Pouvoir d'appréciation attribué aux juges

1. Nous examinerons sous cet article par qui le serment décisoire peut être déféré, à qui il doit l'être, et sur quels faits il est recevable.

(1) Cass., 16 janv. 1854. Sirey, 54, j, 96.

(2) Voy. art. 1347, n»^ 39 et suiv.

300 THÉORIK KT PRATIQUE

Pour avoir le droit de déférer le serment, il faut être d'abord partie dans l'instance, et avoir en outre la capacité personnelle nécessaire pour traiter et disposer des choses qui font le sujet de la contestation. Les tiers qui ne sont pas en cause ne jouissent donc pas de cette faculté. Elle n'appartient pas non plus aux incapables, tels que les mineurs et les interdits. Et, s'ils avaient déféré à leur adversaire le serment litis-décisoire, et que les juges en eussent accueilli la délation par inadvertance ou erreur, ils pourraient se pourvoir contre la décision au moyen de la requête civile (481, C. pr.).

Quant aux femmes mariées, elles ne peuvent également le déférer que sous l'autorisation du mari, ou, à son défaut, sous celle de la justice.

De même, les personnes soumises à un conseil judiciaire ne le peuvent que sous l'assistance de ce conseil (1).

Mais il s'ensuit, d'autre part, que, si le sujet du débat se rattache à des faits de simple administration pour lesquels ils ont une capacité pleine et entière, les mineurs émancipés (2) et les femmes séparées de biens peuvent déférer le serment décisoire.

2. Les personnes chargées de l'administration et de la gestion des affaires d'autrui, quelles que soient l'origine et la source de leurs pouvoirs, n'ont elles-mêmes la faculté de déférer le serment que dans les mêmes cas et sous les mêmes conditions qu'elles ont le droit de traiter et de transiger sur les choses qui font le sujet de la contestation.

Cette faculté n'appartient, conséquemment, ni au mari sans le consentement de sa femme, quant aux biens qui sont propres à celle-ci, et qui ne peuvent être aliénés sans son concours; ni aux avoués (352, C. pr.), ou autres mandataires quelconques (1988 et 1989), sans un pouvoir exprès et formel

( I ) I) L) i\ A NTON, t. 13, n" 585 . (•2) DuiiANTON, t. 13, n" 584,

DKS OBLIGATIONS (ART. 1359). 301

de la partie ou du mandant (1); ni aux syndics d'une faillite, sans Tautorisation du juge-commissaire (:2); ni aux tuteurs, quelque soit le sujet du procès, sans l'accomplissement des formalités prescrites par Tarticle 467 pour la validité des transactions.

3. Cependant, M. Duranton (3) pense que les tuteurs peuvent déférer le serment dans les contestations concernant les biens de leurs pupilles, sauf aux mineurs ou interdits à se pourvoir contre le jugement rendu par la voie de la requête civile (481, G. pr.), s'ils prouvent que le serment a été déféré sans nécessité et par imprudence.

Cette restriction môme avertit déjà que cette opinion ne saurait être accueillie. Car la délation de serment devant aboutir, par une sorte de transaction, à la décision du procès, il est souverainement juste de laisser à la partie à laquelle le serment est déféré, le droit d'en refuser la délation, puisque les effets décisoires peuvent ne pas en être irrévocables.

Il est vrai que, dans les principes du droit romain, le tuteur pouvait, à défaut de tout autre moyen de preuve, déférer le serment, et que cette délation obligeait le pupille (4) ; mais pourquoi? C'est que le tuteur avait en général le droit d'aliéner les choses du pupille, et même de transiger sur ses affaires, sans l'autorisation de la justice et sans autre formalité, de telle sorte que ces actes étaient obligatoires pour le mineur, à moins que la transaction n'eût servi à couvrir une libéralité et n'eût pour effet de diminuer sa fortune (5).

(i) Zachari^, t. 5, p. 612, fe édit., et t. 8, p. 184, 4« édit. — Duranton, t. 13, n« 587. — Grenoble, 23 fév. \S'21. Sirey, 27, 2, 137. — Bordeaux, 30 juill. 1829. Sirey, 30, 2, ?• — Cass., 27 avril 1831. Sirey, 31, 1, 194. — Rouen, 21 fév. 1842. Sirky, 42, 2, 262.

