Il ne peut être prêté par mandataire

10. De la forme du serment quant aux sectaires d'une religion particulière.

(I) ZxcEXMM, t. 5, p. 607, \^^ édit., et l. 8, p. 180, 4- édit.

H. Suite.

13, Précautions que les juges peuvent prendre pour assurer mieux la sincérité du serment.

i. Le serment est un acte par lequel celui qui jure prend à témoin de la vérité d'un fait ou de la sincérité d'une promesse, Dieu comme vengeur du parjure.

Il a, dans toute législation, un cai^actère à la fois civil et religieux que nos lois nouvelles ont incontestablement entendu lui conserver.

2. Considéré dans son objet, le serment est ou affirmatif, juramentum assertorium^ ou i^romïssoire, j uramentum promissorium. Il y a ainsi deux espèces de serments : le serment d'assertion et le serment de promesse.

Le serment promissoire à joué, dans notre ancienne jurisprudence française, un rôle dont il est aujourd'hui bien déchu. « Les prétentions des gens d'Église, dit Pothier (1), avaient autrefois rendu bien commun l'usage du serment dans tous les contrats; ils prétendaient que la connaissance de toutes les contestations sur l'exécution des contrats qui étaient confirmés par serment, appartenait aux gens d'Église; parce que le serluent étant un acte de religion, et le refus d'exécuter une obligation confirmée par serment, étant un violement de la religion du serment, la religion paraissait intéressée dans les contestations sur Texécution de ces engagements, ce qui devait les rendre de la compétence du juge d'Église. C'est pourquoi les notaires, qui étaient gens d'Église, ne manquaient pas d'insérer dans les contrats qu'ils passaient, que les parties avaient fait serment de ne contrevenir à aucune clause du contrat, et de les exécuter fidèlement, afin d'assurer aux juges d'Église la connaissance de fexécution du contrat. Ce style se voit encore dans plusieurs anciens actes. »

(I) Obllg., n" 104.

DES Ot3LIGATIONS (art. 1357). 269

Il ne se voit plus maintenant; et depuis longtemps, comme le remarque Pothier, Tusage des serments a cessé dans les contrats des particuliers. La loi civile ne demande point, en etîet, de serment pour renforcer la loi du contrat. Aujourd'hui, plus encore peut-être qu'autrefois, l'accession du serment est sans influence sur le caractère obligatoire de la convention. Comme acte religieux emportant un engagement plus strict, il est inutile et superflu, puisqu'il ne peut rien ajouter à la force d'un contrat qui, légalement formé, tient lieu de loi aux parties contractantes. Chacune d'elles est obligée, indépendamment de toute prestation de serment qui aurait pour objet de mettre la convention sous la sauvegarde de la divinité même, et de faire de l'inexécution des engagements un manquement aux lois religieuses et divines. Que si, au contraire, le contrat n'est pas valable en lui-même, et s'il n'en résulte aucune obligation légale, l'interposition du serment ne saurait lui donner, aux yeux de la loi civile, la force qui lui manque (1).

3. On doit considérer également comme étant promissoire le serment que sont tenus de prêter, avant d'entrer en fonctions, les fonctionnaires, officiers publics, et autres personnes commises par l'autorité, soit que leur serment soit simplement professionnel ou en même temps politique.

Est aussi promissoire le serment que prêtent, avant de déposer, les témoins appelés en justice.

Tel est enfin le caractère de la caution juratoire que l'article 603 exige de l'usufruitier qui est autorisé à retenir une partie des meubles nécessaires pour son usage, à la charge de les représenter à l'extinction de l'usufruit.

Nous n'avons pas à nous occuper de cette espèce de serment.

4. Le serment affirmatif ou d'assertion, et c'est le seul dont nous ayons à traiter ici, diffère du serment promissoire, en ce

(I) Pothier, Obllg., n° 105.

que celui-ci a pour objet de garantir la fidèle exécution d'une promesse, qu'il se réfère à un événement futur, tandis que l'autre a pour objet de garantir la sincérité de l'affirmation ou de la négation d'un fait présent ou passé.

C'est en se plaçant à ce point de vue qu'on a pu considérer le serment affirmatif comme tenant lieu de preuve, par l'effet d'une présomption jurî5 et de jure (1), soit en faisant réputer vrai le fait sur lequel la personne a juré, ou le fait inverse à celui sur lequel elle a refusé de jurer. Voilà pourquoi la section du serment figure, dans notre Code, au chapitre des preuves.

