Effets de la rétractation du serment déféré ou référé

6. 11 n'est pas nécessaire d'en donner acte. Quid, s'il y a dol et fraude.

'Vi^ THÉORIK ET PKATIQUK

7. Quand le serment est-il censé refusé ou prêté. Incapacité. Mort.

8. S'il n'est ni refusé ni prêté, les parties sont remises au môme et semblable état qu'auparavant.

1. C'est toujours à ridée d'une proposition de transaction conditionnelle qu'il faut en revenir pour apprécier sainement les effets légaux d'une délation ou relation de serment. Je vous défère ou réfère le serment litis-décisoire; c'est, de ma part, une offre ou proposition qui est le premier terme du contrat. Elle le commence, l'ébauche; mais il faut que votre acceptation intervienne pour que le contrat soit formé. La prestation ou le refus du serment doit réaliser ensuite la condition sous laquelle la transaction a été convenue.

Il nous suffit, à ce point de vue, de renvoyer aux principes généraux qui régissent la formation des contrats ordinaires. Ils reçoivent ici pleinement leur application, quant aux événements et circonstances qui ajournent, empêchent ou achèvent la formation définitive de la convention résultant de la délation ou relation du serment litis-décisoire.

2. L'article 1364 ne fait qu'en tirer les conséquences quand il dispose que la partie qui a déféré ou référé le serment ne peut plus se rétracter, lorsque l'adversaire a déclaré qu'il est prêt à faire ce serment.

Elle peut seulement le dispenser de jurer, et tenir le serment pour prêté (1).

Mais elle a toute faculté de rétractation tant qu'il n'a pas accepté le serment qui lui est déféré ou référé, sans que les juges puissent contrarier l'exercice de sa part d'un droit qui lui est tout personnel. Peu importe même qu'un jugement ait donné acte de la délation du serment et fixé un jour pour sa prestation, s'il n'est en même temps constaté que la partie adverse a déclaré être disposée à le prêter (2).

(1) L. 6, !. 9,//", De /ure/ar. — [.. 1, G. De reb. cred. etjarejur. (2j Paris, 25 mars 1854. Sïrey, o5, 2, \4'>.

DKS OBLIGATIONS (a1\T. <3G4). lU-î

3. Quand une fois la partie qui a déféré le serment s'est rétractée, elle ne peut plus le déférer de nouveau. La loi romaine (1) en avait une disposition formelle : « Satis enim absurdum est redire ad hoc cui renunciandum putavit, et cum desperavit aliam prohationem, tune denuo ad religionem convolare, etjudices nullo modo eosaudire ad taies iniquitates venientes : Il est assez absurde de revenir à un moyen auquel on a cru devoir renoncer, et, après avoir désespéré de tout autre genre de preuve, de recourir enfin au serment; les juges ne doivent donc nullement écouter ceux qui ont recours à de pareilles iniquités. »

Il est vrai que le Code n'a point reproduit cette disposition, et qu'il n'interdit pas formellement au juge de repousser toute nouvelle délation de serment de la part de la partie qui se serait rétractée une première foi. Cependant, comme sa rétractation équivaut à une renonciation qui n'a rien de contraire aux lois ni à l'ordre public, celui auquel le serment est de nouveau déféré peut, suivant nous, se prévaloir de cette renonciation pour se dispenser de répondre à la délation du serment. N'y a-t-il pas d'ailleurs dans ces retours de volonté contradictoire quelque chose qui répugne au caractère austère et grave d'un pareil moyen de décision (2)?

Mais si la partie à laquelle le serment est de nouveau déféré, après une première rétractation, déclare qu'elle est disposée à le faire, les juges ne sauraient interposer leur autorité pour rejeter d'office cette nouvelle délation du serment. C'est que, après tout, il s'agit d'une proposition de transaction, dont la consommation, comme celle de tout autre contrat, est un acte de la volonté seule des parties.

Si la partie qui a déféré le serment ne s'était d'abord rétractée que pour mieux en préciser et expliquer les termes, rien ne s'opposerait alors à une seconde délation du serment. A

(1) L. H, C. De reb. cred. et Jurejur.

(2) PoTHiER, Oblig., 11° 822. — DuBANTON, l. 13, n» o91. — Coiitrà, ToL'LLiER, t. 10, n*^ 367. — Cauré et Chauveau, Quest. 508.

o4i THÉORIE Kr PRATIQUE

plus forte raison, le second serment serait-il régulièrement tléféré, après rétractation, s'il Tétait dans des termes diiïérents. Car on ne peut pas dire que la rétractation s'y applique.

4. La rétractation peut être expresse ou tacite. Ainsi, elle résulte tacitement de l'appel interjeté par la partie qui a déféré ou référé le serment, avant que l'autre partie ait déclaré l'accepter et être prête à jurer (1).

