Cependant, si le serment n'avait été évidemment déféré

(1) Zachari^, t. 5, p. 618, f^ édit., cl. t. 8, p. 190, 4« édit. — BoNCENNE, t. i. p. 494. — BoNNJER, n« 30-2. — Marcadé, art. 1360, n« 2. — Baslia, 12 avril 1864. Sirey, 64, 2, 189. — Contra, Cass., 33 avril 1829. Sirey, 29, \, 366. — Bordeaux, 19 janv. 1830. Sirey, 30, 2, 165. — Cass., 6 août 1856. Sirey, 58, 1 , 669. — Agen, 8 déc. 1858. Sirey, 59, 2, 15. — Cass., l^-^mars 1859. Sirey, 59, 1, 329. — Chambéry, 22 mars 1861. Sirey, 62, 2, 32. — Cass., 17 mars 1862. Sirey, 62^, 1, 507. — 11 nov. 1861. Sirey, 63, 1, 151. — 17 nov 1863. Sirey, 64, 1, 49. — Bordeaux, 14 janv. 1869. Sirey, 69, 2, 164. —Bordeaux, 22 août 1871. Sirey, 71, 2, 273. — Cass., 19 avril 1870. Sirey, 72, 1, 420. — Dijon, 24 juillet 1874. Sirey, 74, 2, 240. Cass., 27 juillet 1875. Sirey, 75, 1, 414.

(2) L. 5, ,^ 2, /f. De Jurejur.

que par esprit de malice et de vexation, la délation devrait en être rejetée sur ce seul motif. Il convient d'appliquer alors ce principe d'équité, maliliisnon est indidgendum ; point d'indulgence pour la malice. Car, lorsque la loi accorde une faculté légale, c'est uniquement à la condition qu'on n'en abusera pas méchamment. Par l'abus qu'elle en fait, la partie perd le droit d'en user légalement (4).

C'était pour obvier à cet inconvénient que le droit romain exigeait autrefois de la partie qui déférait le serment un serment particulier, juramentum de calumnid. Elle devait préalablement jurer qu'elle déférait le serment à son adversaire, de bonne foi, dans le seul but de défendre légitimement ses droits, et sans aucune intention de le vexer par malice (2). Ce serment n'existe pas dans notre droit français ; mais le juge n'en a pas moins le droit d'examiner si le serment n'a pas été déféré par esprit de méchanceté et de vexation.

8. En cas de délation ou de relation de serment, le juge ne conserve ainsi pleinement ses droits de juridiction contentieuse que pour apprécier si le serment a été régulièrement déféré ou référé, ou s'il n'a pas été provoqué malicieusement. A cet égard, il reste investi de ses pouvoirs ordinaires comme juge, et sa mission ne commence à avoir un caractère passif que lorsqu'il s'agit de donner acte de la prestation ou du refus du serment. Mais si quelques difficultés s'élèvent quant à l'interprétation de ses termes et l'appréciation de ses conséquences juridiques, le juge ressaisit alors les pouvoirs inhérents à toute juridiction contentieuse.

(1) Zacharle, ibld. — Limoges, 10 mai 1845. Sirey, 46, 2, 73. — Agen, 8 déc. 1858. Sirey, 59, 2, lo. — Cass.,6 fév. 1860. Sirey, 60, 1,337

(2) Voy. C. lit. De Jurejur. propt. calumn. dando. — L. 37, ff. De jurejur.

THEORIE ET PRATI(jUE

Article 1362.

Le serment ne peut être référé quand le fait qui en est l'objet n'est point celui des deux parties, mais est purement personnel à celui auquel le serment avait été déféré.

Sommaire.

t. Le serment ne peut être référé que sur un fait personnel.

2. On peut répliquer par la délation d'un serment de crédulité.

3. Observation sur la capacité des parties pour référer le serment.

\. Notre article applique ici au cas où le serment est référé, le principe que le serment ne peut être déféré que sur un fait personnel à la partie à laquelle on le défère. Le serment ne peut donc être référé quand le fait qui en est l'objet n'est point celui des deux parties, mais est purement personnel à celui auquel le serment avait été déféré (1362). Il n'y a, conséquemment, que les faits communs aux deux parties qui puissent être l'objet d'une relation de serment.

Cette distinction établit entre les parties une certaine inégalité de condition, qui avait fait douter à certains docteurs que celui auquel le serment était déféré fût obligé de l'accepter dans le cas où il ne pouvait pas le référer lui-même (4). Le doute à cet égard n'est plus possible maintenant.

