Autorité du jugement rendu comme chose jugée

i. En instituant le serment supplétif, le législateur n'a pas laissé d'en sentir les inconvénients. Aussi a-t-il dû prendre quelques précautions pour les atténuer, en déterminant les conditions sous lesquelles seulement il peut être déféré.

« Le Juge, porte l'article 1367, ne peut déférer d'office le serment, soit sur la demande, soit sur l'exception qui y est opposée, que sous les deux conditions suivantes. Il faut l^'que la demande ou l'exception ne soit pas pleinement justifiée; 2° qu elle ne soit pas totalement dénuée de preuves. »

Cetarticleest emprunté presque motpour mot dePothier(l), qui résume ainsi les dispositions et l'esprit des lois romaines : « 1° Il faut, dit-il, que la demande ou les exceptions ne soient pas pleinement justifiées ; c'est ce qui résulte de ces termes de la loi 3, De C. reb. cred., inopid probationum...; 2** il faut que la demande ou les exceptions, quoique non pleinement justifiées, ne soient pas néanmoins dénuées de preuve; c'est le sens de ces termes, in causis duhiis, dont se sert la loi 31, ff. De jurejur. »

2. On comprend assez clairement en quel cas et comment la demande ou l'exception n'est pas pleinement justifiée. Elle l'est, comme dit Pothier (2), lorsqu'elle n'est ni évidemment juste, faute d'une preuve pleine et complète; ni évidemment injuste, à cause du commencement de preuve qui se trouve. Et nous ajoutons que la preuve n'est ni pleine ni complète, toutes

(() Obllg., no 829.

(2) Ibid.

362 TUÉORIE KT PRATIQUR

les fois que le demandeur à l'appui de sa demande, ou le défendeur à l'appui de son exception, ne rapporte pas une preuve à laquelle loi a attaché une entière autorité probante. C'est ce qui a lieu notamment lorsque la preuve ne résulte que de témoignages ou de simples présomptions, dont l'appréciation est toujours abandonnée au pouvoir discrétionnaire du juge (1). Ce n'est pas qu'ils soient incapables de former une preuve pleine et entière; mais le juge peut toujours décider, d'après son appréciation personnelle et sans violer la loi, qu'ils ne produisent qu'une preuve incomplète.

Si rimperfection de la preuve peut résulter de l'insuffisance des indices et documents produits d'un côté, elle peut également résulter du conflit des moyens invoqués de part et d'autre. Au milieu de titres, de témoignages ou de présomptions qui se contrebalancent et se neutralisent, le juge reste dans un état d'incertitude qui ne permet pas à sa conviction de se lixer. Dans ce cas encore, la demande ou l'exception n'est pas pleinement justifiée. Mais il est rare que le juge ne prenne pas sur lui, sans recourir au moyen extrême du serment supplétif, de faire pencher d'un côté ou de l'autre le poids des preuves respectivement rapportées.

Le serment serait d'ailleurs irrégulièrement déféré si le j!ige se fondait uniquement sur les affirmations et dénégations réciproques des parties, sans constater que la demande ou l'exception n'est pas totalement dénuée de preuve (2).

3. Quant au commencement de preuve que la loi exige pour que la demande ou l'exception ne soit pas réputée totalement dénuée de preuves, nous devons en apprécier soigneusement le caractère. Une distinction est indispensable.

Le fait sur lequel repose la demande ou l'exception n'est-il susceptible d'être établi qu'au moyen d'une preuve écrite, de telle sorte que la preuve testimoniale toute seule soitinadmis-

(f) TouLLiEH, t. 10, n» 40G.

(2) Cass., 15 avril 1883. Encore incdil.

DE? OBLIGATIONS (art. 1367-1368). 363

sible; il faut qu'il existe un commencement de preuve par écrit, pour que le fait soit censé n'être pas totalement dénué de preuve, et pour que le juge soit, en conséquence, autorisé à déférer le serment supplétif (1). Ainsi, ce serment ne peut être déféré, àmoins qu'il n'existeun commencement de preuve écrite, sur une convention dont l'objet excède la valeur de cent cinquante francs, ni contre et outre le contenu d'un acte, ni sur ce qui serait allégué comme ayant été dit et convenu avant, lors ou depuis.

Il ne peut non plus être provoqué, même lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit, si ce commencement de preuve est insuffisant, même avec le concours d'autres présomptions graves, précises et concordantes, ou de témoignages oraux, pour constituer une preuve juridique du fait de la demande ou de l'exception. Tels sont les cas de bail, de transaction où il n'existe pas un titre régulier et parfait.

Que si le fait est susceptible d'être établi par la preuve testimoniale, il suffit qu'il en existe quelque indice, soit qu'il résulte de témoignages ou de simples présomptions, pour que le juge soit autorisé, même en l'absence de tout commencement de preuve par écrit, à déférer le serment supplétif. Mais il doit se montrer d'autant plus sévère dans l'appréciation des moyens de preuve, qu'à cet égard son pouvoir est souverain et que l'exercice en est plein de périls, s'il n'en use avec sagesse et impartialité.

Tels sont les cas où l'article 1341 reçoit exception, et, en général, tous ceux où le fait qui sert de fondement à la demande ou à l'exception appartient aux matières de commerce (2).