Nous ne signalons ici que cette seule différence. Les autres se développeront d'elles-mêmes dans le cours de notre commentaire.

5. Le serment promissoire ou le serment affimatif est judiciaire ou extrajudiciaire, suivant qu'il est déféré et prêté en justice ou hors justice.

Quant au serment affirmatif judiciaire, il est lui-même, ainsi que le porte Farticle 1357, de deux espèces : l'' celui qu'une partie défère à l'autre pour en faire dépendre le jugement de la cause (2); il s'appelle décisoire; 2" celui qui est déféré d'office par le juge à l'une ou à l'autre des parties. Ce dernier s'appelle serment supplétif.

6. Il semble que la loi civile ne devrait pas se montrer plus difficile pour la simple déclaration d'un fait que pour la formation d'un contrat, et qu'elle devrait se contenter d'une affirmation nue, comme elle se contente d'un engagement contracté sans l'adjonction d'un serment, qui n'ajoute pas plus à la nécessité de dire la vérité qu'à celle d'exécuter ses obligations.

Mais une triste expérience de l'humanité a malheureusement

(1) PoTHiER, Oblig., n° 822.

(2) PoTHiER, Obluj., n° 818.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1357). 271

appris, dans tous les temps, que l'homme, placé entre son intérêt et sa conscience, était disposé, par une facilité déplorable, à trahir la vérité, à fausser sa parole et sa foi, et à commettre un mensonge d'autant plus séduisant, qu'il n'a pour instrument que la parole, et croit n'avoir pour témoin que la conscience. Le législateur a donc senti le besoin de le prémunir contre les séductions de son intérêt et les entraînements de sa propre faiblesse. Si le serment est en lui-même impuissant à rendre plus étroit le devoir commun, né du sens moral, de dire toute la vérité, on ne peut s'empêcher du moins de reconnaître qu'il le rend plus sensible et plus flagrant.

Comme attestation et invocation rehgieuse, il agit puissamment sur l'imagination ; il l'inquiète, et la frappe de l'idée formidable des châtiments infligés par la sanction divine au mensonge, au parjure; ou bien, il élève et encourage la conscience, en la ramenant à la grande et solennelle pensée d'un Dieu immuable, source de toute vérité et de toute justice. Telle a été la pensée du législateur, quand, par une sainte association de la religion et de la justice, il a introduit l'institution du serment dans la procédure judiciaire ; institution aussi utile dans son but que morale dans son principe, alors surtout qu'elle est placée sous la protection des lois pénales qui lui servent immédiatement de sanction.

Le serment n'est ainsi qu'une affirmation d'une espèce particuhère. C'est un acte à la fois civil et rehgieux, par lequel on prend la divinité à témoin de la vérité d'un fait ou de la sincérité d'une promesse. Quelque abrégée qu'en soit la formule, comme elle est essentiellement reUgieuse, elle renferme toujours une invocation à la divinité et une imprécation contre le parjure. Même dans l'expression la plus simple du serment, cette invocation et cette imprécation y sont constamment sousentendues. De là vient toute sa puissance, comme affirmation religieuse; et son autorité même s'agrandit non-seulement par fopinion qu'y attache celui qui le prête, mais encore par celle qu'il sait que les hommes en ont toujours et partout con-

eue. A l'influence de la foi religieuse vient s'ajouter ainsi celle de l'opinion, qui, pour quelques-uns, peut même la suppléer, au profit de la sincérité du serment.

Souvent on a cherché à frapper l'imagination par des formules épouvantables. La prise à témoin de la divinité y était expresse, l'invocation formelle et l'imprécation terrible. Elles ont été en usage surtout dans les temps de barbarie, où l'on sentait plus particulièrement la nécessité de faire entrer de salutaires terreurs dans les consciences, en leur rappelant les peines mystérieuses et infinies que la justice souveraine d'un Dieu vengeur et offensé réserve à l'impiété du parjure. Il ne s'agissait point alors d'élever et de purifier le sens moral, à l'idée d'un Dieu souverainement vrai, souverainement juste. On n'empruntait aux dogmes religieux que les sombres et terribles enseignements qui révélaient une formidable sanction. C'était par l'épouvante et la crainte seules qu'on essayait d'assurer l'inviolable sainteté du serment, et l'on sent quelle action profonde devaient exercer sur celui qui prêtait ces imprécations solennelles contre le parjure, ce dévoûment public de soi-même à tous les châtiments réservés par la vengeance divine.