2. Si les faits sont communs à la partie à laquelle le serment a été déféré et à l'auteur de la partie qui le défère, la première pourra répliquer à celle-ci, non pas en lui référant le serment, mais en lui déférant un serment de crédulité sur la connaissance qu'elle peut avoir des faits en question.

3. La loi ne s'occupe ici que de la qualité du fait, et le juge

(I) Voy. PoTHiKR, Obllg., n« 821.

DES OBLIGATIONS (aRT. i303). 333

n'a, en général, à s'occuper que de cela. Car, du moment qu'on admet l'hypothèse d'une délation de serment, on suppose toute capacité personnelle suffisante, et de la part de celui qui le défère, et de la part de celui auquel il est déféré.

Cependant, s'il s'agit d'une personne qui représente un incapable, tel qu'un mineur ou un interdit, et qu'elle ait été régulièrement habilitée pour déférer le serment au nom du représenté, le serment ne pourra lui être référé, quoique le fait qui en forme le sujet soit commun avec elle, si elle n'a en ellemême qualité pour répondre à cette relation de serment. Pour que le serment puisse être référé à une personne, il ne suffit pas, en effet, qu'elle soit elle-même capable de le déférer; elle doit être capable de le prêter personnellement.

D'autre part, nous avons vu que le serment de crédulité pouvait être déféré aux tuteurs, dans le cas spécial des articles 2275, C. civil, et 189, C. comm. Comme ils peuvent, en refusant de le prêter, engager leurs pupilles, nous pensons que, si le serment leur est déféré, ils ont le droit, au lieu d'y répondre, de le référer à l'autre partie sur la réalité même de la dette. Car, la condition des pupilles n'est point détériorée par cette relation du serment.

Article 1363.

Lorsque le serment déféré ou référé a été fait, l'adversaire n'est point recevable à en prouver la fausseté.

Sommaire.

1. Il convient de déférer le serment en des termes très simples.

2. En cas de contestation, il appartient aux juges de fixer les termes de sa délation.

3. La partie à laquelle le serment est imposé doit le prêter dan ses termes, sauf explications accessoires de sa part. Indivisibilité.

4. Le serment prêté rend la transaction définitive. o. On n'est pas recevable à en prouver la fausseté.

6. Celui qui a refusé de jurer ne peut non plus établir la vérité du fait.

7. La transaction ne peut être attaquée ni directement ni indirectement,

8. Quelque décisifs que soient les moyens de preuve. Exemple du premier président de Harlai.

9. A moins qu'il n'y ait dol et fraude. iO. Mode de recours dans ce cas.

1. On ne saurait déférer le serment litis-clécisoire en des termes trop simples et trop précis. Outre qu'il importe de fixer nettement le point du débat, il convient d'empêcher autant que possible toutes cavillations, toutes rélicences, toutes obscurités, à l'aide desquelles un adversaire acculé à sa conscience cherche encore, en se débattant contre elle, k éluder le serment qui lui est imposé. Plus les termes en seront simples et catégoriques, plus la décision elle-même sera nette et assurée.

La partie à laquelle un serment est déféré ou référé doit, en effet, le prêter ou le refuser dans les termes mêmes où il lui est proposé. L'autre partie a, ainsi que le juge, le droit de l'y ramener sans cesse, afin qu'elle jure ou refuse de jurer sur le fait précis sur lequel elle est interpellée sous la foi du serment. La transaction dont la délation du serment contient la proposition conditionnelle, ne peut môme se former d'aucune autre manière, puisqu'il n'y aurait point, si le serment était prêté dans des termes différents de ceux de sa délation, consentement sur la môme chose, in idem placUum consensus. La condition essentielle à l'existence de tout contrat viendrait alors à manquer.

2. Si un débat s'engage sur les termes dans lesquels le serment doit être provoqué, il appartient au juge de statuer sur cette difficulté préliminaire, sans que, toutefois, son pouvoir s'étende jusqu'à déférer comme litis-décisoire le serment sur un fait autre que celui sur lequel la partie qui le défère entend que le serment soit proposé. La mission du juge doit alors se

DES OBLIGATIONS (aRT. 13G3). 335

borner à préciser le fait, à en écarter toutes les circonstances oiseuses et inutiles, pour ne retenir que celles qui sont de nature à exercer sur la décision du procès quelque influence juridique.

3. Les termes du serment étant nettement posés, si la partie à laquelle il a été déféré persiste à les changer, à les modifier dans Taffirmation qu'elle est provoquée à donner en justice, les juges peuvent considérer, suivant les circonstances, cette manière de répondre, ou plutôt de ne pas répondre, comme un refus de prêter serment.