(2) Zachari^, ibid. — Paris, 20 fév. 1844. Sirey, 44, 2, 638. — Rennes, 29 mai 1858. Sirky, 59 2, 216.

(4) L. 35, 1. 17, § 2, fl. Dejure/ur.

(5) L. 46, § 7, ff. De adm. et perle, tutor.

Au contraire, sous le Code civil, le tuteur ne peut transiger au nom du mineur que moyennant Taccomplissement de certaines formalités déterminées par l'article 467. Or, la délation du serment décisoire ne pouvant être considérée que comme une proposition de transaction conditionnelle, par laquelle celui qui le défère constitue son adversaire juge dans sa propre cause, il nous semble évident qu'elle est irrecevable et qu'elle ne peut être accueillie, soit par le juge, soit par la partie, que dans le cas où les formalités prescrites pour la validité de la transaction ont été préalablement accomplies (1).

4. Il existe cependant certaines hypothèses où le tuteur peut régulièrement, sans formalités, déférer le serment décisoire au nom et sur les affaires du pupille : c'est lorsqu'il s'agit de simples actes d'administration que le tuteur avait plein pouvoir d'accomplir, tels que des ventes de fruits et récoltes, l'exécution ou la passation d'un bail, des comptes de fermages et autres opérations de cette nature. Comme alors sa responsabilité personnelle se trouve engagée dans les causes et dans les suites de la contestation, et qu'il a, à ce titre, un intérêt direct dans le débat, il peut déférer le serment décisoire à l'autre partie, sans qu'elle puisse se refuser à en accepter la délation. Ce sera même, le plus souvent, en son nom personnel qu'il aura engagé le procès, et qu'il devra, en conséquence, déférer le serment décisoire (2).

Nous en disons autant des mandataires, administrateurs et autres représentants, lorsqu'il s'agit de faits qu'ils ont accomplis personnellement, et qui se rattachent à l'exécution de leur mandat ou à l'exercice de leurs pouvoirs.

5. Voyons maintenant à qui le serment peut être déféré. Nous suivrons la môme méthode et indiquerons particulière-

(1) ZacharivE, ibld. — Bonnier, n° 304. — Toullier, t. 10, n° 375.

(2) Voy. Toullier, t. 10, n*^ 376. — Zachari^, t. 5, p. 612, n'« 3, l"" édit., et. t. 8, p. 185, n'« 4, 4^ édit.

DES OBLIGATIONS (aRT. \3d9]. 303

ment quelles sont les personnes auxquelles il ne peut l'être. La solution de cette question se rattache à l'examen tantôt de la qualité du fait sur lequel le serment est déféré, tantôt de la personne à qui la délation en est adressée. Nous ne parlerons ici que de ce dernier point.

La première condition pour que le serment décisoire puisse être valablement déféré cà une personne, c'est qu'elle figure comme partie dans la cause. Il ne peut pas, en conséquence, l'être au mari qui n'est en instance que pour autoriser sa femme (4 j ; ni à la personne qui ne fait qu'en assister une autre comme conseil judiciaire.

Il ne suffit même pas d'être partie dans la cause : il faut en outre y figurer en son nom personnel, et être en même temps capable de traiter et de transiger sur les choses qui font le sujet du procès. Ainsi, le serment décisoire ne peut être déféré aux incapables, ni même à ceux qui ne font que les représenter en justice. Tels sont les maris, tuteurs, mandataires, administrateurs d'une commune, d'un établissement pubhc ou de tout autre corps moral; enfin, les syndics d'une faillite (2).

6. On voit qu'il y a une exacte réciprocité dans les conditions qu'il convient d'exiger, soit de celui par qui le serment est déféré, soit de celui à qui il peut fêtre. Il y a môme, quant à ce dernier, une double observation à faire : c'est que, le plus souvent, le fait sur lequel le serment lui est déféré ne lui est pas personnel, et que cette seule qualité du fait suffit, ainsi que nous le verrons bientôt, pour rendre la délation du serment inadmissible à son égard; c'est qu'ensuite, à moins qu'il ne s'agisse d'une femme mariée qui est habilitée parfautorisation de son mari ou de la justice, ou d'un prodigue qui est habilité par l'assistance de son conseil, les autres incapables et ceux qui plaident en nom qualifié ne peuvent, d'aucune façon, être

(1) Angers, 28 janv. .825. Sirey, 23, 2, lo9.

