Observation sur le pari

COMME.NTAIRE.

1. Le législateur abandonne le terrain des définitions pour entrer dans son véritable domaine. Il pose des règles, proclame des commandements, édicté des prohibitions, place enfin à côté de ses prescriptions la sanction des infractions commises.

Comme il permet tout ce qu'il ne défend point, il suffira de connaître ce qu'il défend, pour savoir aussi ce qu'il permet.

Ce qu'il défend, c'est toute condition d'une chose impossible, contraire aux bonnes mœurs, à l'ordre public, ou prohibée par loi. La convention qui en dépend est nulle (1172).

Qu'est-ce que c'est, dans les idées du Code, qu'une chose impossible, contraire aux bonnes mœurs, à l'ordre public? Le législateur ne nous en donne point de définition, ou plutôt

d'énuméralion légale, et s'en est ainsi reposé sur la doctrine. C'est donc à elle d'expliquer d'abord ce que c'est qu'une chose impossible.

Dans le sens métaphysique, le terme impossible ne signifie pas seulement ce qui ne peut pas être, mais encore ce dont l'être ne se conçoit même pas. Concevoir une chose est pour le philosophe attester sa possibilité. Le possible pour lui ne s'arrête que là où la création de son intelligence se trouve en contradiction avec l'absolu. Un bâton sans deux bouts, une montagne sans vallée; voilà pour lui le type de l'impossible.

Le législateur a-t-il pris ce mot dans le même sens? Non; il l'a employé dans le même sens que le vulgaire : l'impossible est ce qui ne peut pas être, ce qui ne peut pas se faire, suivant la puissance ordinaire des agents naturels; quod natura fiei-i non concedit{[). Si la terre s'arrête, si la lune tombe sur notre globe, si l'eau remonte à sa source, si je touche le ciel du doigt, si vous ressuscitez un cadavre, si vous faites dix heues à pied dans une heure, si vous soulevez de vos mains un poids de six mille kilogrammes; voilà des faits impossibles dans le sens où le Code a pris cette expression. Pour lui, Timpossible n'est pas l'impossible de conception, mais l'impossible d'expérience.

2. L'article H72 déclare nulle la convention faite sous une condition sembhble (2). Comment, en effet, comprendre une convention dont la perfection ne peut jamais se réaliser? Et ne doit-on pas regarder comme mort-né un contrat de la vie duquel on est forcé de désespérer pour toujours? Mais l'obligation serait valable si la condition de faire l'impossible avait été apposée alternativement avec celle de faire une chose possible et licite. La condition devient une, puisqu'il est d'ores et déjà certain que l'autre ne s'accomphra jamais; et le contrat produit les mêmes effets que si jamais on n'en avait stipulé d'autre (1192).

(1) L. 35, ff. De verb. obllg.

(2) L. 31, /f. De oblig. et act.

DES OBLIGATIONS (art. 1I72-H73). 313

3. Mais il y a des impossibilités relatives, des choses possibles pour telle personne, impossibles pour telle autre. Dites à un bomme dont les yeux ont été arracbés ou les bras coupés de faire un tableau ou de jouer du violon; voilà des impossibilités relatives. Le Code déclare-t-il également nulle toute convention faite sous de pareilles conditions? Je le crois, parce que naliuxi fieri non concedil; il y aune impossibilité naturelle et continue, un obstacle insurmontable qui doit toujours empêcher l'accomplissement du fait prévu.

Mais si l'impossibilité est relative et qu'elle puisse cesser par le secours de l'art, ou par quelque événement prévu ou imprévu, mais possible lui-même, alors la convention est valable. Si Paul fait un livre, il est sans instruction aucune; s'il entend, il est sourd ; s'il prononce une harangue, il est muet; s'il fait un tableau, il n'a pas les premiers éléments de la peinture : la convention faite sous ces condiîions sera valable, parce qu'il n'y a qu'une impossibilité relative et peut-être momentanée, qui tient, non pas à un défaut ou aune impuissance absolue, mais à une imperfection d'intelligence ou d'organes que l'art et la nature peuvent réparer. Du moins, si la convention est anéantie, ce ne sera que lorsque, vérilication faite, il sera devenu certain que la condition ne peut être accomplie.