Après tout, c'est surtout dans le sens moral de l'homme que le serment a sa puissance, et nous pouvons répéter encore aujourd'hui avec Cicéron(l) : In jurejurando, non qui metus, secl qux vis sit, débet inlelligi. Est enim jusjurandum affîrmatio rcligiosa. Quod autem affirmatè quasi deo teste, promiseris; id tenendum est. Jam enim non ad iram deorum qux nulla est, sed ad justitiam et ad fidem 'pertinet. Nam prxclarè Ennius :

O Fldes aima, apta pinnis, et jusjurandum Jouis!

Qui jus igitur jurandum violât, is Fidem violât, quam in Capitolio vicinam Jovis optimi maximi (ut in Catonis oratione est) majores nostri esse voluerunt, « Ce qu'il faut voir dans le

(1) Deofficiis, liv. 3, ch. 29.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1357). 273

serment, c'est la force qu'il a, non la crainte qu'il inspire. Car le serment est une affirmation religieuse. Or, ce que vous avez promis par une semblable affirmation, en prenant, pour ainsi dire. Dieu à témoin, vous devez le tenir. Que la colère des dieux soit un vain mot; soit : mais il est ici question de justice et de bonne foi. Ennius a fort bien dit : 0 Foi, déesse aux blanches ailes, serment de Jupiter? Celui-là donc qui viole son serment, viole la Foi que nos ancêtres, comme nous l'apprend Caton dans son discours, placèrent dans le capitole, à côté du Dieu très bon et très grand. » Aussi, les Romains n'avaient-ils pas de formule plus solennelle de serment que celle par laquelle ils attestaient leur foi et leur honneur.

Sous l'empire du christianisme, il y a eu aussi des formules terribles de serment et des imprécations contre le parjure, moins épouvantables cependant dans leur expression, par horreur du blasphème. Le plus souvent, on s'est borné à attester Dieu, Jésus-Christ, la Vierge, les Saints, les Évangiles, des objets d'adoration et de vénération, sans employer ces formes d'imprécation pratiquées dans le paganisme. Ces serments étaient, au reste, moins de droit commun que de circonstance. Leur prestation dépendait des exigences de la partie adverse et de la confiance qu'elle pouvait avoir en telle ou telle forme particulière, à raison de l'intérêt qu'elle avait à ce que le serment eût, pour celui que le prêtait, la plus grande force obUgatoire possible.

Terminons par une observation que Montesquieu (1) emprunte à Platon, et que l'expérience de chaque jour vérifie : « Quand un peuple n'est pas religieux, on ne peut faire usage du serment que dans les occasions où celui qui jure est sans intérêt, comme un juge et des témoins. »

7. Le Code civil ne trace aucune forme du serment, par la raison sans doute que l'usage constant devait suppléer

(1) Esprit des lois, liv. 19, ch. 22.

T. YII. 18

son silence. Celui qui prête serment lève la main droite et dit : Je jure, en tenant la main levée. La prononciation de ces simples paroles, jointe à ce geste, constitue la prestation du serment. Quant aux ecclésiastiques, il jurent la main posée sur le cœur.

L'article 348, C. inst. crim., nous fournit un exemple de formule particulière. Le chef du jury se lève, et, la main placée sur son cœur, dit : Sur mon honneur et ma conscience, devant Dieu et devant les hommes •

Mais revenons au serment ordinaire dont nous avons à nous occuper ici. Ce qui le constitue essentiellement, c'est le juvemeni, juramentuï)^, l'attestation de la divinité, qui résulte virtuellement de l'expression : Je jure. Une affirmation simple ne suffirait donc pas, bien que la loi n'ait point défini le serment. Le chapitre du serment était en effet intitulé, dans le projet du Code, de l'affirmation judiciaire. Mais on y substitua plus tard le mot, serment, comme plus respectable, ditMaleville (i), et aussi pour mieux faire comprendre le caractère reUgieux qui est de l'essence de tout serment. Mais ces mots, serment, affirmation judiciaire, sont synonymes (2).

Il ne faut pas d'ailleurs s'attacher trop exclusivement aux mots. Ce sera bien un véritable serment qui aurait été prêté, quoiqu'on ait employé le simple mot d'affirmation, lorsqu'il résultera des circonstances que cette affirmation n'est rien autre chose que la prestation d'un serment proprement dit qui a été déféré. C'est ainsi que l'ordonnance de 1673, titre d, article 10, et titre 5, article 21, parle de l'affirmation du débiteur, après le serment déféré par le créancier.