(2) PoTHiER, Oblig., n^ 821. — Zacharœ, t. 5, p. 613, \^^ édit., et t. 8, p. 183, 4' ôdit. — TouLLiER, t. 10, n^^ ^74 et 373,

301 THÉORIE ET PRATIOUE

habilités pour accepter régulièrement la délation du serment litis-décisoire, tandis, au contraire, qu'ils peuvent l'être pour le déférer. Autre chose, en effet, la capacité nécessaire pour provoquer le serment ; autre chose la capacité exigée pour pouvoir personnellement le prêter.

Mais rien ne s'oppose, bien qu'il ne leur soit pas valablement déféré, à ce qu'ils puissent le référer sous les mômes conditions et les mêmes formalités qui sont requises de leur part pour le déférer régulièrement, lorsqu'ils en prennent rinitialive.

7. Il s'ensuit que, lorsqu'une personne à laquelle le serment serait obligatoirement pour elle déféré ou référé, en la supposant présente, est, au contraire, représentée par un tiers agissant en son nom, son adversaire a le droit de demander sa comparution personnelle à l'audience , afin qu'il lui défère ou réfère le serment. Autrement, il suffirait de plaider par mandataire pour échapper à la délation ou la relation d'un serment décisoire. Or, la loi et l'équité s'opposent à ce que l'on crée ainsi à son avantage une choquante inégalité de condition, et que l'on prive sa partie adverse d'un moyen extrême de décision, dont la loi assure à cette dernière le bénéfice.

8. Quand nous disons que le serment n'est pas valablement déféré à ceux qui ne font que représenter l'une des parties, comme tuteurs, maris, administrateurs, mandataires et gérants, il convient d'apporter à ce principe la même exception que nous avons déjà posée, en indiquant la classe des personnes capables ou incapables de déférer le serment litisdécisoire. Alors donc que le fait qui forme le sujet de la contestation est personnel à la partie qui en représente une autre dans l'instance, qu'il a été accomph par elle dans la hmite des pouvoirs d'administration et de gestion qui lui ont été délégués, et qu'à ce titre il engage sa responsabiUté individuelle, dans ce cas, le serment peut lui être valablement déféré, sans qu'elle soit fondée à en repousser la délation. Sa prestation

DES OBLIGATIONS (aRT. 1339). 305

OU son refus produit alors les mêmes effets que s'il avait été déféré à la partie représentée dans la cause. Peu importe môme que le représentant ait figuré dans l'instance en nom qualifié ou en son propre nom. Le serment qui lui est déféré n'en produit pas moins les mêmes effets, pour ou contre la partie qu'il représente.

C'est ainsi que le serment déféré aune société, laquelle constitue un corps moral, l'est valablement à un seul des associés, pourvu que le fait qui forme le sujet de la contestation lui soit personnel, et qu'il ait eu , comme associé , pouvoir de représenter la société dans la consommation de cet acte. La prestation du serment ou le refus de le prêter profite alors ou nuit à la société.

Par exemple encore, Paul m'a donnné mandat de poursuivre et de toucher le remboursement d'une somme que vous lui devez. Je vous assigne, en ma qualité de mandataire, en payement de cette somme. Vous prétendez que vous m'avez payé, soit les intérêts, soit une partie du principal, et comme vous n'avez point de quittance écrite qui justifie votre allégagation, vous me déférez le serment décisoire. Sa prestation, sa relation ou son refus de ma part produiront, à votre égard et à l'égard de mon mandant, leurs effets ordinaires. Ils profiteront ou nuiront à la partie que je représente, comme si le serment lui avait été déféré à elle-même, du moins par rapport à vous. C'est que le fait qui forme le sujet de la contestation m'est personnel, qu'il rentre dans les limites de mon m.andat, et que le mandant est tenu de ratifier, sauf ma responsabilité particulière, tout ce que j'ai fait dans l'étendue de mes pouvoirs ou pour en régler les suites.