(0 Zacharle, t. 5, p. 7.56, \^^ édit., et t. 8, p. 360, 4^ édit. — BoNNiER, n" 324. — TouLLiER, t. 10,n°»407 et 408. — Durantox,!. 13, n« 617. — Cass., U juillet 1865. Sirey, 63, 1, 405. — 8 avril 1874. SiREY, 75, 1, 76. — 6 juin 1883. Sirey, 83, 1, 342.

(2) TouLLiKU, t. 10, n«s 409 et suiv. — Zacharle, t. 5, p. 757, I'«édit., et t. 8, p. 361, 4« édit.— Cass., 22 janv. 1828. Sirey, 28,1, •238.-9 nov. 1831. Sirey, 32,1, 10.— M juin 1873. Sirey, 73, 1, 328.

L'article 17, C. comm., d'après lequel le juge peut déférer le serment à l'autre partie, lorsque Ja partie aux livres de laquelle on offre d'ajouter foi refuse de les représenter, ne fait que consacrer un principe de droit commun en matière commerciale.

Nous avons vu (1) toutefois que, par exception, le juge pouvait déférer le serment supplétif à la partie dont la demande est appuyée sur des livres de commerce régulièrement tenus, lorsqu'il s'agit de fournitures faites à une personne même non marchande. Au contraire, si la partie ne produisait, à l'appui de ses prétentions, que ses livres et papiers domestiques, et qu'il s'agît d'une somme ou valeur excédant cent cinquante francs, le serment supplétif ne pourrait pas lui être déféré, sa réclamation étant alors absolument dénuée de preuve (2).

4. Si la demande ou l'exception est pleinement justifiée, ou si elle est totalement dénuée de preuve, le juge doit adjuger ou rejeter purement et simplement la demande (1367). Ce dénoùment de toute action en justice est conforme aux règles du droit commun et de la raison.

5. Si le juge, quoique la preuve fût complète, avait déféré le serment pour assurer davantage sa religion, la partie qui rapporte une preuve de cette nature, et à laquelle néanmoins le serment a été déféré, pourrait appeler du jugement. Vainement Potliier (3) dit qu'elle n'en a pas le droit, parce que le jugement ne lui fait pas grief, en exigeant son serment, puisqu'il n'en coûte rien à la partie d'affirmer ce qu'elle sait être vrai. Il n'est pas, en effet, indifférent pour elle de s'exposer à une imputation de parjure, et de se soumettre à une mesure d'instruction qui peut être pour elle une cause d'in-

(1) Art. 1329, n" 12.

(2) DuRANTON, t. 13, no^ 620 cL 621. — Merlin, Rép.,v° -Serment, § i, art. 2, n»' 5. — Zacharle, t. 5, p. 757, r*^ édit., et t. 8, p. 360, 4^ édit.

(3) Obllg., n« 830. |

DES OBLIGATIONS (art. 13G7-I368). 36o

quiétudes, d'embarras et de déplacement. Autrement, la loi serait sans sanction, et il y aurait un véritable déni de justice (1).

Mais si le serment avait été déféré au défendeur, bien que sa simple dénégation suffit à sa défense, la demande n'étant pas justifiée, l'autre partie ne serait point admise à s'en plaindre, puisque cette délation de serment est pour elle un surcroît de garanties. Le défendeur, au contraire, pourrait s'en faire un légitime grief.

6. Nous savons bien que le serment supplétif est déféré par le juge à l'une des parties. Mais la loi ne dit pas quelles sont les conditions de capacité et de qualité personnelles que cette partie doit réunir, pour que le serment supplétif puisse lui être légalement imposé. Ces conditions sont, en général, exactement les mômes que lorsqu'il s'agit du serment décisoire. Nous ne répéterons donc pas ce que nous en avons déjà dit.

Nous rappellerons seulement que la première condition exigée est que la partie figure, en son propre nom, personnellement dans l'instance (2) et nous remarquerons que si la Cour de cassation (3) a décidé que le serment supplétif avait pu être déféré au mari qui n'était dans l'instance que pour autoriser sa femme, cette décision, qu'il faut bien se garder de généraliser, s'explique par les circonstances particulières et les faits exceptionnels de la cause (4).

Nous observerons encore que, à la différence du serment décisoire, qui contient une proposition de transaction, le serment supplétif peut, comme simple moyen d'instruction, être déféré d'office par le juge à une partie incapable, telle qu'un mineur. La loi romaine en avait une disposition expresse quant

(1) DURANTON, t. 13, Il°623. — TOULLIER, t. \0, 11" 403.

(•2) Chambéry, 14 juillet 1S66. Sirky, 67, 2, 149.

(3) 10 mai 184i>. Sirey, 42, i, G35.

(4) Zacharle, t. 5, p. o57, n^« 7, \^^ édit., et t. 8, p. 3GI, u^"^ 8, i'-- édit.

au serment in litem^ qui n'est, ainsi que nous le verrons bientôt, qu'une variété du serment supplétif. Adolescens vero, si velitjura7'e, potest (1); le mineur, s'il y consent, peut jurer. On ne voit pas, en effet, comment la déclaration d'un mineur, pourvu qu'il soit doué d'une raison suffisante, ne produirait pas, tout aussi bien que celle d'un majeur, le complément de preuve dont le juge a besoin pour établir sa conviction.