8. Les simples infirmités physiques, alors qu'elles n'altèrent point la capacité intellectuelle et juridique de la personne, ne sauraient la rendre incapable de prêter le serment judiciaire.

(!) Art. 1357.

(•2) Voy. tous les Dictionnaires et Répertoires de droit, tant anciens que modernes.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1357). 275

Ainsi, celui qui est privé du bras droit n'en est pas moins capable de jurer, bien que son serment ne soit point assorti du geste ordinaire.

Le muet n'est frappé lui-même d'aucune incapacité à cet égard. Il suffit qu'il comprenne ce dont il s'agit, et qu'il ait toute capacité de contracter. Sait-il écrire? Il écrira son serment, je le jure, au lieu de le prononcer. Dans le cas contraire, il jurera par interprète, et le juge pourra lui-même être interprète de droit.

Il en est de même pour celui qui ne comprend |ni ne parle la langue dans laquelle le serment est déféré et doit être prêté. Les juges n'auront qu'à recourir à un interprète, s'il y a lieu. La loi leur donne ainsi le droit, et leur fait en même temps un devoir, de relever la personne de son inaptitude simplement physique. Autrement, ils créeraient des incapacités légales qui ne sont point reconnues.

9. Mais le serment ne saurait être prêté parle mandataire. 11 est un acte essentiellement personnel qui n'admet aucune substitution de personne (1). Aucun doute n'est permis sur ce point en présence des dispositions du Code de procédure :

Article 120 : « Tout jugement qui ordonnera un serment énoncera les faits sur lesquels il sera reçu. »

Article 121 : « Le serment sera fait par la partie en personne, et à l'audience. Dans le cas d'un empêchement légitime et dûment constaté, le serment pourra être prêté devant le juge que le tribunal aura commis, qui se transportera chez la partie, assisté du greffier.

» Si la partie à laquelle le serment est déféré est trop éloignée, le tribunal pourra ordonner qu'elle prêtera le serment devant le tribunal du heu de sa résidence.

» Dans tous les cas, le serment sera fait en présence de

(1) DuRANTON, t. 13, n^oOI. — Chauveau et Carré, Quest., 512. — BONCENNE, t. 2, p. 508. — PiGEAU, t. 1, p. 290. — Favakd, Rép,, yo Jugement, § 2, no 1 .

l'autre partie, ou elle dûment appelée, par acte d'avoué à avoué, et, s'il n'y a pas d'avoué constitué, par exploit contenant l'indication du jour de la prestation. »

Telles sont les dispositions du Code de procédure. Mais leur exécution même donne lieu à une question très importante, qui est l'objet d'une vive controverse.

10. En la posant dans ses termes les plus généraux, il s'agit de savoir s'il existe une formule invariable et universelle de serment, de telle sorte que tous lescitoyens y soient assujettis, et que nul ne soit admis à prêter serment suivant un autre mode et une autre formule, alors même qu'ils lui sont indiqués et prescrits par sa religion particulière. Mais, en étant ainsi posée, la question Test d'une manière trop générale, et il convient de la préciser davantage, en restreignant, par quelques distinctions, la généralité de ses termes.

Supposons d'abord qu'un serment judiciaire ait été prêté selon la forme et le mode déterminés par la religion de celui qui le prête ; nul doute que ce serment ne soit légalement obligatoire et ne produise les mêmes effets juridiques que s'il avait été prêté dans la forme générale et ordinaire. Jurejuratido quod proprid supers litione jura tum est standum, dit la loi romaine (1); il faut s'en tenir au serment que la partie a fait conformément à sa religion particulière. Ainsi, vaut comme serment la simple affirmation des anabaptistes, des quakers et de tous autres sectaires auxquels la religion qu'ils professent défend, par ses dogmes, de prendre Dieu à témoin. Cette simple affirmation, conforme à leurs croyances religieuses, tient légalement lieu de serment. Il en est de même du serment qui aurait été fait par un juif, more judaïcOf dans la synagogue entre les mains du rabbin.

il. Jusque-là, pas de difficulté; mais voici le point où la controverse commence :

(1) L. 5, §1, //. De jurejur.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1357). 277

Une partie demande à prêter serment dans la forme particulière à sa religion; peut-elle, doit-elle y être admise?