Ce n'est pas, cependant, qu'elle ne puisse, en faisant le serment ou en le référant, joindre à sa déclaration quelques explicalions pour mieux préciser dans ses détails et dans sa portée ce qu'elle affirme, conteste ou reconnaît. Je vous défère le serment sur le point de savoir, si je ne vous ai pas prêté mille francs; vous reconnaissez le fait, mais en ajoutant que je vous en ai fait la remise, ou que vous m'avez remboursé. Cette explication tend, sans contredire le fait principal du prêt, à en neutraliser les conséquences juridiques. La prestation du serment se résume alors dans un aveu qualifié, et il convient de lui appliquer le principe de l'indivisibilité de tout aveu (1).

De même, lorsque le serment porte sur plusieurs points connexes, celui auquel il a été déféré peut le prêter sur un article, et ne pas s'expliquer catégoriquement ou ne le prêter qu'avec réserves sur un autre. Dans ce cas, les juges ont le droit de considérer un pareil serment comme incomplet, et de lui refuser tout caractère décisoire. Alors il est annulé dans tout son ensemble, à raison de la contradiction qui existe entre ses diverses parties (2).

Mais si la partie à laquelle le serment est déféré se borne à répondre qu'elle ne sait pas, qu'elle ne se souvient pas, une pareille réponse ne saurait être considérée, du moins en géné-

(1) TouLLiER, t. «0. n" 39G. — Boxnier, n° 310.

(2) Cass.,8 mars 1852. Sirev, 5-2, «, 393.

rai, comme un refus de le prêter, quelque soit même le doute qui s'élève sur sa sincérité. Elle équivaut, au contraire, à une prestation formelle, et le serment est censé prêté, puisqu'elle a pour résultat de ne fournir à l'adversaire aucune preuve concernant le fait qui sert de fondement à sa demande ou à son exception (1), et qu'elle emporte virtuellement dénégation du fait de la déclaration duquel il faisait, en déférant le serment décisoire, dépendre le succès de ses prétentions. Or, il suffit que ce fait ne soit point reconnu par celui qui a prêté serment, pour qu'il obtienne gain de cause. Toute autre interprétation placerait le défendeur auquel le serment a été déféré dans l'alternative, ou de perdre son procès par un refus, ou de le gagner par un parjure, sans qu'il pût s'y soustraire par sa bonne foi; tandis qu'il ne doit être condamné que si, en prêtant le serment, il a reconnu l'existence du fait servant de base à la demande ou à l'exception de son adversaire (2).

Cependant, s'il résultait des circonstances de la cause la preuve manifeste que cette réponse : je ne sais pas, je l'ignore, je ne me rappelle pas, je ne puis répondre, n'est qu'un faux fuyant employé pour ne pas répondre du tout, et se dispenser de prêter serment, les juges pourraient la considérer avec raison comme constituant un véritable refus (3). Tel serait le cas où il s'agirait d'un fait personnel d'interposition frauduleuse.

Mais si cette réponse émane du demandeur auquel le serment a été référé, elle est censée équivaloir à un refus de serment. Car, étant tenu, en cette qualité, de justifier sa demande ou son exception, il ne satisfait pas à la charge de la preuve, du moment qu'il n'affirme point, comme il le doit, le fait qui sert de base à ses prétentions.

Nous devons enfin observer qu'il ne faut point confondre le refus de serment avec l'annulation du serment prétendu prêté.

(i) Besançon, 1" fév. 1866. Sirey, 56, 2, 95.

(î) Voy. art. -1358, n° 8.

(3) Cass., 8 juin i863. Sirry, 63, 1, 437.

DKS OBLIGATIONS (aRT. I3G3). [)Ti

Si le premier tranche décisoirement le débat, la dernière au contraire laissant en l'état le litige, fait seulement considérer comme non avenues la délation et la prestation du serment.

4. Lorsque le serment déféré a été régulièrement prête, la transaction dont sa délation contenait la proposition conditionnelle se trouve définitivement et irrévocablement arrêtée. La prestation du serment n'est, en effet, autre chose que l'accompHssement de la condition sous laquelle la partie qui l'a déféré avait déclaré se désister de sa demande ou renoncer à son exception.