7. Quant au fait susceptible de former le sujet d'un serment supplétif, il doit être relevant, c'est-à-dire être de nature à produire quelque document, quelque présomption, quelque renseignement qui puisse compléter la preuve commencée, et achever la conviction du juge.

Nous disons que le fait doit être relevant, et nous n'ajoutons pas décisif, parce que, à la différence du serment décisoire, le serment supplétif n'entraîne pas tout seul et par lui-même virtuellement la décision de la cause, et que s'il fournit un dernier élément de décision, cet élément se combine avec les autres moyens de preuve déjà recueillis (2).

Les juges ont, du reste, un pouvoir souverain d'appréciation quant au caractère relevant ou non du fait sur lequel il s'agit de déférer le serment d'office. C'est à eux qu'il appartient d'examiner si le fait, en le supposant établi, est de nature à entraîner l'admission de la demande ou de l'exception.

Le fait doit enfin être personnel à la partie à laquelle le serment est déféré (3); ou, du moins, s'il peut être déféré sur des faits non personnels, c'est à la condition que la partie en ait personnellement connaissance (4). La Cour de cassation a décidé, il est vrai (5), que l'article 1359 était inapplicable au

(1) L. 4, ff. De in litem jurando.

(2) ZACHARiiE, t. 5, p. 758, 1" édit., et t. 8, p. 362, 4« édit.

(3) TouLLiER, t. 10, no 420 — Fayard, Rép., v° Serment, sect. 3,

(4) TouLLiER, ibid. — Zachari^e, ibld.

(5) 8 déc. 1832. Sirey, 33, t, 113.

serment supplétif, et qu'aucune des dispositions le concernant n'exigeait que le fait fut personnel à la partie qui doit jurer; que, en conséquence, le serment supplétif pouvait être déféré, par exemple, sur des faits usuraires, au fils et héritier de la personne qui en avait été victime. Mais il faut remarquer que cet arrêt de rejet ne veut pas dire que le fait peut ne pas être à la connaissance de la partie, alors même qu'il ne lui est pas personnel. Il semble, au contraire, que, dans l'espèce, la qualité môme de fils et d'héritier impliquait la connaissance du fait, et que la partie, en étant disposée à jurer, déclarait par cela môme imphcitement qu'elle avait personnellement connaissance du fait, bien qu'il ne lui fût pas personnel. Tel sera même le caractère général de la délation du serment d'office, lorsque la partie déclarera qu'elle est disposée à le prêter. Mais si, au contraire, elle déclare ignorer le fait, alors le serment ne peut lui être déféré; ou, s'il l'a été, sa délation doit être réputée non avenue. Commentpourrait-on admettre qu'une partie fût appelée à rendre son témoignage sur des faits qu'elle ne connaîtrait même pas?

Les juges peuvent donc déférer à la partie le serment de crédulité, sur la connaissance qu'elle a personnellement de tel ou tel fait. Car cette connaissance personnelle peut avoir ellemême pour conséquence juridique défaire admettre ou rejeter la demande ou l'exception. Le serment peut alors être déféré d'office dans les mêmes cas et sous les mêmes conditions que le serment décisoire (1).

9. Mais il n'appartient pas au juge de déférer le serment supplétif dans les hypothèses des articles 2275, C. civ., et 189, C. comm. Le serment de crédulité dont il s'agit dans ces articles est véritablement décisoire, et la partie seule qui le provoque a le droit de le déférer à son adversaire (2).

(1) Zacharle, ibid. — Marcadé, art. I3G8, n° 2. — Cass., \9 nov. 1878. SiREY, 79, <, 12.

(2) DuRANTON, t. i3, n° 622. — Toullier, t. 10, n*^ 421.

10. Le serment supplétif peut être déféré en tout état de cause, c'est-à-dire tant qu'il n'est pas intervenu de décision ayant l'autorité de la chose jugée.

M. De ce que l'article 1367 parle, comme l'article 1357, de serment déféré d'office, il ne faut point en conclure que Tune des parties ne puisse, par des conclusions spéciales, provoquer la délation d'un pareil serment. Mais le juge a toujours un pouvoir souverain d'appréciation, soit pour l'ordonner, soit pour le rejeter. Et c'est en ce sens que, quand il est ordonné, il l'est d'office, ex officio judicis . Mais il l'est surtout, et c'est là un de ses traits particuliers, en ce qu'il peut être ordonné de l'autorité seule du juge, sans qu'aucune des parties le demande.

Du reste, il importe peu, soit quant aux conditions de sa délation, soit quant à ses effets, qu'il ait été ordonné d'office ou sur la demande des parties.

12. De ce que le juge peut déférer d'office le serment à l'une ou à l'autre des parties (1357), et non à toutes deux à la fois, il s'ensuit que, en général, il peut le déférer par préférence à celle des parties qu'il lui convient de choisir. Ce choix ne saurait cependant être arbitraire, et il doit être dirigé dans son exercice par certaines règles fondées sur la nature et le but même du serment supplétif.