Elle est, au contraire, disposée à prêter serment dans la forme ordinaire; son adversaire peut-il demander, et les juges ordonner, malgré elle, qu'elle prêtera serment dans la forme particulière à ses croyances religieuses?

Ces deux questions ont entre elles des rapports si intimes, que nous ne les séparerons point dans l'examen que nous allons en faire.

Une première observation qui leur est commune les domine également : c'est que s'il s'agissait d'une religion, d'un culte qui ne fût point reconnu par les lois de l'État, la partie à laquelle le serment est déféré demanderait vainement à être autorisée à le prêter dans la forme particulière à sa religion prétendue, et son adversaire demanderait lui-même vainement qu'elle fût obligée à le prêter dans cette forme. Autrement, ce serait, de la part de la justice, admettre, comme si elle était légalement reconnue, une religion qui n'a pas, dans l'État, d'existence légale; et il suffirait dès lors à tout plaideur d'affecter la religion la plus bizarre et la plus étrange pour échapper, sous les fausses apparences d'un scrupule religieux, à la sainteté et à la foi du serment. Il doit, dans ce cas, ou refuser le serment, ou le prêter dans la forme générale et ordinaire.

La loi romaine (1) allait même plus loin ; elle voulait que l'on considérât comme non avenu le serment qui aurait été prêté, sur la délation même de l'adversaire, dans la forme d'une religion réprouvée improbatx religionis. Cette décision ne saurait être suivie sous le Code. Le serment une fois prêté, qu'elle qu'en ait été la forme, mais sans opposition de l'autre partie, emporte la décision du procès, comme ferait un jugement passé en force de chose jugée.

Nous supposons donc qu'il s'agit d'une religion reconnue

(<) L. 0, § <, /f. Dejurejur.

et autorisée par les lois de TÉtat. Or, les auteurs semblent unanimes pour décider que les personnes qui professent une religion suivant laquelle le serment n'a de force que lorsqu'il est prêté dans une forme déterminée, et avec certaines solennités spéciales, peuvent être astreintes, malgré elles et quoiqu'elles soient prêtes à faire le serment dans la forme ordinaire, à le prêter suivant le mode et avec les solennités propres à leur religion (1). La question s'est présentée particulièrement à l'occasion des juifs talmudistes d'Alsace et de Lorraine. Aussi, les savants annotateurs de Zachariae ont-ils fait d'abord (2) exception à l'égard des autres juifs qui, admettant seulement la loi de Moïse dans toute sa pureté, ne sauraient être astreints à jurer more judaico .

Nous pensons au contraire que, quelle que soit la religion particulière de celui à qui un serment judiciaire est déféré, quelles que soient les formes et les solennités que son culte détermine, pour que son serment ait la force d'un lien religieux, il ne peut, en aucun cas, être légalement assujetti, malgré lui, et s'il ne le demande expressément, à prêter le serment qui lui est déféré dans une forme et avec des solennités autres que celles auxquelles est soumis le serment à l'égard de la généralité des citoyens. Du moment qu'il n'invoque aucune exception, il doit jurer dans la forme ordinaire, suivant le droit commun (3).

(1) Merlin (qui plus lard s'est rétraclé), Rép., v" Serment, § 3, n» 2 ; Quest., v» Serment, §§ i ot 2. — Duranton, t. 13, n» 593. — Zacharle, t. 5, p. 609, r^ édit., mais voy. t. 8, p. 183, 4" 6dit.. où ils abandonnent leur première opinion. — Boncenne, t. 2, p. 511. — Favard, Rép,, v*^ Serment, sect. 3, § 1, n° 23. — Carré et Chauveau, Quest., 519. — BoniNirr, n*^ 308. — Nancy, 15 juiU. 1808. SiREY, 9, 2, 237. — Cass., 12juill. ISIO.Sirey, 10, 1, 329. — Colmar, 5 mai 1815. Sirey, 16, 2, 55. — 18 janv. 1828, Sirey, 28, 2^ {31. —Pau, 11 mai 1830. Sirey, 31, 2, 151.

(2) Ibld.