Si elle a lieu contradictoirement à l'audience, il n'est pas nécessaire que le juge en donne acte. Mais si elle est faite hors de l'audience, par déclaration extrajudiciaire, elle doit être notifiée à la partie à laquelle le serment avait été déféré (2).

5. Quand la rétractation émane de celui qui a déféré le serment, toute délation de serment s'évanouit, sauf à l'autre partie à déférer elle-même le serment décisoire. Mais alors il s'agit d'une véritable délation du serment, et non de sa relation.

Si la partie qui a référé le serment se rétracte, la délation du serment subsistant, elle n'a qu'àjurer elle-même. Elle en reprend le droit par sa rétractation.

6. La loi n'exige point que le juge donne acte de l'acceptation du serment, pour que celui qui l'a déféré ou référé ne puisse plus se rétracter (3). 11 suffit qu'elle soit connue de ce dernier, pour que la convention qui en résulte soit légalement formée entre les parties.

Cependant, dans le cas même où celui à qui le serment a été déféré ou référé aurait déclaré l'accepter et être prêt à le faire, l'autre partie pourrait encore se rétracter, en établissant qu'elle a été contrainte ou déterminée à lui déférer ou référer le serment par violence, dol ou fraude.

(1) Montpellier, 2-2 avril 1833. Dalloz, 33, 2, ^240. — Cass., 3 mai 1876. SiHKY, 76, 1, 216.

(2) DuRANTON, t. 13, no 597.

(3) Meklin, Rép , v" Serment, § 2, arl. 2, n" 2.

DKS OULlGATlOiVS i.VUT. 136 i). 3(5

Mais, hors ce cas, il n'y a plus de rétractaliou possible, et de même que la partie qui a déféré ou référé le serment ne peut plus se rétracter, celle qui a accepte le serment qui lui a été déféré, et a déclaré être prête à le faire, ne peut plus se rétracter pour le référer à l'autre partie, si cette dernière n'y consent. Elles sont liées réciproquement par un contrat irrévocable.

7. Nous devons examiner ici quand et comment le serment litis-décisoire est réputé prêté ou refusé; car ces deux points se tiennent. Mais avant tout une observation : C'est que le refus et la prestation du serment, ne faisant que réaliser la condition sous laquelle Tune ou l'autre des parties succombe ou triomphe dans sa demande ou dans son exception, il n'est jamais besoin d'en demander ni d'en obtenir acte. La condition est réputée accompUe ipso facto. Ainsi, celui qui a refusé le serment ne peut plus se raviser, de même qu'il ne pourrait faire considérer comme non avenu le serment prêté, sous le prétexte qu'il n'en a pas été donné acte par le juge.

Cette première observation faite, nous nous plaçons dans une double hypothèse : La personne à laquelle le serment a été déféré ou référé continue de vivre et d'être capable de le prêter, ou bien, au contraire, elle meurt ou devient incapable.

Dans le premier cas, la prestation réelle du serment peut seule réaUser la condition qui ne saurait se suppléer autrement. Il faut donc de toute nécessité que le serment soit prêté.

Réciproquement, le serment n'est censé refusé que lorsque celui auquel il a été déféré ou référé, ayant été constitué en demeure, nel'a pas prêté, alors qu'il le pouvait, dans les délais lixés. Ici plusieurs hypothèses se présentent : Si le jugement ordonne simplement le serment, celui qui l'a déféré ou référé n'a qu'à faire signifier la décision et à mettre son adversaire en demeure de prêter ou de refuser le serment, dans les délais qu'il lui impartit. S'il n'est pas répondu à cette sommation, alors le jugepeut, suivant les circonstances, considérer comme

.'Ufî THÉORIE KT l'RATIQUK

constiluant un véritable refus de serment la contumace de celui auquel il a été déféré ou référé, sauf à ce dernier à se faire relever des conséquences du jugement par la voie de l'opposition ou de l'appel, en expliquant son silence et son retard par des causes légitimes. Il peut, en conséquence, être encore admis, par suite de la rétractation du jugement, à prêter serment en instance d'appel, ou même devant les premiers juges. Que si le jugement qui a ordonne le serment, ou un second jugement rendu sur la mise en demeure, a fixé pour sa prestation un délai de rigueur, passé lequel il devait expressément être considéré comme refusé, alors il convient de s'en tenir aux termes rigoureux de la décision, sans que celui auquel le serment a été déféré ou référé puisse s'y soustraire, à moins qu'il n'établisse quelque cas fortuit ou de force majeure qui le relève delà déchéance encourue.

Que si avant toute prestation réelle ou tout refus de serment, il vient a été frappé de mort ou d'incapacité, le serment ne peut, en aucun cas, être considéré comme prêté ou comme refusé. Quant au refus, on est d'accord pour reconnaître qu'il n'y en a pas par ce seul fait.