Comme ce serment ne peut être provoqué que dans les cas où la demande ou l'exception n'est pas totalement dénuée de preuves, et que sa délation a précisément pour objet de procurer un renseignement, un document qui complète la preuve jusque-là imparfaite, naturellement il doit être déféré, par préférence, à celle des parties qui a justifié en partie sa demande ou son exception par un commencement de preuve. Car c'est à elle qu'il convient surtout de s'adresser pour obtenir le complément de preuve nécessaire.

Dans le doute, et toutes choses étant égales, c'est à celui qui est défendeur à la demande ou à l'exception qu'il faut déférer le serment; car le demandeur n'ayant pas pleinement

DES OBLIGATIONS (art. 13G7-1368). 369

établi ses prétentions, le défendeur, a, en quelque sorte, en sa faveur un commencement de preuve. Ce serment, ainsi déféré au défendeur, est appelé par les auteurs, serment purgatoire. Aussi, dit-on encore dans la pratique, se purger par serment.

Si chaque partie produit respectivement un commencement de preuve àFappui de ses prétentions, le serment devra être déféré à celle qui a en sa faveur le commencement de preuve le plus considérable. L'insuffisance de sa preuve étant moindre, elle est mieux à même de la parfaire et de la compléter.

Lorsqu'il s'agit de déférer le serment supplétif, le juge doit surtout consulter le caractère des parties, leurs antécédents, leur condition sociale, leur moralité, toutes les circonstances enfin qui sont le plus propres à marquer le degré de confiance qu'elles méritent. La confiance que chacune d'elles inspire équivalant elle-même à un indice, à une présomption en sa faveur, le serment doit être déféré à celle qui mérite le mieux la confiance du juge (1).

43. Il y a toutefois exception lorsque la loi a pris soin d'indiquer elle-même celle des parties à laquelle le serment doit être préférablement déféré. Par exemple, si la partie aux livres de laquelle on offre d'ajouter foi refuse de les représenter, le juge peut déférer le serment à l'autre partie (17, G. comm.).

Mais s'il s'agit de fournitures faites à un non commerçant, ce n'est pas exclusivement au marchand qui produit des livres régulièrement tenus que le serment doit être déféré. En renvoyant au titre du serment, sans disposition exceptionnelle, l'article 1329 laisse au juge la faculté de déférer, d'après les règles ordinaires, le serment supplétif à l'une ou à l'autre des parties.

14. Quant au serment déféré à la partie qui nie le bail (1715),

(1) PoTHiER, Obllg., n°« 831 et suiv. — Duranton, t. 13, n°s 616 et suiv. — TouLLiER, 1. 10, n^"" 412 et suiv. — Boncenne, t. 2, p. 502. — Zaciiari.€, t. 5, p. 757, l»"^ 6dit., et t. 8, p. 361, 4« édit. — Bonmer, n»32o.

T. VII. 25r

OU au bailleur sur le prix de la location (1716), ou au maître sur la quotité des gages, le payement du salaire de Tannée échue et les à-comptes donnés pour Tannée courante (1781) (1), ce serment n'est pas simplement supplétif, mais bien décisoire. Car c'est la partie qui le défère et non le juge ; il peut être référé, et emporte d'ailleurs la décision de la cause.

15. L'importance de la contestation est indifférente en droit. La loi ne fonde aucune distinction sur la valeur plus ou moins considérable de la chose qui fait le sujet du litige. Mais, en fait, le juge doit se montrer plus difficile est plus réservé, quant à la délation du serment d'office, lorsque l'intérêt même du débat invite au parjure, et est trop considérable pour ne pas rendre suspect le serment prêté. L'exception que les auteurs semblent introduire pour les causes d'une grande importance n'a pas, en réalité, une autre signification. Elle est moins une exception légale, rigoureuse, qu'une exception de fait fondée sur la raison et l'expérience, et dont l'application est abandonnée à l'appréciation du juge (2).

Les seules causes où le serment supplétif ne puisse être déféré sont celles qui, n'étant point susceptibles de faire la matière d'une transaction, ne sauraient être décidées régulièrement par Taveu, la reconnaissance, les déclarations ouTacquiescement de Tune ou de l'autre des parties. L'ordre public ou les prohibitions de la loi s'opposent alors à la délation du serment supplétif, comme à celle du serment décisoire.

16. Le caractère de la juridiction saisie n'est pas lui-même sans influence sur la question de savoir si le serment supplétif peut ou non être déféré. Il ne peut l'être que devant la juridiction civile, commerciale ou arbitrale. Il ne saurait l'être devant la juridiction administrative ou criminelle. Des considérations d'ordre et d'intérêt public s'opposent à ce qu'il soit déféré devant ces juridictions.

{\) Abrogé parla loi du 2 août i8(-8.

(2) Voy. PoTHiKB, Oblig., n« 832. — Toullier, 1. 10, n'"' 418 01-419.

