En principe, le serment in litem ne peut, comme tout

(1) Denizart, v*» Aubergiste, § 3, n« 4. — Pothier, Obllg., n'^ 837. — DuRANTON, t. 13, n» 626.

(2) TouLLiER, t. 10, n» 4i7, et t. 11, n» 256. — Zachari^, t. 3, p. 4?, 1" édit., et t. 4, p. 523, 4« édit. — Troplong, Louage, n°922.

(3) TouLLiER, t. 10, n"440.

(4) TouLLiER, t. 10, n«445.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1369). 383

autre serment judiciaire, être déféré qu'à celui qui figure personnellement et en son nom dans l'instance. En général, dit Ulpien (1), nul autre ne peut prêter le serment in litem, si ce n'est le maître du procès; et, suivant Papinien, le serment in liiem ne peut être fait que par celui qui plaide en son nom : Volgo prœsumitur, alium in litemnon debere jurare, quàm Dominum litis; denique Papinianus ait, alium non posse jurare, quam eum, qui litem suo nomine contestalus est. Cependant, la loi romaine admettait les tuteurs ou curateurs à prêter pour leurs pupilles le serment in litem, lorsqu'ils étaient disposés à le faire (2).

Ces principes doivent être également suivis sous notre droit français. Nous ajoutons quant aux tuteurs et curateurs que, par cela seul qu'ils se déclareront prêts à jurer, ils avoueront qu'ils connaissent la valeur de la chose, et sont conséquemment en état de la fixer.

7. Le serment m /iVempeut être déféré non-seulement à celui qui a personnellement souffert du fait qui donne lieu à sa demande, mais encore à son héritier, majeur ou mineur. La loi romaine en avait une disposition expresse : Le mineur peut jurer, s'il veut ; adolescens vero, si velit jurare, potest, dit Ulpien (3j. Et il n'existe dans notre droit aucune disposition qui défende la délation du serment in litem dans ce cas (4).

Nous observerons seulement que l'héritier doit connaître la valeur de la chose, et que, s'il est mineur, sa raison doit être assez développée pour inspirer confiance à la justice.

8. Lorsqu'il défère le serment in litem, le juge doit même dans ce cas, déterminer la somme jusqu'à la concurrence de

(<) L. 7, ff. De in litem fur.

(2) L. 4, ff. Ibld.

(3) L. 4, ff. ibld.

(4) L. !k,ff.ibld. — TouLLiER, t. 10, n'' 446. — Mkrlin, Hép., Y" Serment en plaids. — Cass., 9 vendémiaire an XIV, rapporté par ÎMeilin, Ibld.

384 THÉORIK ET PRATIQUE

laquelle le demandeur en sera cru sur son serment (1369). Cette limitation de somme est une garantie contre toute exagération de la part du demandeur dans l'évaluation de la chose qu'il réclame.

Quand le juge fixe la somme jusqu'à la concurrence de laquelle le demandeur en sera cru par son serment, il ne doit considérer que la valeur réelle de la chose demandée, et faire abstraction de la valeur d'affection que le demandeur peut lui attribuer, sans préjudice des dommages et intérêts auxquels il peut d'ailleurs avoir droit, et notamment à raison du préjudice qui lui est causé par la non restitution de la chose en nature (1).

Au contraire, sous le droit romain, le juge devait fixer le montant de la condamnation sur la valeur que la partie jurait qu'elle attachait à la chose par affection pour elle; et ce prix d'affection pouvait être supérieur à la valeur réelle. C'est de ce serment qu'Ulpien dit (2) : Le juge n'estime pas le dol sur le pied des dommages et intérêts, mais sur l'évaluation de la partie faite par serment in litem; non ab judice doli œstimatio exeo quod interesl fit, sed ex eo quodin litem juratur.

Aussi, les interprètes du droit romain distinguaient-ils deux espèces de serment : juramentum affectionis, le serment d'affection, d'après lequel la chose était évaluée suivant son prix d'affection;. y wramenïMm veritatis, le serment de vérité, d'après lequel la chose était estimée suivant sa valeur véritable. Nos lois françaises ne reconnaissent que ce dernier serment.

En droit romain, le juge n'était pas astreint à fixer une somme, lorsqu'il déférait le serment in litem. La partie pouvait jurer à l'infini ; jurare in infmitum licet (3). Cependant, il pouvait déterminer une somme jusqu'àconcurrence delaquelle

(1) PoTHiER, Obllg., n" 836. — Toullier, t. \0, n«« 437 et 439. — Zacharive, t. 5, p. 761, Tiédit., cl l. 8, p. 365, 4« édit. — Duranton, t. 13, n"« 627 et 628.

(2) L. 64, //. De judlcUs.

(3) L. 4, § 2, y/. De in Ut.jur.

DES OBLIGATIONS (art. 13G9). 385

le serment était recevable ; judex potest prœftnire certam summam usque ad quamjuretur (1). D'un autre côté, dans le cas où il n'avait pas fixé de somme, il pouvait, nonobstant le serment, acquitter le défendeur, ou le condamner à une somme moindre', etsi juratum fuerit, licetjudici absolvere vel minorîs condemnare (2).

En imposant au juge l'obligation de déterminer une somme jusqu'à concurrence de laquelle le demandeur en sera cru sur son serment, l'article 1369 n'a fait que consacrer les usages de notre ancienne jurisprudence (3).

9. Dans les principes du droit romain, le serment in litem n'avait lieu qu'en cas de dol et de contumace de la part du défendeur. C'est ainsi que divers textes parlent expressément de l'estimation du dol, doli œstimatio (4), ou de la contumace (5), c'est-à-dire une obstination ou résistance de mauvaise foi.

