ces formantes articulières montre suffisamment qu'elles s'appliquent même ux créances qui ne dépassent pas cent cinquante francs (2).

L'article 2085 dispose que l'antichrèse ne s'étabht que par crit. Cette preuve littérale est exigée aussi bien à l'égard du lébiteur et du créancier, qu'à l'égard des tiers, quelle que soit a valeur du fonds donné en antichrèse (3). De plus, pour être

(1) TrOPLOng, Nantissement, n" 112.

(2) Troplong, Nantissement, n° 267. — Duranton, t. \8, n''524, - Zachari^e, t. 3, p. 17), 1" édit., et t. 4, p. 704, 4« édit.

(3) Troplong, Nantissement. n° 514. — Zaciiari*;, t. 3, p. i75, l'« édit., et t. 4, p. 716, 4« édit. — Duranton, t. 18, n° 538.

53 i TUÉORIK KT PRATIQUE

opposable aux tiers, le contrat doit avoir date certaine paj l'un des moyens de l'article 1328 (1).

Ce n'est pas que l'écriture soit, à l'égard du débiteur, um condition essentielle de sa validité. L'article 2085, en exigean une preuve écrite, se borne à proscrire la preuve testimoniale et à rejeter les conventions simplement verbales, qui, en cette matière, ainsi que le disait M. Berlier (2), pourraient devenir* le prétexte de nombreux désordres. Le créancier et le débiteur pourront donc se prévaloir, l'un contre l'autre, de leurs aveux et reconnaissances (3).

Mais la preuve testimoniale de l'anticbrèse serait inadmis-' sible, quand bien même il existerait un commencement de preuve par écrit. Les termes de l'article 2085 sont, en effet, f impératifs, absolus et exclusifs de la preuve testimoniale; car' le commencement de preuve par écrit ayant besoin d'être com- \ piété par des témoignages oa des présomptions, on ne peut' dire que lantichrèse ne soit établie que par écrit, ainsi que l'exige la loi. Il faut donc que les parties justifient, sans incertitude ni équivoque, de la nature des conventions alléguées. Remarquons, au surplus, que, sous certains rapports, l'antichrèse se rapproche du bail, et qu'il convient de lui appliquer, quant à la preuve, les mêmes règles (4).

Par les mêmes considérations, nous repoussons, comme aa cas de bail, Tinterrogatoire sur faits et articles, et n'admettons, en l'absence d'une preuve écrite, que la délation du serment décisoire.

Mais il est incontestable que, s'il était allégué que le titre constitutif de l'anticbrèse a été détruit ou perdu, la preuve de son existence serait recevable par témoins, suivant le n" 4 de l'article 1348.

(1) Troplong, ibid. — Zacharlî:, ibid. — Duranton, t. 13, n" 5fiO.

(2) Fenet, t. 15, p. 211.

(3) Troplong, Nantissement, n" 51. t. — Duranton, f, 18, n° 5b8.

(4) Contra, Zachari.e, l. 3, p. Ho, I''' édil.,elt. 4, p. 716, 4<'cdil.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1347). o3o

43. D"api'cs l'article 4907, le taux de rintérèl conventionnel iloit être lixé par écrit. Si cette disposition peut s'expliquer jîous l'empire d'une législation qui autoriserait les stipulations irbilraires d'intérêt, elle ne se comprend plus aujourd'hui que la loi de 1807 fixe elle-même le taux de lintérêt légal. Mais enfin, puisqu'elle existe, il faut bien qu'elle soit exécutée, et il s'ensuit évidemment qu'elle s'applique même au cas où il ^'agit d'une somme principale inférieure à cent cinquante francs (1).

Mais remarquons bien qu'il ne s'agit que du taux de l'intérêt, et non de la stipulation de l'intérêt considérée en elle-même. Cette stipulation, abstraction faite du taux, peut être établie par tous moyens légaux de preuve, conformément aux règles )rdinaires; c'est-à-dire quelle pourra l'être par les mêmes noyens de preuve qui seront admissibles à l'égard de la convention principale. Toutefois, si la preuve du taux de l'intérêt l'est pas administrée par écrit, comme l'exige l'article 1907, ;e sera l'intérêt de droit qui sera dû au taux légal.

Cependant, M. Duranton (:2) infère de cet article que la )reuve par témoins d'une convention verbale d'intérêts est nadmissible, quand même il s'agirait d'une valeur au-dessous le cent cinquante francs. Il va même jusqu'à dire qu'il n'y a las lieu à déférer le serment, ni à faire interroger le débiteur ur le fait de cette promesse d'intérêts qui ne produit aucune ction. Mais cette opinion excessive se réfute par l'article 1342. li, en effet, d'après cet article, la preuve testimoniale n'est pas eçue au cas où l'action contient, outre la demande du capital, ne demande d'intérêts qui, réunis au capital, excèdent la amme de cent cinquante francs, réciproquement, cette preuve st recevable lorsque le capital et les intérêts réunis ne épassent pas cette somme. La preuve testimoniale est alors idistinctement admissible pour la dette des intérêts comme

(1) TnopLONG, Prêt, n" 4U9.

(2) T. n, II» 598.

o36 THÉORIE ET PRATIQUE

pour la dette da principal. Donc, il n'est pas vrai qu'une promesse verbale d'intérêts soit inefticace et ne produise aucune action.

Quant à la prohibition de prouver par témoins le taux do l'intérêt qui a été convenu, il faut remarquer qu'aujourd'hui elle se retourne contre le débiteur ; car il ne peut jamais s'agir dans ce cas, que de l'allégation d'un taux inférieur à l'intérêt légal. Or, du moment qu'il est étabh contre lui que des intérêts sont dus, et qu'il n'y a de débat que sur le taux de ces intérêts, il nous semble, conformément à la loi de réciprocité, qu'il est en droit d'établir le taux de l'intérêt, par les mêmes moyens de preuve qui ont été reçus pour établir contre lui l'existence de la dette en principal et intérêts. Il peut, en conséquence, soit s'autoriser de la preuve même qui a été administrée contre lui par le créancier, pour justifier que le taux de l'intérêt a été convenu, par exemple, à trois ou à quatre seulement, soit, enfin suppléer la preuve écrite, que l'article 1907 exige, par l'aveu de la partie, le serment, l'interrogatoire sur faits et articles {i), et même la preuve testimoniale appuyée d'un commencement de preuve par écrit, suivant les principes du droit commun.

Il est, du reste, bien entendu que s'il s'agissait d'un taux usuraire, l'article 1907 serait inapplicable, et que la preuve testimoniale et les présomptions seraient admissibles de droit.

Article 1348.

Elles reçoivent encore exception toutes les fois qu'il n'a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l'obligation qui a été contractée envers lui. — Cette seconde exception s'applique — 1" aux obhgations qui naissent des quasi-contrats et des délits ou quasi-déhts; —

(1) ÏROPLO.NG. Prêt, Lbid. — DUVKIIGIEK, Plét, II» 2oo.

DE3 OBLIGATIONS (aRT. 13i8). 537

2" aux dépôts nécessaires faits en cas d'incendie, ruine, tnmuUe ou naufrage, et à ceux faits par les voyageurs en logeant dans une hôtellerie, le tout suivant la qualité des personnes et les circonstances du fait; — 3° aux obligations contractées en cas d'accidents imprévus, où l'on ne pourrait pas avoir fait des actes par écrit; — 4" au cas où le créancier a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale par suite d'un cas fortuit, imprévu, et résultant d'une force majeure.

Sommaire.