S'il s'agit d'un serment référé, et que ce serment ait été prêté, sa prestation rend également la transaction qui avait été conditionnellement proposée définitive et irrévocable. Mais elle produit des effets inverses ; car elle fait réputer accomplie la condition sous laquelle celui qui a référé le serment a déclaré acquiescer à la demande de son adversaire ou adhérer à son exception.

5. Nousl'avons déjà dit: par la prestation du serment comme par son refus, il se forme entre les parties un contrat qui tient lieu de loi entre elles. Ils emportent, tantôt obhgation, tantôt libération; car le serment vaut payement ou remise de la dette; jusjurandum eticim loco solutionis ccdit (1), estcnim hoc acceptilationi simile (2). Il produit enfin les mêmes effets que la chose ingée, jusjurandum vicem rei judicatx obtinet (3); il a même une plus grande autorité qu'elle, majorem hahei autorltatem quàm res judicata (4).

Il s'ensuit que, lorsque le serment déféré ou référé a été fait, l'adversaire n'est point recevabie à en prouver la fausseté (1363). Comme ce n'est pas la vérité du serment qui l'obhge, mais bien la convention même qu'il a formée, la fausseté prou-

(1) L. 27, /f. Dejurejur.

(2) L. 40, ff. Dejurejur.

(3) L. \, fl. Quar. rer. act. non datur.

(4) L. 2, //. Dejurejur.

vée du serment ne saurait avoir pour conséquence de le délier de ses engagements. D'ailleurs, le fait qui servait de fondement à la demande ou à l'exception se trouve désormais établi par une présomption absolue jurls et de jure, à l'égard de laquelle aucune preuve contraire n'est recevable (1). En un mot, le serment prêté est une exception qui n'admet point la réplique du parjure (2).

6. De môme que l'adversaire ne peut attaquer la transaction qui s'est formée par la délation et la prestation du serment, en offrant d'en prouver la fausseté, de même aussi, en cas de refus de serment, celui qui Ta refusé ne saurait être admis à établir la vérité du fait sur lequel, néanmoins, il n'a pas voulu jurer. La fausseté du fait dans un cas et sa vérité dans l'autre ne sont désormais d'aucune considération. L'offre de preuve en est irrecevable, comme étant irrelevante.

7. La transaction résultant du serment ne peut pas plus être attaquée indirectement que directement. Vainement la partie qui l'a déféré ou référé prétendrait se soustraire aux conséquences de sa prestation contre elle, en prenant une voie indirecte et détournée; par exemple, en intervenant sur la poursuite criminelle pour faux serment, afin de demander des dommages et intérêts contre le parjure (3), ou en s'inscrivant plus tard en faux contre l'acte authentique sur la teneur duquel le serment avait été déféré (4). Ce serait remettre en question ce qui a été l'objet d'une transaction définitive et irrévocable.

(I) POTHiER, Oblig., n»822.

(^2) L. 15, ff. De except. — L. I, C. De reb. cred. et de jure/ur.

(3) LocRÉ, t. 30, p. 490. — TouLLiER, t. 10, n" 389. — Zacharle,

t. 3, p. 620, f^ édit., et L 8, p. 196, 4" édit. - Bonnier, iv 31-2.

— Marcadé, art. 1364, n" 3. — Cass., 7 juill. 1843. Sirev, 4i, 1, 36.

— Contra, Duranton, t. 13, n° 600.

(i) Zachari.e, ibid. — Colmar, 25 avril 1827. Sirry, 28, 2, i76.

DF.S OBLIGATIONS (art. 1363). 330

8. Quelque incontestables et décisifs que soient les moyens de preuve invoqués par une partie pour établir la fausseté du fait sur lequel le serment a été prêté, ils ne sont en aucun cas admissibles de sa part. Cette preuve est irrecevable, bien qu'elle résulte d'actes postérieurs à la prestation du serment. L'aveu même le plus formel qui serait émané plus tard de celui qui a juré qu'il a fait un faux serment, n'autorise point son adversaire à revenir contre le jugement, et à se faire restituer contre ses effets.

Il en est de même de tous actes antérieurs à la prestation du serment desquels il résulte la preuve du parjure. Sur la délation ou relation du serment décisoire, vous jurez, par exemple, que vous ne me devez rien, ou que je ne me suis pas libéré. Je retrouve votre billet ou votre quittance. Je ne pourrai me fonder sur l'existence de ces pièces écrites pour attaquer la transaction, en établissant que vous avez juré sur un fait faux. Jedoism'imputer, soit d'avoir négligé mes moyens de défense, soit de m'en être imprudemment rapporté à votre conscience.