Cependant la convention serait nulle, si un délai avait été fixé pour l'accomplissement de la condition, et qu'il fût tel que ni l'art ni la nature n'eussent pas le temps de faire cesser l'impossibilité, quoiqu'elle fût relative et qu'elle pût disparaître dans un délai indéterminé. Si dans trois jours vous jouez un duo de Viotti, vous ne connaissez pas une note de musique; si dans la huitaine vous allez à pied à Paris, vous venez de vous casser la jambe ; voilà des conditions qui annuleraient le contrat, parce qu'il est impossible que l'impossibihté du fait cesse dans le délai de trois ou de huit jours.

Le Code, en un mot, frappe également de nullité toute convention faite sous la condition d'une chose dont l'impossi-

bilité absolue ou relative ne peut cesser, dans les termes du contrat, que par l'intervention d'un pouvoir surnaturel. Si nous admettons la nullité de la condition de faire une chose absolument ou relativement impossible, c'est que l'impossibilité relative, aussi bien que l'impossibilité absolue, répugne à l'essence de toute condition. Toute condition repose, en effet, essentiellement sur un événement futur et incertain. Or, si l'on prend pour condition une chose dont la réalisation est impossible, dans les termes du contrat, la condition manque de son caractère essentiel, puisqu'il est d'ores et déjà certain qu'elle ne se réalisera pas. Voilà pourquoi nous faisons une distinction entre la chose, relativement impossible, prise pour condition, et la même chose prise pour objet d'un contrat. La condition est nulle, tandis que l'obligation ne l'est pas; car l'impossibilité relative de son objet ne l'invalide point (1). Ainsi, je puis valablement m'obhger à faire une chose impossible relativement à moi, bien que je ne puisse efficacement contracter sous la condition de faire cette même chose.

Il ne faut pas, au surplus, exagérer l'impossible, alors surtout qu'il s'agit des prodigieux efforts de la science et de l'industrie qui, tous les jours, empiètent sur ce qu'on avait considéré jusque-là comme dépendant de son domaine.

4. Dans le doute, on présume la chose plutôt possible qu'impossible, dans l'intérêt de la validité du contrat (1157).

5. Le Code, après avoir déclaré nulle toute convention faite sous la condition de faire une chose impossible, déclare valable, au contraire, toute convention faite sous la condition de ne pas faire une chose impossible. Dans ce dernier cas, la convention est pure et simple, parce que le fait apposé comme condition manque de ses caractères essentiels, l'incertitude et l'avenir. Il est certain que l'impossible ne se réahsera pas.

(1) L. 137, § 5, ff. De oerb. obllg.

DKS OBLIGATIONS (aRT. 1172-1173). Ml

6. Les articles il72 et 1473 ne parlent que de la condition suspensive de faire ou de ne pas faire l'impossible ; quels seront les elTets de la condition résolutoire de faire ou de ne pas faire l'impossible? La condition résolutoire peut très bien se tourner en condition suspensive, et vice versa, en changeant le fait positif dans l'une en fait négatif dans l'autre et réciproquement. Je vous vends ma maison, et la vente sera résolue, si vous faites un trou dans la lune; A'oilàune condition résolutoire qui peut se retourner en celte condition suspensive, je vous vends, si vous ne faites pas un trou dans la lune. Lors donc que l'on fera dépendre la résolution de l'obligation de l'accomplissement de l'impossible, la convention sera pure et simple; car la résolution sera impossible, comme la condition dont elle dépend.

Mais elle sera nulle, si la résolution dépend du non accomplissement de l'impossible; il est impossible, en effet, qu'elle ne se résolve pas, puisqu'il faut faire l'impossible pour empêcher sa résolution, qui doit ainsi infailhblement arriver.

7. Ce que nous disons des conditions d'une chose impossible, nous le disons des conditions d'une chose inepte et absurde. L'absurde est, en effet, un impossible moral. Si je bêche l'eau, si je laboure le sable, si je sème sur le roc; voilà des conditions ineptes et dérisoires qui annulent la convention. Si vous ne bêchez pas l'eau, si vous ne labourez pas le sable; la convention qui contient une pareille condition n'est pas nulle, parce qu'elle est de ne pas faire ; et si elle est annulée, ce ne sera que pour cause de la démence de l'une des parties, dont l'acte lui-même établit une première présomption (1).

8. Après avoir parlé de l'impossibilité naturelle, nous arrivons à l'impossibilité morale et légale.

(1) Voy. 1. 14, //. De cond. inst. — L. 113, , S; o. ff. De Icg., j». ToLLLiER, t. 6, n" 490.