(3) Mahgadé, art. 1357, n» I. — Turin, 22 fév. 1809. Sirey, 9, 2, 328, —Nîmes, 10 janv. 1827. Sirly, 27, 2, 58.— 7 juin 1827. Sirey, 28, 2, 19. — Aix, 13 août 1829. Sihey, 29, 2, 286. — Cass., 3 mars 1846. Sirey, 46, 1, 193,

DES OBLIGATIONS (aRT. 1357). 279

Nous devons, toutefois, reconnaître que Topinion contraire se fonde sur des considérations graves et élevées. Il est de notre devoir de les résumer. Le serment, dit-on, est sans doute un acte civil, si on le considère dans son but juridique et dans ses effets légaux. Mais il n'en a pas moins, si on l'envisage comme affirmation d'une espèce particulière, un caractère éminemment religieux. A ce point de vue, il ne saurait exister de lien véritable dans le serment qui serait fait dans une forme réprouvée par la religion de celui qui le prête. Quelle garantie peut-il otfrir quand il cesse d'avoir le caractèrie religieux qui seul en assure l'autorité? 11 n'a plus du serment que le nom, sans en avoir l'autorité ni la force. Chaque sectaire pourra donc, s'il ne jure dans la forme propre à sa religion, affirmer, en jurant dans la forme commune, le plus odieux mensonge, sans commettre de parjure suivant sa foi religieuse.

Que si sa religion réprouve comme un blasphème et une impiété la formule de serment qu'on prétend lui imposer, ou seulement lui permettre lorsqu'il y consent lui-même, on le place ainsi entre son intérêt et sa conscience religieuse; alternative déplorable pour la morale et pour la justice. Car, il ne pourra prêter le serment sans commettre, selon sa croyance, une de ces impiétés qui altèrent chez tous les sentiments moraux et religieux; et, s'il refuse de le prêter, il compromet ses intérêts, quoique bien fondés, soit par un refus de serment qui emporte condamnation contre lui, soit par la relation du serment à son adversaire qui est disposé à le prêter.

Ne convient-il donc pas que l'on jure par le Dieu que Ton reconnaît, dans la forme qu'approuve la religion de celui qui prête serment? Cette forme n'est-elle pas substantielle? Imposer ou autoriser une autre formule de serment, n'est-ce pas se mettre dans l'absurde nécessité de ne croire celui qui le prête, qu'à la condition qu'il commencera par trahir ses sentiments religieux qui garantissent sa bonne foi? Comment donc exiger de lui, ou lui permettre, pour qu'il soit cru en justice, qu'il commence par se montrer indigne de toute

croyance, en faisant le serment dans une forme qui n'est point celle de sa foi religieuse?

L'égalité civile et politique, la liberté religieuse, ne sont point d'ailleurs ici en question. « Qu'a de commun, dit M. Merlin, la qualité de citoyen français avec la manière dont chaque citoyen doit prêter le serment qui lui est déféré? » Et M. Boncenne, ajoute (1) : « C'est beaucoup trop de luxe pour un point fort simple. Veut-on encore conserver l'usage du serment en justice, ou veut-on le supprimer? Tout se réduit là. Le serment est une cérémonie destinée à porter la sanction religieuse au plus haut degré de force possible ; or, ce sera la plus vaine des cérémonies et la plus faible des sanctions, si vous dispensez celui qui doit jurer des formes et des invocations que sa croyance a consacrées. »

Quant aux prétendus inconvénients de l'inquisition que le juge serait ainsi appelé à exercer sur la foi et la religion du plaideur, on les exagère outre mesure. Car elle aboutit à une simple question et à une réponse nue par oui ou par non. Si la partie ne dit pas qu'elle appartienne à une secte quelconque, elle est alors censée de la religion commune, et doit être admise à prêter serment dans la forme ordinaire.

Telles sont, en résumé, les raisons sur lesquelles on appuie l'opinion que nous combattons. Mais il y a dans leur ensemble quelque confusion que nous devons dissiper. Quelques-uns des arguments qui y prennent place supposent, en effet, qu'il s'agirait d'imposer à celui à qui le serment est déféré, une formule qu'il repousse d'après ses principes rehgieux, et à laquelle il demande a substituer celle que sa religion consacre. En ce cas, s'il pouvait être astreint, malgré lui, à jurer dans la forme ordinaire, nous reconnaissons que les intérêts de la vérité, de la morale et de la justice seraient compromis, puisqu'un semblable conflit doit nécessairement aboutir, ou à une condamnation injuste, si la partie refuse de jurer dans la

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forme qui lui est imposée, ou à un parjure qui n'en est pas un pour elle, suivant sa foi, si elle prête le serment. Il y a tout à la fois injustice et scandale, soit que le serment soit refusé ou prêté ; car, dans le premier cas, sa religion l'oblige à se laisser condamner; et, dans le second, son intérêt l'invite à faire un serment qui manque, à ses yeux, de tout lien religieux. Aussi, accordons-nous, avec la Cour de cassation, à tout sectaire le droit de jurer suivant le mode consacré par sa religion particulière, lorsqu'il le demande, sans que les juges puissent lui imposer une formule différente (1).