DES OBLIGATIONS (art. 1367-<368}. 371

Ainsi, le juge criminel ne peut, en simple police, en police correctionnelle ou en cour d'assises, lorsqu'il yapartie civile, déférer le serment d'office à l'une ou à l'autre des parties. Il ne peut que renvoyer le défendeur de la demande, si elle n'est, pas entièrement justifiée. C'est que l'action civile en dommages et intérêts est alors intimement liée, devant la juridiction répressive, à l'action pénale, et qu'il serait contraire à la raison et à la justice de faire dépendre la condamnation ou l'acquittement du prévenu de son serment ou de celui de son adversaire. De pareils éléments d'instruction et de décision répugnent trop à la conscience publique et aux principes les plus simples de notre droit criminel, pour que la juridiction répressive soit autorisée à ordonner le serment supplétif. Elle ne peut s'éclairer que par les moyens d'information qui lui sont propres, et rentrent spécialement dans l'ordre de ses attributions.

Mais si l'action en dommages et intérêts a été portée, séparément de l'action pénale, devant la juridiction civile, bien que le fait qui y donne lieu constitue une contravention, un délit ou un crime, il n'y a alors, en droit strict, rien qui s'oppose à la délation du serment d'office sur l'existence même du fait sur lequel la demande est fondée. Seulement, nous faisons appel aux sentiments de réserve et de discrétion qui doivent diriger le juge dans l'emploi d'un pareil moyen.

D'un autre côté, une fois l'existence du fait légalement avérée, s'il s'agissait uniquement de déférer le serment au demandeur, afin de déterminer le montant de la condamnation, conformément à l'article 1369, la délation de ce serment in litem serait alors et à plus forte raison parfaitement régulière.

Nous pensons qu'elle pourrait même avoir lieu devant la juridiction répressive. Car il ne s'agit plus de l'existence du fait, de la culpabilité du prévenu ou accusé, sur lesquelles il a été d'abord statué, mais seulement de la quotité du dommage. Il n'y a, dès lors, aucune des raisons tirées des principes de notre droit criminel, sur lesquelles nous nous

sommes fondé, pour repousser la délation du serment d'office ou supplétif.

Dans le même cas enfin, nous ne voyons pas comment et pourquoi on prétendrait interdire à l'une ou à l'autre des parties de se déférer le serment litis-décisoire sur l'existence de faits propres à établir directement ou indirectement, non point le corps du délit sur lequel nous supposons qu'il a été déjà prononcé, mais seulement la quotité du dommage dont la réparation est demandée. Il ne reste plus dès lors, l'action pénale étant épuisée, qu'à statuer civilement sur les dommages et intérêts, conformément aux principes ordinaires de Faction civile.

17. Comme le serment déféré d'office n'a d'autre objet que de procurer un supplément, un complément de preuve quant à l'existence ou la non-existence du fait sur lequel se fonde la demande ou l'exception, ce fait n'étant d'une part ni complètement prouvé, ni d'autre part totalement dénué de preuves, il résulte de la nature et de l'objet de ce serment supplétif qu'il diftère essentiellement du serment litis-décisoire. Sa délation ne renferme aucune idée de transaction; elle n'emporte pas nécessairement la décision de la cause; elle est enfin exclusivement l'œuvre du juge, comme simple moyen d'instruction.

Ce n'est pas, cependant, que les parties ne puissent ellesmêmes convertir, en tout état de cause, le serment d'office en un véritable serment litis-décisoire, alors du moins que, ni dans leur capacité personnelle, ni dans la nature du fait, rien ne s'oppose à cette conversion. Elles n'ont pour cela qu'à se déférer le serment décisoire sur le fait même qui a formé le sujet du serment d'office. Leur volonté se substitue alors à l'autorité du tribunal ; au lieu d'un simple moyen d'instruction ordonné par le juge, il y a une proposition de transaction conditionnelle; il y a, en un mot, un serment décisoire à la place d'un serment supplétif.

'i8. Après avoir déterminé la nature et le caractère du ser-

DES OBLIGATIONS (art. 1367-1368). 373

ment déféré d'office, il nous reste à en développer les consé- (juences.

Le serment déféré d'office parle juge à l'une des parties ne peut être par elle référé à l'autre (1368). Autrement, comme moyen d'instruction, il ne répondrait plus à la pensée du juge, qui, en le déférant à l'une des parties de préférence à l'autre, est surtout déterminé par le degré de confiance qu'elle lui inspire.

19. Lorsque le juge défère le serment d'office, il rend un véritable jugement interlocutoire. Il s'ensuit qu'il n'est pas lié par son jugement', jiidex ah interlocutorio discedere potest. Il peut le rétracter si, avant que le serment ne soit prêté, l'existence ou la non existence du fait qui fonde la demande ou l'exception, et sur lequel porte le serment, se trouve légalement et pleinement établie parla production ou la découverte d'une nouvelle preuve qui n'avait pas été soumise à son appréciation lors du jugement interlocutoire (1).

20. Toutes parties peuvent également appeler de ce jugement, pourvu qu'il n'y ait pas eu acquiescement de leur part, soit avant, soit après que le serment a été prêté.

Nous avons vu plus haut (2) que le serment déféré par conclusions subsidiaires ne laisse pas, suivant nous, d'être litisdécisoire. D'autre part, c'est un point non contesté en doctrine et jurisprudence, que la partie peut interjeter appel du jugement qui a rejeté ses conclusions principales, bien qu'il ait fait droit de ses conclusions subsidiaires. Celui qui aura déféré le serment par de semblables conclusions sera donc admis à former appel du jugement qui aura repoussé ses conclusions principales, et à les reproduire devant la juridiction supérieure.