Mais entre lui et moi, dans nos rapports particuliers, la délation de serment qui m'a été adressée, soit que je l'aie prêté ou non, est sans influence sur la reddition de compte que je lui dois pour ma gestion ou administration. C'est en ce sens seulement qu'il nous semble que le serment déféré au représentant ou mandataire ne peut nuire au mandant ou toute autre partie représentée en cause.

T. vil. 20

9. Que l'on veuille bien faire attention aux conditions sous lesquelles nous autorisons ainsi la délation du serment décisoire à ceux qui, ne plaidant pas en leur nom personnel, en représentent seulement d'autres dans une instance. Ces conditions tiennent toutes à la qualité du fait sur lequel le serment est déféré. Vainement ce fait est personnel au représentant, si les pouvoirs qui lui sont délégués en cette qualité ne lui ont pas permis de Taccomplir d'une manière obligatoire pour le représenté ; la délation du serment ne pourra préjudicier aux droits de ce dernier. Le serment pourra sans doute toujours être déféré au représentant, mais ce ne sera qu'en le mettant en cause en son propre nom ; et alors s'il refuse de le prêter, ce refus ne pourra pas nuire à la partie qu'il représente (1).

Si une personne est en cause, non-seulement en son nom personnel, mais encore en nom qualifié, le serment peut lui être déféré en son propre nom, sur les faits qui la concernent, sans qu'il puisse lui être également déféré en l'autre qualité qu'elle agit. Il convient du moins d'appliquer ici les mêmes distinctions que nous venons de poser, en ce qui touche sa qualité de représentant et la nature du fait sur lequel le serment est déféré.

40. Quant à la qualité du fait qui peut être l'objet d'un serment litis-décisoire, la première condition que la loi exige, c'est qu'il soit personnel à la partie à laquelle on défère le serment (1359). On ne comprend pas, en effet, comment on serait astreint à prêter serment sur un fait auquel on serait resté étranger. Or, un fait est personnel aune partie lorsqu'elle l'a personnellement accompli, ou qu'elle y a personnellement participé. La fiction de la représentation est ici inadmissible, et il faut s'attacher exclusivement à la réalité. Le serment ne peut donc pas être déféré à l'héritier ou ayant-cause de celui avec lequel le fait a été consommé ; car ce fait ne lui est pas personnel.

(l) Zacharle, l. 5, p. 613, 1" édit., et t. 8, p. »86, 4" édit.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1359). 307

11. En général, le serment n'est déféré que sur l'existence d'un fait : il peut l'être cependant sur la simple connaissance personnelle que la partie peut en avoir. Alors, c'est moins l'existence du fait qui est affirmée ou déniée que l'ignorance et le doute où l'on est à cet égard. Cette espèce particulière de serment est connue en droit sous le nom de serment de crédibilité oude crédulité. Peut-être serait-il mieux appelé serment d'opinion.

Notre législation en fournit quelques exemples. Lorsqu'il s'agit de prescriptions abrégées, l'article 2275 dispose que le serment pourra être déféré aux veuves et héritiers ou aux tuteurs de ces derniers, s'ils sont mineurs, pour qu'ils aient à déclarer s'ils ne savent pas que la chose soit due. L'article 189, C. comm., dispose également que, néanmoins, les prétendus débiteurs (de lettres de change et billets à ordre) seront tenus, s'ils en sont requis, d'affirmer sous serment qu'ils ne sont plus redevables ; et leurs veuves, héritiers ou ayants-cause qu'ils estiment de bonne foi qu'il n'est plus rien dû.

En comparant l'article 189, C. comm., à l'article 2275, on remarque que le premier ne parle point des tuteurs des héritiers mineurs. Est-ce à dire que le serment de crédulité ne puisse pas leur être déféré? Nous ne le pensons point; car ces dispositions ont été toutes inspirées par le même esprit, et doivent s'expliquer l'une par l'autre. Comme la prescription abrégée, dont il s'agit dans ces deux articles, ne peut être opposée au prétendu créancier qu'à la charge, de la part de celui qui l'invoque, de prêter serment, il n'y a pas plus d'exception à faire dans un cas que dans l'autre à l'égard des tuteurs (1).

