Le juge ne peut se dispenser d'admettre le serment

7. A moins qu'il n'ait été provoqué par esprit de malice et de vexation.

8. En quoi le juge conserve ses droits de juridiction contentieuse.

i. Il n'y a pas de milieu : celui auquel le serment est déféré qui le refuse ou ne consent pas à le référer à son adversaire,

(I) Voy. art. 1367, no \6.

doit succomber dans sa demande ou dans son exception (1861) (1). Je vous demande le payement d'une somme de mille francs, que je soutiens vous avoir prêtée. En l'absence de toute preuve, je vous défère le serment sur l'existence du prêt que j'articule. Jurez ou référez-moi le serment; sinon, vous devez être irrémissiblemenl condamné.

Quand le serment a été régulièrement déféré, le refus de le prêter ou de le référer fait tenir pour judiciairement avéré le fait qui forme le sujet de la contestation. Il contient, de la part de celui auquel le serment est déféré, adhésion, consentement, aveu, reconnaissance, quant à l'existence du fait sur lequel il est provoqué. Par cela qu'une partie n'ose prendre sur elle de contredire par serment les allégations de son adversaire, ni de l'interpeller lui-même, sous la même forme, sur la réalité et la sincérité de ses assertions, elle est censée les reconnaître comme légitimes et dûment vérifiées. C'est évidemment, dit la loi romaine, une honte et un aveu que de ne vouloir ni jurer, ni référer le serment; manifesta turpitudinis est et confessionis nolle necjurare, nec jusjurandum refende (2). Celui auquel le serment est déféré, constitué juge dans sa propre cause, se condamne lui-même, en ne voulant point, comme il en a le droit et le moyen, condamner son adversaire.

Le jugement qu'il porte contre lui a même un caractère particulier; en effet, à la différence des jugements ordinaires, il a toute la force et l'autorité d'une convention privée, d'une transaction définitive et irrévocable. A ce titre, il tient lieu de loi entre les parties, comme ferait un véritable contrat.

Il importe peu, au surplus, que celui à qui le serment est déféré puisse ou non le référer à son adversaire. Il suffit qu'il refuse de le prêter, soit qu'il ne veuille pas ou qu'il ne puisse pas le référer lui-même.

2. Lorsque la partie à laquelle le serment est déféré craint,

(1) L. 34, §§ 6, 7 ci 9, /f. De /ure/ur.

(2) L, 38, ff. Dejurejur

DES OBLIGATIONS (aRT. 1361). 327

en le prêtant, d'engager sa conscience, elle peut le référer à son adversaire. Cette relation du serment n'est pas, à coup sûr, le meilleur moyen de gagner son procès ; mais elle est un acte de délicatesse et d'honnêteté qui honore celui qui remploie. Demandeur ou défendeur, je vous défère le serment : Jurez que je ne vous ai pas prêté telle somme, que je ne vous Tai pas payée, que vous ne m'en avez pas fait la remise. Vous pouvez, si vous ne voulez pas prêter ce serment, par scrupule de conscience, me répliquer par forme de relation de serment : Jurez vous-même que vous m'avez prêté la somme en question, que vous l'avez payée, que je vous en ai fait la remise. La relation du serment porte ainsi sur le même fait que sa délation directe; seulement, le fait y est pris d'une manière inverse.

Si l'adversaire à qui le serment a été référé le refuse, il doit succomber lui-même dans sa demande ou dans son exception (i361). Son refus de jurer équivaut, de sa part, à un aveu, à une reconnaissance de la vérité et de la réalité du fait sur lequel il a été provoqué, par une contre-interpellation, à s'expliquer sous serment. La contestation se trouve par là irrévocablement décidée.

3. Mais les parties ne peuvent pas se renvoyer indéfiniment le serment de l'une à l'autre ; celle qui Ta déféré en premier lieu et à laquelle il a été référé, ne peut plus le redéférer à son tour à la partie adverse (1361). Elle doit exécuter la loi qu'elle a proposée, et trouver bon que son adversaire, la prenant en quelque sorte au mot, ait le droit de lui dire : Eh bien, jurez vous-même.

4. Lorsque le serment a été déféré ou référé à plusieurs parties en cause, et que si l'une d'elles refuse de le prêter, ce refus de serment n'est opposable qu'à elle seule, elles autres sont toujours recevables à prêter le serment {i).

{\) Zachari^, t. 5, p. 619, Ue édit., et t. 8, p. 194, 4<^ édit. — Colmar, 5 mai 1819. Sirey, 20, 2, 213.