Mais telle D'est point notre hypothèse. Nous supposons que la partie est disposée à jurer dans la forme ordinaire, et que, sous prétexte de rehgion, on prétend l'assujettir à une autre forme. Voilà le point que nous contestons.

Tous les Français étant égaux devant la loi, de ce principe d'égalité il résulte que la même présomption de sincérité et de bonne foi protège leurs paroles et leurs actes. Pour imposer à qui que ce soit un mode de serment différent de la formule ordinaire, il faudrait donc établir un cas de suspicion légitime qui n'existe point.

Le serment est sans doute un acte religieux en soi; mais, considéré dans ses rapports avec la loi positive, il est un acte civil. Gomme ce n'est pas la loi religieuse qui en a introduit l'usage dans les choses qui tiennent aux obligations, aux contrats et à la procédure, il ne lui appartient pas non plus d'en régler la forme. La loi civile est chargée d'y pourvoir, et, une fois qu'elle y a pourvu, la loi religieuse ne saurait intervenir pour en modifier les dispositions. La question du serment est donc purement judiciaire, sans que toutefois il résulte de ce caractère général la moindre influence contraire à sa

(I) Merlin, Quest., V^ Serment. § 1. — Zacharle, t. 5, p. 609, «'« édit., et t. 8, p. 182, 4« édit. — Duranton, t. 13, no592. — Toul- LIER, t. 10, nM5l. — Cass., 28 mars 1810. Sirey, 10, 1, 226. — 3 mars 1846. Sirey, 46, 1, 193. — 16 juin 1869. Sirey, 69, 1, 377,

nature religieuse, dans les rapports qu'il établit entre l'homme et ses croyances particulières.

La loi civile a si bien compris qu'elle ne devait point en altérer le caractère religieux, qu'elle a adopté pour sa prestation la formule la plus simple, et telle que, dans son accord facile avec toutes les religions, elle n'implique aucune adhésion à une secte particulière, aucune violation d'un rite spécial. Celui qui jure n'ayant à répondre que par oui à l'interpellation qui lui est adressée, ne peut se réfugier, quand il prête serment, dans aucune arrière-pensée qui lui permette impunément une profanation ou un parjure. C'est à son honneur et à sa conscience que la loi s'adresse ; elle ne s'enquiert pas à l'avance de sa religion, ni de son culte; ce qu'elle veut surtout, c'est qu'il comprenne bien qu'elle lui demande un serment sérieux et sincère, en conformité de la morale religieuse de son culte, et de la manière qui, suivant sa foi, l'oblige le plus strictement. En se plaçant ainsi au-dessus de toutes les religions et de tous les rites, elle protège réellement la liberté religieuse, par une formule de serment qui se prête à tous les dogmes et ne répugne à aucun. Je jure, c'est-àdire j'affirme par mon Dieu, en mon âme et conscience; j'affirme suivant ma foi religieuse. Quel lien plus fort exiger de celui à qui le serment est déféré, à moins que, s'autorisant de la protection également due à tous les cultes, il ne demande lui-même à jurer dans la forme consacrée par sa religion particulière? Mais alors il invoque le bénéfice de la liberté religieuse et la faveur d'une véritable exception. Or, comme c'est là une faculté dont il lui appartient d'user ou de ne pas user, son adversaire ne peut la retourner contre lui, et demander qu'on écarte les règles ordinaires du droit commun, auquel il se soumet volontairement, bien qu'il puisse seul se soustraire à son application.

Il faut bien, il est vrai, reconnaître que plus on fera du serment un acte essentiellement religieux, plus on ne trouvera de garanties que dans la conscience de celui qui accomplit

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cet acte. Mais que les solennités extérieures soient de nature à imposer aux esprits incultes et grossiers ; cette considération ne saurait toucher le législateur. Autrement, il devrait autoriser les juges à exiger, suivant Tinstruction, les habitudes, le caractère des personnes, certaines formules de serment appropriées aux besoins des circonstances. Mais alors la diversité bizarre de ces formules amènerait à dire que le serment n'existe plus. MatériaUsé sous des formes grossières et des appareils ridicules, il aurait bien vite disparu pour des hommes qui cesseraient d'en comprendre la gravité et la sainteté, dès l'instant que la loi aurait elle-même violé les saintes notions de la morale, en plaçant l'autorité du serment, moins dans le sens moral et religieux, que dans l'emploi de formes barbares.