(1) Zacharle, t. 5, p. 759, i"" édit., et t. 8, p. 362, 4^ édit. — BoNNiKR, n« 328. — Cass., 10 déc. 1823. Sirey, 24, 1, 1-41. — Lin>oges, 93 mars 1825. Sihey, 26, '1, 194. — Toulouse, 3 juill. 1827. SiRiiY, -28, 2, 110.

(2) Art. 1360, n« 6.

Mais son appel sera non recevable si son adversaire a déclaré auparavant qu'il était prêt à faire ce serment, et, à plus forte raison, s'il l'a effectivement prêté (1). Car, par cette acceptation ou prestation du serment, faite en suite du rejet des conclusions principales, la proposition de transaction a revêtu un caractère définitif et obligatoire ; tandis, au contraire, qu'à défaut de cette acceptation ou prestation du serment, la partie qui l'a déféré, n'étant pas liée, a le droit de se rétracter; et c'est ce qu'elle fait en interjetant appel du jugement qui a repoussé ses conclusions principales. Il va, du reste, sans dire que si l'on considère comme simplement supplétif le serment déféré par conclusions subsidiaires, la partie qui l'a déféré peut interjeter appel du jugement qui a écarté ses conclusions principales, en admettant la délation du serment, quoique ce serment ait été prêté (2), pourvu, du moins, qu'il n'y ait de sa part aucun acquiescement exprès ou tacite.

La partie qui, sommée d'assister à la prestation du serment supplétif, ne se présente pas (3), ou se relire de l'audience à laquelle il a été ordonné pour y être immédiatement prêté, n'est pas censée acquiescer au jugement (4). En faisant défaut, même sans protestation ni réserves, elle conserve tous ses droits, n'étant point censée y renoncer.

Que si, étant présente à la prononciation du jugement qui l'ordonne, elle assiste à la prestation du serment qui a été fait, sans désemparer, à l'audience même où il a été ordonné, le fait seul de sa présence, sans aucune autre circonstance particulière, nous paraît encore insuffisant pour constituer un

(1) Nîmes, 24 mars 1852. Sirey, 52, 2, 328.

(2) Cass., 45 mars 1852. Sirey, 52, \, 3-24.

(3) Zacharle, t. 8, p. .SG3, 4« édit, — Bourges, <2 mai 4841. Sirey, 42, 2,498. — Grenoble, 18 fév. 1854. Sirey, 55, 2, 751. — Contra, TouLLiER, t. 10, n» 425. — Zachari^, t. 5, p. 759, U^ édit. — Paris, 24 août 18tO. Sirey, 14, 2,238. —Montpellier, 14 nov. 1832. Sirey, 33,2, 383. — 9 avril 1840. Sirey, 42, 2, 496.

(4) Chauveau et Carré, n" 521.

DKS OBLIGATIONS (art. 1367-<368). 375

acquiescement de sa part, quoiqu'elle n'ait fait ni protestation ni réserves (1).

Elle n'est pas non plus, suivant nous, censée avoir acquiescé, par cela seul qu'ayant été sommée d'assister à la prestation du serment, fait après intervalle, elle y a été présente sans réserves ni protestation (2).

Peu importe, au surplus, la présence de l'avoué, qui ne peut donner aucun acquiescement valable, sans un pouvoir exprès de sa partie (3).

On voit toutefois, par les autorités que nous citons, que la doctrine et la jurisprudence tendent à admettre, au contraire, dans la plupart des cas, comme acquiescement tacite au jugement qui a ordonné le serment supplétif, la présence ou même l'absence de la partie, sans protestation ni réserves, à la prestation du serment. Quant à nous, si l'acquiescement n'emportait pas renonciation, si, lorsqu'il est tacite, il ne devait pas résulter au moins d'un acte qui implique l'abandon du droit, nous pourrions admettre en principe, et avec la même facilité, la pensée d'un acquiescement. Mais il nous semble bien difficile de l'accueillir, lorsque la partie sommée d'assister au serment se borne à faire défaut, ou ne se présente que pour obéir à justice. Ce simple fait d'absence ou d'assistance, sans aucune autre circonstance qui en aggrave la portée, nous paraît donc n'emporter par elle-même aucune fin de non recevoir. Mais nous n'allons pas jusqu'à dire qu'elle ne le puisse jamais. Ce point dépend des circonstances dont l'appréciation est aban-

(1) TouLLiER, t. 10, no 425. — Bordeaux, 30 janv. 1833. Sirey, 34, 2, 20. — Limoges, 3 janv. 1844. Sirey, 44, 2, 636. — Alger, 24 mai 1859. Sirey, 60, 2, 426. — Contra, Zachari.e, t. 5, p. 559, 1« édit. — Cass., 8 mai 1819. Sirey, 20, 1, 104. — Bordeaux, 12 janv. 1836. Sirey, 36, 2,222. — l*"- juillet 1843. Sirey, 46, 2, 378.

(2) Contra, Toullier, t. lO, n° 425. — Zachari^, Ibld., l""^ édit., et t. 8, p. 363, 4« édit. — Bordeaux, 10 mai 1826. Sirey, 26, 2, 283.