Si, au lieu d'un seul tuteur, il y avait une mère tutrice et un second mari cotuteur, le serment devrait être déféré tout à la fois à l'un et à l'autre ; car c'est par leur concours qu'ils représentent le mineur et qu'ils défendent sa cause. Ce

(1) Zach.\ri^, t. 5, p. 613, l" édit., et t. 8, p. <86, 4^ édit.

ne sera, par suite, que sur leur déclaration concordante qu'ils ne savent pas que la chose soit due, ou qu'ils estiment de bonne foi qu'il n'est plus rien dû, que l'exception de prescription pourra être accueillie. Il suffira donc que soit la mère tutrice, soit le second mari cotuteur aient refusé de prêter le serment qui leur est déféré, pour que le moyen tiré de la prescription soit écarté par le juge. Gomme le cotuteur a dû, en prenant la tutelle, et sous sa responsabilité, étudier la gestion antérieure de la tutrice, il n'y a aucune distinction à établir entre les faits antérieurs ou postérieurs au mariage, puisqu'ils sont également réputés être à la connaissance personnelle du cotuteur. Si la double et simultanée délation de serment peut, en certains cas, faire triompher la bonne foi, la justice n'aura qu'à s'en féliciter (1).

12. Le serment de crédulité a un caractère exceptionnel en ce que, à la différence du serment qui porte sur l'existence môme du fait, il peut être déféré aux tuteurs. Il s'ensuit qu'à leur égard l'exception doit être strictement renfermée dans les termes de la loi, et qu'il ne faut pas l'étendre à des cas différents non spécialement prévus (2).

Mais sous les autres rapports, le serment de créduUté rentre dans les principes ordinaires du droit commun. Comme il a pour objet la connaissance personnelle que la partie à laquelle il est déféré peut avoir de l'existence d'un fait, on peut dire avec raison qu'il est déféré sur un fait personnel à la partie à laquelle on le défère. Il peut donc, en dehors des hypothèses prévues par les articles 2275, G. civ., et 189, G. comm., être déféré à la veuve ou aux héritiers du défunt, sur toute espèce de faits dont ils ont pu avoir une connaissance personnelle, et dans toute espèce de contestation les concernant (3), sans

(i) Tribunal de Rennes, 4 janv. t882. Sirey, 84, 2, 69, et la note de l'arrêtiste.

(-2) Colmar, 23 août 1859. Sikey, 60, 2, 425. — Cass., 14novemb. 1860. SiREY, 61, 1, 949.

(3) POTHIER, OhU(j., n° 819. — BONCENNE, t. 2, p. 492. — TOULLIER,

DES OBLIGATIONS (a1\T. 1359). 309

qu'il puisse toutefois préjudiciel' aux autres parties intéressées qui n'ont pas été mises en cause, et sont restées étrangères à sa délation.

Nous pensons même que le serment de crédulité ne saurait être limité à la veuve ou aux héritiers du défunt. Pour que la délation en soit recevable, il suffit, suivant nous, que la connaissance personnelle sur laquelle le serment est déféré soit de nature à produire des conséquences juridiques par rapport à celui auquel on le défère (1). Et les exemples n'en sont pas rares, surtout au point de vue de la bonne ou de la mauvaise foi. Si, par leur position particulière, la veuve et les héritiers du défunt sont mieux à même de connaître ses faits et ses affaires, ils ne s'ensuit nullement qu'ils soient seuls astreints à fournir une affirmation juratoire en justice. D'autres aussi peuvent avoir, dans une condition différente, une connaissance semblable, et il suffit qu'ils l'aient personnellement pour que la délation du serment de créduUté soit recevable à leur égard. Ce n'est donc pas tant la quahté de la personne que la qualité du fait qu'il importe de considérer.

Il est d'ailleurs bien entendu que cette délation ne préjudicie point aux tiers qui, n'étant point en cause, n'ont eu à répondre personnellement à aucune délation de serment.

43. S'agissant d'un serment de crédulité, les juges auront soin de ne pas confondre avec un refus de serment, ou avec une déclaration affirmative, les explications données avec sincérité et bonne foi, ni l'expression d'un doute consciencieux et honnête, sauf à eux à apprécier les faits déclarés et à en déduire les conséquences légales.