Voici un fait qu'il est bon de rappeler : Dans les conférences sur l'ordonnance de 1670 (1). M. le Premier Président Lamoignon exposa que « la tradition du Palais apprenait qu'en une audience où le Premier Président de Harlai présidait, une partie ayant la preuve par écrit d'un fait avancé, ne laissa pas d'obliger la partie adverse à prêter le serment en pleine audience; sur quoi l'autre le convainquit aussitôt de parjure, en faisant lecture de la pièce. M. le Premier Président de Harlai se tourna contre celui qui, sans besoin, avait induit son adversaire à un parjure si public, et le reprit très sévèrement; après cela, ayant été aux opinions, il le condamna plus rigoureusement encore que celui qui s'était parjuré. »

Je ne pourrai de même me faire relever des conséquences de mon refus de serment, en rapportant la preuve que, néan-

(I) Procès-verbal, p. loG.

moins, le fait sur lequel j'ai refusé de jurer était vrai, et que les allégations de mon adversaire étaient complètement fausses. Tel est le cas où le serment m'ayant été déféré ou référé sur le point de savoir si j'ai acquitté ma dette, je retrouve la quittance, après avoir refusé de le prêter. Je ne puis désormais exciper de ce titre.

9. La partie contre laquelle le jugement a été rendu en conséquence de la prestation ou du refus du serment, peut cependant le faire rétracter dans certains cas.

Ces cas sont ceux où il a été commis, à son égard, des actes de violence ; où il a été pratiqué envers elle des manœuvres de fraude et de dol ; où, depuis le jugement, il a été recouvré des pièces décisives qui avaient été retenues par le fait de son adversaire (1). La transaction qui résulte du serment peut, en effet, être attaquée pour les mêmes causes de rescision que toute autre transaction ordinaire, puisqu'elle a son principe dans une convention privée. Or, les faits de dol, de violence et de fraude sont des causes de rescision qui s'appliquent à toute espèce de contrats.

Le jugement pourra donc être rétracté, et la partie restituée contre ses conséquences, si elle prouve que ce n'est que par des manœuvres de cette nature, pratiquées par son adversaire, qu'elle a été contrainte ou déterminée à lui déférer le serment, soit à refuser de le prêter elle-même.

10. Quant au mode de recours à exercer contre le jugement, ce sera la voie de l'appel, s'il n'est pas rendu en dernier ressort et que la partie soit encore dans les délais de l'appel, soit la voie de la requête civile, s'il est en dernier ressort ou que les délais de l'appel soient expirés (2).

(1) PoTHiER, Obllg., Il' 82o. — TouLLiRR,t. 10, n" 390. — Zachari^, t. 5, p. 621, r^édit., et t. 8, p. 197, V édit. — Duranton, t. 13, n^ GO t. — Favard, Rép., v« Serment, sect. 3, § 1, n° ^0. — Bonnier, no 304.

(2) TouLLiER, Duranton, ibld.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1364). 3il

La rétractation du jugement, prononcée sur l'un ou l'autre de ces recours, a pour effet de remettre les parties au même et semblable état qu'avant toute délation, relation, prestation ou refus de serment, sans préjudice des arguments de fait et de droit qui résultent, en faveur de l'une des parties, des faits de dol, de violence, de fraude et de rétention de pièces décisives de la part de son adversaire.

Que si le serment était seulement déféré, référé, prêté ou refusé, sans que le jugement eût été encore rendu, le juge saisi de la contestation devrait lui-même, sur de nouvelles conclusions des parties, rétracter tout ce qui aurait été déjà fait, et les remettre au même et semblable état qu'auparavant. Pourquoi, en effet, s'empresser, dans ce cas, de rendre un jugement qui doit être immédiatement l'objet d'un appel ou d'une requête civile? Ne vaut-il pas mieux, tant que, sous ce rapport, les choses sont entières, prévenir ces moyens de recours? Quelle fin de non recevoir pourrait-on enfin opposer aux nouvelles conclusions prises par la partie, puisque les faits sur lesquels elles se fondent sont une nouvelle cause de demande, et qu'ils vicient de nullité la convention que la justice est appelée à vérifier?

Article 1364.

La partie qui a déféré ou référé le serment ne peut plus se rétracter lorsque l'adversaire a déclaré qu'il est prêt à faire ce serment.

Sommaire.

1 . Comment se forme le contrat résultant de la délation du serment. 5. Jusqu'à quand la partie qui le défère ou le réfère peut-elle se rélracter.

3. Si la partie qui s'est rétractée peut déférer de nouveau le serment.