(3) Cass., 2t thermidor an VlTl. Sirey, 1,1, 269. — Bourges, 12 mai 1841. Sirey, 42, 2, 498. — Grenoble, 18 fév. 1854. Sirey, 55, 2, 751.

376 THÉORIK ET PRATIQUE

donnée au juge; et c'est ce qui explique, suivant nous, la diversité de la jurisprudence.

Parmi les arrêts qui admettent l'acquiescement tacite, il en est qui s'appuient notamment sur un motif dont nous devons faire remarquer le peu de fondement. Le caractère religieux du serment ne permet pas, disent-ils (1), de remettre en question ce qui a été ainsi affirmé sans opposition. Est-ce à dire qu'on ne peut pas établir la fausseté du serment déféré d'office? Nous établirons bientôt le contraire. Veut-on dire que le simple défaut d'opposition à la prestation du serment suffit pour emporter acquiescement au jugement qui a ordonné le serment supplétif? Il convient de distinguer : oui, si le défaut d'opposition est, par les circonstances qui l'entourent, l'équivalent d'un acquiescement; non, si au contraire c'est un acte purement négatif qui ne repose sur aucune pensée de renonciation, et n'entraîne, en conséquence, aucune espèce d'adhésion. Or, ce point est subordonné à l'examen des circonstances. Nous ne saurions, dès lors, poser de solution absolue; et, en signalant l'importance de la rédaction des qualités du jugement sur ce point, nous nous bornerons à rappeler que les renonciations, quelles qu'elles soient, ne se présument pas facilement.

2i. Sur l'appel du jugement qui a ordonné le serment supplétif, le juge peut rendre sa décision d'après les seuls éléments de preuve qui ont été administrés, ou déférer le serment d'office à celle des parties à laquelle il n'avait pas été déféré en première instance. L'appel ne saurait même avoir, quant au fond de la cause, d'autre objet de la part de l'appelant.

Si le serment a été prêté en première instance avant l'introduction de l'appel, le juge d'appel peut, faisant abstraction du serment prêté, décider la cause sur les moyens de preuve qui ont été nouvellement découverts ou recouvrés, soit même sur les seuls éléments qui ont été produits en première instance,

(I) Montpellier, 9avriH8iO.SiREY, 42, 2, 496. — Bordeaux, ^«'■juill. «845, SiREY, 46,2, 378.

Dï':s OBLIGATIONS (art. I367-I3<)8). 377

mais qui sont alors, en instance d'appel, autrement appréciés quant à leur force probante.

Il peut également réformer le jugement de première instance, soit que de nouveaux éléments de preuve aient été ou non rapportés devant lui, en déférant le serment supplétif à l'appelant, tandis qu'il avait été déféré à l'intimé par le premier juge (1).

22. Ce droit du juge d'appel est fondé sur ce double principe, que la prestation du serment déféré d'office ne forme par elle-même, à moins qu'à raison de circonstances particulières elle n'emporte acquiescement, aucun obstacle à ce qu'on interjette appel du jugement qui l'a déféré, et que l'appelant peut établir, par tous moyens légaux de preuve, la fausseté du serment déféré d'office par le juge.

En effet, le serment supplétif n'étant qu'un simple moyen d'instruction qui ne lie même pas le juge qui l'a déféré, la partie contre laquelle il a été prêté ne saurait être liée davantage par sa prestation. Elle peut donc, en tout état de cause, et par tous les éléments réguliers de preuve, combattre, en en établissant la fausseté, les inductions que l'on prétendrait en tirer contre elle. On ne saurait lui opposer, puisque la délation du serment n'émane pas d'elle, quelle a accepté d'avance et par forme de transaction, la vérité du fait affirmé par son adversaire. En un mot, l'article 1363, fait exclusivement pour le serment décisoire, est inapplicable au serment supplétif (2).

23. Il suit encore de la nature de ce serment que l'article 1361 est également sans application par rapport à lui. Ainsi, celui qui refuse de prêter le serment qui lui a été déféré d'of-

(1) POTHIER, Oblig., n° 834. — Zachari^e, t. 5, p. 759, l^'^ édit., et t. 8, p. 363, 4' édit. — Duranton, t. 13, n« 613. — Toulluïr, t. 10, n°s 4'24 el 4iG.

(2) Zachaule, t. 5, p. 759, !••« édit., cl t. 8, p. 36J, 4^ édit. — Maucadé, art. 13G8, u» 3. — Cass., 'iO janv. 1843. Sirey, 43, 1, 659,

fice ne doit pas pour cela nécessairement succomber dans sa demande ou son exception. Ce refus de serment, qui ne fait que laisser la cause en l'état, fournit un simple argument de fait contre lui, argument sans doute puissant, qui devra, dans la plupart des cas, déterminer le rejet de ses prétentions, comme étant mal fondées; mais il ne fait point absolument obstacle à ce que le juge, appréciant plus favorablement les éléments de preuve qu'il rapporte, ne finisse par accueillir sa demande ou son exception. C'est comme si, après lui avoir déféré le serment d'office, il l'en avait dispensé.

24. Le serment supplétif n'est censé prêté ou refusé que dans les cas et sous les mêmes conditions que le serment décisoire est lui-même censé refusé ou prêté (1).