Quant à la simple faute, elle n'autorisait pas la délation du serment in litem; c'était le juge qui devait faire l'estimation ; ex culpâ autemnon jusjurandum deferendum constat; sed œslimationem a judice faciendam (6).

Ce n'est pas que la délation du serment in litem eût pour résultat de rendre la chose qui faisait le sujet de la contestation d'une valeur plus considérable ; seulement, l'évaluation s'en faisait au delà même de la valeur réelle de la chose, à cause de la mauvaise foi obstinée du défendeur ; 7ion enim res pluris fit per hoc, sed ex contumaciâ sestimalur ultra rei pretium (7). Et c'est cette exagération d'évaluation qui donnait au serment in litem un caractère véritablement pénal.

(<) L. 5, § 1, ff. De in lit. jar.

(2) L. 5, § 1, /f. De in lit. fur. — L. 4, § 3, ff. ibid.

(3) PoTHiER,06itgf., n" 838. — Rousseaud deLACOMBE, \o Serment, nM.

(4) L. 64, ff. De fudiciis.

(5) L. < ; 1. 2, § 1, ff. De in lit. fur.

(6) L. 4, § 4;1. 2, § I, ff. ibid.

(7) L. 1 , ff. ibid.

. vu, â5

386 THÉORIE KT PRATIQUK

Mais sous le Code, comme sous noire ancienne jurisprudence française, il est indifférent, pour la délation de ce serment, qu'il s'agisse de dol et de fraude, ou seulement d'une simple faute. Le juge peut le déférer indistinctement dans l'un et l'autre cas. Toutefois, nous reproduirons ici une observation très juste de Pothier (1) : c'est que dans l'estimation delà chose qui forme le sujet du litige, on doit user de moins de ménagement envers celui qui s'est rendu coupable d'un acte dolosif, frauduleux et de mauvaise foi, qu'envers celui qui n'a commis qu'une négligence et une imprudence.

10. Cette évaluation préalable et provisoire de la chose, que l'article 1369 prescrit au juge, à titre de maximum, suppose elle-même que le magistrat possède déjà quelques éléments d'appréciation, tels que la nature de la cause, la qualité de la personne, les vraisemblances qui en résultent quant àla valeur réelle de la chose qui est en débat. Mais si les diverses circonstances du fait ne lui fournissaient aucun indice ni présomption, et qu'il en fût totalement dépourvu, il pourrait recourir à une enquête par la commune renommée (2).

Cependant, les résultats de cette enquête ne devraient lui servir qu'à déterminer le maximum dont la fixation est préalable à la délation du serment. Comme un semblable moyen d'instruction n'est point, en général, autorisé à titre d'expertise légale, et que, hors les cas exceptiormels pour lesquels il a été expressément étabU, il est en lui-même destitué d'une pleine autorité probante, le juge ne pourrait se fonder sur la commune renommée pour fixer définitivement la valeur de la chose, que tout autant que les indices qui en résultent sont corroborés par d'autres présomptions, ou qu'ils établissent eux-mêmes des présomptions graves, précises et concordantes.

D'autre part, nous supposons qu'il s'agit d'une action où la

(1) Obllg., n" 838.

(2) TouLLiER, t. 10, n^' 440, — Zachari^, t. 5, p. 76'2, <« édit., et 1 t. 8, p. 36o, 4<^ édit.- FAVARD,Rép., v« Serment, sect. 3, §2, n« 17.

DKS OBLIGATIONS (aRT. 13()9). 387

preuve par commune renommée n'est pas admise par la loi, comme elle l'est dans certains cas exceptionnellement. Car, s'il s'agissait d'un débat où ce genre de preuve fût légalement autorisé, il suffirait seul, indépendamment du serment, pour déterminer la valeur de la chose, et on ne saurait alors prétendre qu'il n'y a d'autre moyen d'évaluation que le serment in litem.

M . Ce serment, de même que le serment supplétif ordinaire, constitue au même titre et plus évidemment encore un simple moyen d'instruction. Nous ne rappellerons ici que quelquesunes des principales conséquences de ce principe.

Il ne peut être référé par le demandeur au défendeur.

Le juge n'est pas lié par le jugement interlocutoire qui l'ordonne. Il peut, en conséquence, déterminer la valeur de la chose d'après les documents ultérieurement découverts ou recouvrés, abstraction faite dujugement qui ordonne le serment.

Il n'est pas lié par la fixation de la somme qu'il a dû faire préalablement, en conformité de notre article. Il peut en réduire ou augmenter le chiffre par nouveau jugement, si, avant la prestation du serment, de nouveaux documents lui sont soumis à cet égard par l'une ou l'autre des parties (1).

Il est si peu lié par cetle fixation, qu'il est autorisé, même après le serment prêté et tant qu'il n'a pas rendu de décision définitive sur la contestation, si de nouveaux renseignements sont découverts ou recouvrés, à réduire l'évaluation de la chose demandée au-dessous du chiffre par lui fixé, soit même audessous de la somme affirmée par le demandeur.

Enfin, le juge saisi de la contestation, en instance d'appel, peut, sans avoir égard au serment prêté devant les premiers juges, le déférer lui-même de nouveau sur d'autres bases d'évaluation, soit diminuer, comme exagéré, le montant de la condamnation, si les renseignements rapportés devant lui établissent la nécessité de cette réduction (2j.

(1) ZACHARiiE, ibld. — Fayard, ibld., n» 18.

(2) Zachari/E, ibld.