Observations critiques

4. L'usage du serment supplétif est moins fréquent aujourd'hui qu'autrefois. Sentence rendue à la courte paille.

i. Le juge peut lui-même déférer d'office, de son propre mouvement, le serment à l'une ou à l'autre des parties. Ce serment a un double objet. Le juge le défère, ou pour en faire dépendre la décision de la cause, ou seulement pour déterminer le montant de la condamnation. Telles sont les dispositions de l'article 1366.

Ce serment s'appelle supplétif ou supplétoire, parce qu'il a pour objet de fournir au juge un supplément, un complément de preuve pour la décision de la cause, ou pour la détermination du montant de la condamnation.

2. L'usage du serment supplétif nous vient de la jurisprudence romaine. Dans les causes douteuses, dit Gaïus, les juges ont souvent l'habitude de prendre le serment de l'une des par-

{\) PoTHiiiR, ObUg., n° S-23. — Duranton, t. 13, n" 608. — Toul- LiKR, t. \0, n"s 393 et suiv.

DKS OBLIGATIONS (aRT. 1366). 357

lies, et de juger sur les déclarations de celle qui a juré : Soient enim sœpe judices, in dubiis causis, exacto jurejurando, secundum eum judicare qui juraverit (1). Et ailleurs, la loi romaine ajoute : Dans les contrats de bonne foi et dans les autres causes également, à défaut de preuve, le juge doit déférer le serment pour décider le procès en connaissance de cause : In bonœ fidei contractibus, necnon in cœteris causis, inopid probatio7ium, per judicem jurejurando, causa cognitây rem decidi oportet (2). Mais l'usage de ce serment supplétif a été surtout consacré, exagéré même par la jurisprudence canonique. Il est heureusement d'une pratique moins fréquente sous notre législation civile.

3. Considérée dans son principe, l'institution de ce serment ne saurait échapper à de justes critiques. Si, en effet, sa prestation doit entraîner la décision de la cause, le juge, en le déférant, abdique lui-même ses pouvoirs, et, ce qui est plus grave, il les abdique entre les mains de l'une des parties, qu'il constitue juge à sa place. C'est alors surtout qu'il y a iniquité à être juge dans sa propre cause : iniquum est aliquem suse rei judicem fieri (3). Que si le juge ne soumet pas, en définitive, ainsi qu'il en conserve le droit, la décision de la cause au serment prêté, pourquoi l'avoir déféré, puisque sa délation aura eu pour conséquence, non-seulement d'en constater l'inutilité, mais encore de provoquer, en apparence au moins, un parjure judiciairement reconnu? Ne valait-il pas mieux éviter ce scandale?

Que les parties, maîtresses de leurs droits et capables d'en disposer, transigent, sous l'autorité de la justice, par forme de serment décisoire ; il n'y a là rien qui ne s'exphque et ne se justifie par la liberté même des conventions. Mais il n'en est pas ainsi du serment supplétif, que le juge défère d'office à

(1) L. 31, //'. De jurejiir.

{'i) L. 3, C. De reb. cred. et jurejar.

(3) L. 7, /7. De fudlc.

3o8 THÉORIE ET PRATIQUE

Tune des parties, malgré elle et plus encore malgré son adversaire. Il semble alors que le juge ne conserve ses pouvoirs de juridiction contentieuse que pour les compromettre et en abuser. Au nom de la loi, la justice contredit la loi elle-même. Karticle 1341 repousse, en effet, toute preuve testimoniale lorsqu'il s'agit de somme ou valeur excédant cent cinquante francs ; les témoignages des personnes les plus honorables et les plus désintéressées sont alors suspects, à ce point qu'ils ne peuvent pas être accueillis; et cependant, par une inconséquence singulière, la loi autorise le serment supplétif comme preuve, c'est-à-dire qu'elle admet le témoignage le plus fait pour n'inspirer aucune confiance, celui delà partie elle-même, appelée en quelque sorte à juger sa propre cause, quelque importante qu'elle soit. La loi veut, il est vrai, que le fait qui forme le sujet de la contestation ne soit pas totalement dénué de preuves ; mais pourquoi demander le supplément de preuve dont le défaut emporte, dans le doute, le rejet de la demande ou de l'exception, au témoignage le plus suspect de tous, à celui de la partie qui a trop d'intérêt et pas assez de pudeur ou de bonne foi pour se condamner elle-même (1)?