Mais quant à la prestation, on a prétendu qu'on pouvait en induire l'équivalent de certaines circonstances; qu'ainsi on pouvait considérer le serment comme réellement prêté, quoique la mort ou tout autre événement de force majeure ait empêché de le prêter, lorsque celui auquel il avait été déféré ou référé avait déclaré, sans avoir été mis depuis en demeure, l'accepter et être disposé à le prêter (1), et à plus forte raison, lorsque c'était son adversaire qui l'avait empêché de le faire par des appels, des requêtes civiles ou des subterfuges de chicane (2). Cette opinion ne nous paraît pas exacte de tous points.

(1) LAPEYiÈr.K, Icllrc S, p. 413. — Roncknne. t. 2, p. 51 -4. — TouLLiER, t. 10, n" 385. — Douai, 26 mai 18U. Sirey, 15, 2, 23 i. — Aix, 13 août 1829. Sirey, *21), -i, 280.

[^) TorLLir.K, iOid.

DKS OBLIGATIONS (arT. l'.Hil). 'Ml

La prestation de serment est, en effet, la condition expresse de la transaction dont sa délation contient la proposition conditionnelle. Or, toute condition doit être accomplie dans sa forme spécifique, in forma speciftcd. On ne saurait donc raisonnablement douter que celui qui a déféré ou référé le serment n'ait entendu et voulu qu'il fût réellement prêté. Car, en déférant ou en référant le serment, il a par cela même déclaré de la manière la plus incontestable qu'il n'entendait renoncer à sa demande ou à son exception, ou adhérer à la demande ou à l'exception de son adversaire, que tout autant que le serment serait réellement prêté. On ne peut donc le considérer comme fait, par cela seul que celui auquel il a été déféré ou référé l'avait formellement accepté, avait déclaré être prêt à jurer, et qu'il est décédé ou est devenu incapable sans avoir été mis en demeure de le prêter, et sans être conséquemment réputé l'avoir refusé. En un mot, sabonne volonté, si manifeste qu elle soit, ne saurait tenir lieu du fait de la prestation réelle du serment. Car ces déclarations et dispositions de celui auquel le serment a été imposé ne sont qu'un équivalent; or, en fait de condition, un simple équivalent est inadmissible. Puis, il ne faut pas perdre de vue que cette fiction enlèverait à l'autre partie les garanties delà solennité du serment en justice, l'invocation de la divinité, l'imprécation du parjure, le remords encore possible de celui qui va jurer, dans un instant suprême, sous le regard du public, de la justice et de Dieu même (1). Mais si, outre l'acceptation du serment de la part de celui auquel il a été déféré ou référé, il est établi qu'il n'a pas dépendu de lui de le prêter ; que la non prestation de ce serment ne vient ni de sa faute, ni de son retard ; que, au contraire, il a été empêché de le faire par le fait même de son adversaire, qui en a constamment éludé la prestation par des moyens de

(I) Zacharie, t. 5, p. 619, «^ édit., et t. 8, p. l9o, 4^ édit. — Carré, Quest., 511. — Marcadé. art. 136i, a'' 2. — Cliand^éry, 21 mars I87'J. Sirky, 79, i, 300.

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chicane et des procédures de mauvaise foi; dans ce cas, nous ne voyons aucune raison, même spécieuse, de s'écarter des principes généraux du droit. Or, la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, oblige sous cette condition, ([ui en a empêché l'accomplissement (1178). Le serment, qui, n'est que la condition de la transaction proposée, doit donc être de même réputé prêté, lorsque c'est la partie adverse qui en a empêché la prestation. Ce mode de réparation est le plus juste et le plus équitable. Mais nous insistons sur ce point : c'est qu'il doit être bien établi que la prestation du serment a été empêchée par le fait de l'adversaire.

8. Lorsque le serment, sa prestation étant d'ailleurs devenue désormais impossible, n'est censé ni refusé ni prêté, les parties sont remises au même et semblable état que s'il n'avait jamais été déféré ou référé. Sa délation, sa relation, le jugement qui l'ordonne, tout cela est réputé non avenu, sauf à la partie qui l'avait déféré ou référé à déférer le serment de crédulité aux héritiers du défunt.

Article 1365.

Le serment fait ne forme preuve qu'au profit de celui qui l'a déféré ou contre lui, et au profit de ses héritiers et ayants-cause ou contre eux. — Néanmoins, le serment déféré par l'un des créanciers solidaires au débiteur ne libère celui-ci que pour la part de ce créancier ; — le serment déféré au débiteur principal libère également les cautions; — celui déféré à l'un des débiteurs solidaires profite aux codébiteurs ;

— et celui déféré à la caution profite au débiteur principal.

— Dans ces deux derniers cas, le serment du codébiteur solidaire ou de la caution ne profite aux autres codébiteurs ou au débiteur principal, que lorsqu'il a été déféré sur la dette, et non sur le fait de la solidarité ou du cautionnement

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