Ajoutons que lorsqu'on exige des formules diverses de serment, suivant la religion de celui qui jure, on rend moins hommage à la liberté de conscience, qu'on ne revient, sans s'en apercevoir peut-être, à un système de persécution, de réprobation et de défiance envers certaines sectes. Tel paraît être le sentiment qui a fait exiger des juifs un serment exceptionnel, comme garantie de leur sincérité. On les a plutôt mis en état de suspicion, qu'on a voulu consacrer en leur faveur la liberté de conscience. Mais du moment qu'ils n'invoquent pas les dogmes particuliers de leur religion, qu'ils répudient les usages anciens, et repoussent des solennités dont ils ne reconnaissent pas la nécessité ou l'utilité, de quel droit leur infliger, dans le sanctuaire même de la justice et de l'égalité devant la loi, d'humihtantes et odieuses distinctions? Le consistoire central n'a-t-il pas déclaré en 1806, et les grands rabbins répété en 1844, que le serment more judaïco est un reste des superstitions du moyen âge, et que la simple déclaration faite par ces mots. Je jure, lie complètement le juif comme tout autre Français?

Enfin, dans quelles difficultés pratiques ne se jette-t-on pas, en assujettissant celui qui prête serment aux formes établies

par sa religion particulière? Les juges devront donc commencer par s'enquérir de ses dogmes, de son culte; lui demander quelle religion il a, si même il en a une. S'il se renferme dans un silence absolu, en disant seulement, je suis citoyen français, comment sera-t-il contraint à le rompre? Et s'il déclare qu'il professe l'athéisisme et l'irréligion, faudra-t-il décider qu'il est incapable ou indigne du serment? Mais les juges devront encore contrôler les déclarations de la partie; car, pour se prémunir contre la fausseté du serment et porter la sanction religieuse à sa plus haute puissance, il faut bien vérifier les allégations de celui à qui le serment est déféré, déterminer le caractère particulier de sa religion et y approprier une formule juratoire. Ne voilà-t-il pas le tribunal érigé en sanhédrin, en consistoire, en concile, et appelé à se prononcer sur des questions de dogme et de cérémonial? C'est précisément cette inquisition, qui ne peut d'ailleurs produire aucun résultat judiciaire, que la loi civile a voulu éviter, en repoussant toute distinction fondée sur la différence des croyances religieuses. Il suffira, dit-on, que la partie ne déclare pas qu'elle est d'une rehgion particulière, pour qu'elle soit admise à jurer dans la forme commune. N'est-ce pas une inconséquence? Car, d'une part, ce ne doit pas être à elle, dans le système que nous combattons, de régler la forme de son serment, et elle le fait ici d'une manière indirecte; d'autre part, soit qu'elle se taise sur sa rehgion, ou que, la confessant, elle soit disposée à jurer dans la forme générale, elle se soumet, dans tous les cas, au serment, comme à un acte iuridique dont elle comprend le caractère obhgatoire.

Quoi qu'il en soit, il n'est pas douteux que le serment prêté par un sectaire, dans la forme commune, sans opposition de la partie adverse, ne doive produire tous ses effets (1).

12. Les juges peuvent au surplus, sans modifier la forme du serment judiciaire, prendre les mesures les plus conve-

(I) Cass., <9mai 1826. Sirey, 27, 1,57.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1358). 985

nables pour en assurer la sincérité. Après avoir rappelé à la partie les faits sur lesquels elle doit jurer, ils ont le droit de lui adresser toutes remontrances, toute admonition sur les peines du parjure. Ils peuvent aussi, en ajournant la prestation du serment à une autre audience, la livrer à ses propres réflexions, et lui ménager le moyen de se désister sans éclat de prétentions que, sur le moment même, le respect humain l'aurait empêché de rétracter. Le Gode de procédure ne prescrit pas ces précautions, mais il ne les repousse point.

§ I". Du Serment dêcisoire.

Article 1358.

Le serment dêcisoire peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit.

Sommaire.