Mais il est une remarque importante que nous devons faire. Lorsque le juge défère le serment supplétif, ce qu'il demande à la partie à laquelle il le défère, ce n'est pas, comme en cas de délation du serment décisoire, qu'elle reconnaisse les faits sur lesquels son adversaire fonde sa demande ou son exception, mais bien qu'elle affirme personnellement les faits sur lesquels elle appuie ses propres prétentions. Il en résulte qu'une semblable réponse : Je ne sais, je ne me souviens pas, je ne puis affirmer, n'ajoutant rien à finstruction de la cause, ne satisfait pas à la délation du serment, et que le juge doit statuer sur l'affaire d'après les éléments de décision qu'elle présente, et parmi lesquels figure la réponse de la partie, suivant l'appréciation qui en est faite.

Lorsque la partie à laquelle il a été déféré meurt ou devient autrement incapable de le prêter, sans que d'ailleurs elle soit réputée favoir déjà refusé, le jugement qui l'a ordonné doit nécessairement être considéré comme non avenu. Il s'ensuit que le juge doit statuer sur la contestation, d'après les seuls éléments de preuve qui subsistent (2).

(1) Voy. arl. 1364, n" 7.

(2) Zachakle, t. 5, p. 761, i" édit., et t. 8, p. 364, 4" édit, — Limoges, 12 mars 1839. Sihey, 40, 3, 2i.

DKS OBLIGATIONS (aRT. <3CÎ);. 379

Il peut seulement tenir compte, dans l'appréciation qu'il est appelé à en faire, des circonstances qui ont empêché la partie de prêter le serment, et des dispositions qu'elle a manifestées à cet égard. Il a aussi le droit de déférer le serment supplétif à l'autre partie, ou le serment de crédulité aux héritiers du défunt, pourvu que, par rapport à cette partie ou à ces héritiers, les conditions voulues existent pour que ces serments soient régulièrement déférés (1).

2S. Le jugement rendu en conséquence du serment supplétif, soit que le serment ait été prêté ou refusé, acquiert, au même titre que toute décision ordinaire, l'autorité de la chose jugée. La partie dont la demande ou l'exception ont été rejelées ne peut donc désormais les reproduire en justice. Bien ou mal rendue, la décision passée en force de chose jugée s'oppose à ce qu'elle poursuive directement ou indirectement la rétractation du jugement, et à ce qu'elle se fasse relever contre ses effets, môme en offrant de prouver, par les documents les plus irréfragables, la fausseté du serment supplétif (2).

Elle n'a que le droit de se pourvoir par requête civile (480, C. pr.), en établissant qu'il y a eu dol et fraude caractérisés commis à son égard (3), ou rétention de pièces décisives par son adversaire (4). Il ne lui reste que ce recours extraordinaire.

Article 1369.

Le serment sur la valeur de la chose demandée ne peut être déféré par le juge au demandeur que lorsqu'il est d'ailleurs impossible de constater autrement cette valeur. — Le

(1) Zacharije, ibid.

(9) Zachari^, t. o, p. 760, V^ édit., et t. 8, p. 364, i" cdit.

(3) Zachaiu.e, I. 5, p. 760, nt«21, l" édit., et t. 8, p. 36i, n^*' 24, 4« édit.

(4) DuRANTON, t. i3, n° 614. - Toullier, t. iO, n°» 427 et suiv.

3S0 THÉORIK ET PRATIQUE

juge doit même, en ce cas, déterminer la somme jusqu'à concurrence de laquelle le demandeur en sera cru sur son serment.

Sommaire.

1. Le serment i/i litein diffère du serment supplétif ordinaire.

2. Dispositions de l'article 1369. Il doit être déféré au demandeur.

3. En quel cas il y a impossibilité de constater autrement la valeur de la chose demandée.

4. Le juge a la faculté de déférer ou non le serment in litem.

D. Il peut le déférer contre Fliériticr de celui qui a commis l'acte sur lequel se fonde la demande.

6. 11 faut être en nom dans l'instance. Des tuteurs et curateurs.

7. 11 peut être déféré à la partie qui a souffert du fait, ou à son héritier, majeur ou mineur.

8. Fixation préalable d'une somme. Principes du droit romain.

9. D'après eux, le serment in Utem n'avait lieu qu'en cas de dol ou de contumace.

\0. Comment le juge peut recourir à la commune renommée pour

fixer la somme préalablement.

11. Le serment in litem est un moyen d'instruction. Conséquence.

COMMEiNTAIRE.

i. Ilestuneautreespèce de serment d'office, que l'on nomme serment en plaids ou in litem. Il diffère de celui dont nous venons de traiter, sous le rapport de la cause et de l'objet de sa délation. Le serment d'office dont s'occupent les articles précédents est déféré sur le fait même de la demande ou de l'exception. Le serment d'office prévu par l'article 1369 est déféré seulement sur la valeur de la chose qui fait le sujetde la contestation. Celui-là suppose, et c'est une condition essentielle de sa délation, que la demande ou l'exception n'est pas pleinement justifiée, mais qu'elle n'est pas totalement dénuée de preuves; celui-ci, au contraire, suppose que la demande est justifiée en elle-même, que seulement la valeur de la chose demandée n'est pas établie, et qu'il s'agit uniquement de la déterminer.