Aussi, MM. Aubry et Rau sur Zachariae (2), disent-ils avec grande raison que le serment supplétif présente un inconvénient bien grave en ce qu'il donne au juge le pouvoir de transporter, de son autorité privée, la décision dulitige du domaine du droit dans celui de la conscience; et nous ajoutons, de quelle conscience!... puisque les mouvements en sont combattus par les sollicitations de l'intérêt.

4. Félicitons-nous donc que le serment supplétif ait aujourd'hui perdu, plus encore par les mœurs que par les lois, la faveur dont il a joui dans les anciennes habitudes judiciaires. Dans son embarras, lejuge allait souvent jusqu'à déférer d'office le serment aux deux parties à la fois, ce qui ne faisait

(1) Voy. BoNCENNE, t. 2, p. 498. — TouLLiER, t. 10, n» 399.

(2) T. 5, p. 756, n^« 1, l--^ édil.. el t. 8, p. 359, nt« 1, 4« édit.

UKS OBLIGATIONS (art. 136G}. 359

qu'augmenter sa perplexité, et produisait pour le moins un parjure. Telle était la situation inquiétante dans laquelle s'était placé messire Houlyer, conseiller du roi, assesseur pour Sa Majesté au siège royal de Melle, lorsqu'il jugea convenable, pour se tirer d'embarras, de déférer le jugement d'un procès à la Providence divine, de prendre à cet effet d'office, entre ses doigts, deux pailles ou bûchettes, et d'enjoindre aux parties, après tirage au sort de la priorité à tête ou croix, de tirer chacune l'une d'icelles pailles ou bûchettes, ayant préalablement déclaré que celle des dites parties qui tirerait la plus grande des bûchettes gagnerait sa cause. Cette folle sentence est du 24 septembre 1644; on peut la voir rapportée tout au long par M. Boncenne (1). Le sort qui devait juger à la courte paille était au moins désintéressé, et la Providence divine y avait elle-même, pour intervenir, un intérêt de justice. Si dans l'épreuve du sort on tente la Providence, dans le serment supplétif on ne tente que l'intérêt personnel.

Mais hâtons-nous d'ajouter que les juges valent mieux aujourd'hui, sur ce point, que la loi même, et qu'il corrigent de leur mieux les vices de l'institution du serment supplétif, en en restreignant, autant que possible, l'usage dans la pratique des tribunaux. Peu s'en faut même, tant il est rare, que par le fait il ne soit presque entièrement supprimé. Les juges, en cela, ne font que suivre le consolide Pothier (2), qui,dansune pratique de plus de quarante ans, n'avait pas vu arriver plus de deux fois qu'une partie ait été retenue, par la religion du serment, de persister dans ce qu'elle avait soutenu. C'est ainsi qu'il s'exprime, et combien d'autres pourraient déclarer que ces deux exemples même leur ont manqué !

Article 1367.

Le juge ne peut déférer d'office le serment, soit sur la demande, soit sur l'exception qui y est opposée, que sous

(I) T. 2, j). 504, en noie.

(2; Obllg., ïi" 83 h

les deux conditions suivantes : Il faut — 1*" que la demande ou l'exception ne soit pas pleinement justifiée ; — 2° qu'elle ne soit pas totalement dénuée de preuves. — Hors ces deux cas, le juge doit ou adjuger ou rejeter purement etsimplement la demande.

Article 1368.

Le serment déféré d'office par le juge à l'une des parties ne peut être par elle référé à l'autre.

Sommaire.

\. Le serment d'office ne peut être déféré que sous deux conditions.

2. Comment la demande ou l'exception n'est pas complètement justifiée.