14. 11 ne suffit pas que le fait sur lequel le serment est déféré soit personnel à la partie, il faut qu'il soit en outre relevant et

l. 10, no 372. — DuRANTON, t. 13, n" ^80. — Locré, I. 12, p. 539. — Zachari^, t. 5, p.6d5,nt«U, ireédit.,et t. 8, p. 188, n^« 22,4«édit. {\) Voy. cep. Zachabi^e, t. 5, p. 615, ntM4, F«édit., ett. 8,p.i89, n»« 23, 4^ cdit. — Cass., <7 juillet 1876. Sirey, 77, 1, 17. Mais pour des hypothèses autres que celles que nous avons en vue.

310 THÉlOniE ET PRATIQUE

décisif; c'est-à-dire qu'il doit être de telle nature, que sa dénégation ou son affirmation servent à décider du fondement de la demande ou de Texception. S'il ne devait pas emporter la décision du procès, il ne pourrait pas être régulièrement le sujet d'un serment décisoire. La délation, en étant superflue, serait par cela même inadmissible.

Tel est le cas où une partie défère à l'autre le serment sur le fait de savoir si elle n'a pas cédé ses droits litigieux, se réservant, en cas d'aveu, la faculté de ne pas exercer le retrait et de continuer ainsi le procès. Comme le serment déféré dans ces termes ne doit pas avoir pour résultat de terminer la contestation, les juges ne peuvent pas l'admettre comme litis-décisoire (1).

Il en est de même dans l'hypothèse suivante où le défendeur conclut tout à la fois à ce que le serment soit déféré au demandeur sur le fait de divers payements ([u'il invoque, et à ce que, dans tous les cas, les arrérages de la rente antérieurs aux cinq dernières années soient déclarés prescrits. Si le serment est décisoire pour les arrérages échus depuis moins de cinq ans, il n'a pas ce caractère pour les autres; car, d'une part, le défendeur n'a pas subordonné la décision du litige au serment déféré en ce qui concerne les arrérages pour lesquels il oppose la prescription, et, d'autre part, le serment qui serait prêté sur ce chef par le demandeur ne pourrait prévaloir contre les effets légaux de la prescription, et l'exception libératoire qui en résulte indépendamment de tout payement effectif. Le serment n'a donc de caractère décisoire qu'en ce qui concerne les arrérages échus depuis moins de cinq ans (2).

Est également dénué de tout caractère décisoire le serment qui, au heu d'être déféré sur l'existence même de la dette contestée, le serait sur le fait du payement ou du non paye- Ci) Cass., 12 mai <852. Sirey, 52, 1, 782. (2) Cass., 18 juin 1881. Sirey, 84, 1, 22.

DKS OBLIGATIONS (aRT. 1360). 311

ment. Sa prestation comme son refus ne saurait, en etîet, dans les termes de sa délation, trancher le litige qui continue de subsister sur l'existence de la dette prétendue. Le débiteur ne peut, en conséquence, être légalement condamné, s'il refuse de le prêter dans les termes où il lui est imposé (1).

15. Il appartient aux juges d'apprécier le caractère relevant et décisif du fait sur lequel le serment est déféré. Ils ont à cet égard un pouvoir discrétionnaire pour décider si le fait peut ou non servir à la décision du procès, en ce qui concerne la justification de la demande ou de l'exception au soutien desquelles il est allégué (2).

Mais si, au lieu de commettre une simple erreur d'appréciation en fait, les juges avaient erré sur les conséquences légales du fait qui forme le sujet du serment, soit pour en rejeter ou pour en accueillir la délation, alors il y aurait de leur part une véritable erreur de droit qui donnerait ouverture à cassation. Car leur appréciation erronée quant aux conséquences légales du fait, en le supposant affirmé ou dénié, constitue, soit une violation, soit une fausse application de la loi (3).

Article 1360.

Il peut être déféré en tout état de cause, et encore qu'il n'existe aucun commencement de preuve de la demande ou de l'exception sur laquelle il est provoqué.

Sommaire.

1. Le serment peut être déféré quoiqu'il n'existe aucune preuve,