Telles sont donc les dispositions de Tarticle 1369 : « Le

DES OBLIGATIONS (aRT. 1369). 38f

serment sur la valeur de la chose demandée ne peut être déféré par le juge au demandeur, que lorsqu'il est d'ailleurs impossible de constater autrement cette valeur. »

Cette restriction des cas où il est permis de le déférer est déjà une garantie contre les dangers et les inconvénients d'une semblable mesure.

Le serment supplétif ordinaire peut être déféré, soit au demandeur, soit au défendeur, au choix du juge, et sauf l'appréciation des circonstances qui l'autorisent à accorder la préférence à telle partie plutôt qu'à l'autre. Ici le juge n'a pas la même faculté : s'il croit convenable de recourir à ce moyen d'instruction, il doit déférer le serment in litem au demandeur, sans qu'il puisse, en aucun cas, le déférer au défendeur, quelque confiance d'ailleurs qu'il lui inspire. C'est que la demande étant alors supposée justifiée en elle-même, cette première justification, quant au fond même de son droit, signale le demandeur à la confiance obhgéedujuge.

Mais il ne faut pas perdre de vue que si la prétention est proposée par voie d'exception, le défendeur originaire devient alors, en ce point, demandeur.

3. En quel cas y a-t-il impossibihté de constater la valeur de la chose demandée, autrement que parle serment d'office? La loi ne s'en explique point, et il semble que le juge étant expert de droit, et pouvant, en conséquence, déterminer luimême, d'après les circonstances et les documents de la cause, la valeur réelle delà chose demandée, cette impossibiUté prétendue n'existe point dans la pratique. Notre article suppose néanmoins le contraire. Or, c'est lorsque le juge en est précisément réduit à la nécessité de déterminer lui-même, d'après les lumières de sa propre raison, la valeur de la chose demandée, en l'absence de tout autre document, et au défaut absolu d'une expertise légalement possible, qu'il y a impossibiUté de constater cette valeur à l'aide d'aucun autre moyen de preuve. C'est alors le cas de déférer le serment d'office m litem.

382 THÉOUIE ET PRATIQUE

Mais cette impossibilité elle-même n'existe que lorsque la chose demandée ne pouvant pas être restituée en nature, c'est le payement de sa valeur qui forme le sujet de sa demande.

Tels sont les cas où la valise d'un voyageur a été volée dans une auberge (1), où des objets confiées à des voituriers ont été perdus (2), où un vol a été commis dans ma maison (3), où il s'agit enfin de spoliation, de rétention frauduleuse ou de tout autre acte, de bonne ou de mauvaise foi, qui oblige le défendeur à une réparation. Le juge peut alors déférer le serment sur la valeur des effets perdus ou volés, qui ne peuvent être restitués en nature, et s'en rapporter à l'affirmation du demandeur.

4. Du reste, le juge n'est jamais tenu de déférer le serment in lilem. Ce n'est qu'une faculté pour lui de le déférer ou non, dans les cas où sa délation est autorisée. Mais l'emploi de cette mesure d'instruction ne lui est jamais imposé comme une nécessité. Il a toujours la faculté de le déférer ou de le rejeter, alors même que les parties y auraient expressément conclu, et de déterminer lui-même la valeur de la chose, en sa qualité d'expert de droit.

5. En droit romain, le serment in litem avait une sorte de caractère pénal. Il était la peine du dol et de la contumace du débiteur. Il ne pouvait, en conséquence, être déféré contre l'héritier de celui qui avait personnellement commis l'acte dont la réparation était poursuivie. Mais comme, sous notre législation, il n'est qu'un simple moyen d'instruction, il peut être légalement déféré contre l'héritier du défendeur (4).