Réciproquement, le serment prêté par Tune d'elles ne profiterait qu'à elle seule, sans que les autres fussent par là relevées de leur refus de serment.

o. Il n'y a de relation proprement dite du serment que lorsqu'il est déféré à la partie qui le provoque dans les mêmes termes où il a été déféré par elle, ou plutôt lorsqu'il porte sur le fait précisément inverse à celui sur lequel il a été déféré. Ce n'est pas que celui à qui le serment a été déféré ne puisse luimême déférer un serment à l'autre partie, en même temps qu'il lui réfère le premier serment déféré. Mais il faut distinguer avec soin si le second serment qu'il provoque de la part de son adversaire n'est que la relation du premier, ou au contraire la délation d'un nouveau serment. Si, en effet, il ne s'agit que de la relation du premier serment, celui à qui il est référé est tenu de le prêter ou de le refuser dans les termes où il lui est imposé, sans qu'il puisse à son tour le redéférer à son adversaire. Mais s'il s'agit d'un nouveau serment déféré, la partie qui est interpellée peut le référer à l'autre.

Tout ceci va mieux s'expliquer par quelques exemples. Je vous poursuis, sans preuve, en payement d'une somme de cinq cents francs que je soutiens vous avoir prêtée, et je vous défère le serment sur l'existence du prêt. Vous pouvez me le référer, sans que je puisse à mon tour vous en renvoyer la délation. Je jure donc que je vous ai prêté cette somme, si vous me référez le serment; ou bien, vous refusez vous-même de jurer, si vous ne me l'avez pas référé.

Voilà l'existence du prêt judiciairement avérée ; il peut se faire, cependant, que tout ne soit pas encore terminé. Ainsi, vous prétendez que je vous ai fait remise de cette somme, ou que vous l'avez payée, et vous me déférez le serment sur ce point. Ce nouveau serment, portant sur un fait différent de celui sur lequel le premier serment avait été provoqué, ne peut pas être considéré comme n'étant que la relation de celui-ci. C'est un autre serment principal déféré pour la première fois que je suis en droit de vous référer.

DKs OBLrGATiONs (art. 1361). 329

Toutes les fois donc qu'un serment est provoqué par une partie envers l'autre sur un fait autre que celui sur lequel un premier serment a été déféré, ce nouveau serment n'est point la simple relation du premier, alors que, sans contredire le fait compris dans celui-ci, et dont l'existence est au contraire présupposée ou acceptée, il a seulement pour objet d'en modifier, détruire ou neutraliser les conséquences juridiques.

Il en est ainsi notamment lorsque la partie à qui le serment est déféré, se borne, sans toutefois le référer à son adversaire, à lui déférer, pour sa défense, le serment de crédulité; par exemple, à lui demander, sous serment, s'il n'est pas à sa connaissance que son auteur a fait remise ou a reçu le payement de la somme qu'il réclame. Ce serment de crédulité ou d'opinion est un nouveau serment qui peut être référé. Car, bien qu'il ait pour objet de modifier ou de neutraliser les conséquences du premier, il ne comprend pas un fait précisément inverse à celui sur lequel celui-ci a été déféré.

On voit par ces explications qu'autant de serments peuvent être successivement déférés ou référés, qu'il y a de causesparticulières et différentes de demandes ou d'exceptions. Chaque partie du débat peut ainsi fournir, dans son développement, l'occasion de diverses délations, relations et contre-délations de serment, jusqu'à complet épuisement du point litigieux.

6. Dans tout cela, quelle est la mission du juge? En disposant que le serment décisoire peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit, l'article 13o8 indique assez clairement que cette faculté n'appartient qu'aux parties, et non au juge. Ce principe ressort plus nettement encore des dispositions de farlicle 1357, qui, définissant le serment décisoire et le serment supplétif, fonde la différence qui les distingue sur ce que l'un est déféré par la partie et l'autre d'office par le juge. D'ailleurs, comme la délation du serment décisoire est une proposition de transaction conditionnelle, il est de son essence même qu'elle ne puisse, comme toute proposition de

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contrat, émaner que de Tune des parties ; et il en est de même de la relation du serment.

Alors donc que le serment a été régulièrement déféré ou référé, le juge ne peut se dispenser de l'admettre, même sous le prétexte que la demande ou l'exception sur laquelle il est provoqué se trouve déjà justifiée pleinement; car c'est précisément pour suppléer la preuve contraire qui lui fait défaut, que la partie adverse défère le serment judiciaire, dans l'espoir qu'il ne sera point prêté, et non dans le but de susciter contre elle-même une preuve de plus, laquelle serait inutile (i). Sa mission se borne à donner acte de sa prestation ou de son refus, et à déclarer, en conséquence, par forme de jugement, que telle partie succombe ou triomphe dans sa demande ou dans son exception. Toutefois, la transaction, quelle qu'elle soit, qui est ainsi intervenue entre les parties, doit être constatée par le juge dans les termes ordinaires de toute décision prononcée en justice. Mais, disons-le encore, le serment étant prêté, il n'a qu'à se demander si le serment a été prêté, sans qu'il ait à s'occuper autrement du fond de la demande ou de l'exception; dato jure] urando non aliud quip.rilur quàm an juratum sit, remisse qusestione an debeatur (2). Sa mission est la même en cas de refus de serment.