Toute condition d'une chose contraire aux bonnes mœurs, à l'ordre public, ou prohibée par la loi, rend également nulle la convention à laquelle elle a été apposée. Expression des besoins de la société, la loi ne pouvait regarder comme légitimes des contrats qui, par leur objet, exciteraient à porter atteinte aux bases mêmes de Fédifice social. Autrement, elle se serait livrée elle-même à la discrétion des individus, et anéantie tout entière dans le sacrifice volontaire des principes de morale, d'ordre et d'intérêt public, qu'elle est essentiellement destinée à maintenir.

Alors même que la condition de faire une chose illicite serait apposée alternativement avec une condition licite, nous ne croyons pas que l'obligation fût valable. Comme il suffirait de l'accomplissement de l'une ou de l'autre, l'ordre public est exposé aux mêmes périls, et tout aussi intéressé à la nulhté de la convention, que s'il s'agissait d'une condition unique.

9. Mais il y a cette différence entre la condition d'une chose illicite et la condition d'une chose naturellement impossible, que la convention est toujours frappée de nullité, soit qu'il s'agisse de faire ou de ne pas faire (1). S'il était permis de stipuler par des conventions privées la non violation des règles qui garantissent les bonnes mœurs, l'ordre public, les plus précieux intérêts sociaux, ce serait chercher au-dessous de la loi et dans la force d'un contrat ce qu'une puissance supérieure a déjà consacré; comme si l'on pouvait détourner ainsi, avec raison et efficacité, de ce qu'on ne peut s'empêcher de ne point faire; comme si l'on pouvait convenir d'une abstention là où la loi proclame une impossibilité. Ce serait altérer le pouvoir et l'autorité de la loi, qui doit se suffire pour se protéger, puisqu'on mettrait en question si ses commandements ne tirent pas leur force plutôt de la sanction parlicuhère du contrat, que de leur sanction générale et moins immédiate-

(1) L. 7, § 3, ff. De pactes. — Potiiier, Oblig., n° 204,

DES OBLIGATIONS (aRT. 11*2-1173). 319

ment sensible. Le législateur a voulu enfin épargner à la société le scandale de débals qui, étant soulevés en vue de vérifier Taccomplisseraent de la condition, aboutiraient toujours à des enquêtes sur les actes de toute une vie privée, à des accusations qu'aucune prescription ne pourrait repousser, et souvent à des calomnies qui s'autoriseraient du droit sacré de la défense.

Je ne puis donc apposer ces conditions à un contrat, si vous êtes ou n'êtes point adultère; si vous volez ou ne volez point; si vous abdiquez ou n'abdiquez pas l'autorité paternelle; si vous exercez ou n'exercez pas contre votre père la contrainte par corps; si vous restez ou ne restez pas en tutelle après votre majorité, vous, ou moi, ou un tiers étranger. Je ne puis, en un mot, vous inviter ou obliger à ne point enfreindre pas plus qu'à enfreindre les principes de morale, d'ordre et d'intérêt pubbcs. Stipuler qu'ils ne seront point violés, c'est les violer déjà.

Et l'on conçoit que ces raisons s'appliquent également au fait du promettant; par exemple, lorsque ce dernier se soumet à payer une somme de... s'il commet telle cbose illicite. En vain, pour valider une pareille convention, prétendrait-on qu'elle favorise même le bon ordre en intéressant à son maintien. Je réponds que la loi n'a pas voulu le scandale de débats possibles pour la vérification de l'accomplissement de la condition, et puis, qu'après tout celte obligation du promettant peut se retourner en celte autre obligation du stipulant; je vous donne quittance de la somme convenue, si vous ne faites pas, c'est-à-dire, pour que vous ne fassiez pas telle chose illicite (1).

10. Il est certains cas cependant où la loi elle-même sousentend la condition résolutoire, s'il est commis unméfait, male-

(Ij L. 19, ff. De oerb. oblicj. — L. 2, C. De inut. stlp. — Voy, cep. 1. 121, § I, //■. De ceib. obllg.

ficium; par exemple, quand elle prononce la résolution d'une donation, si le donataire est ingrat (95o), si l'époux donataire a succombé dans une demande en divorce dirigée contre lui (299). Elle aurait été immorale en assurant le triomphe et l'impunité de Tingratilude ou de l'infamie. Aussi, je ne doute pas qu'un époux, pour trancher une controverse fameuse, ne puisse donner à son conjoint sous cette condition résolutoire, s'il obtient contre le donataire la séparation de corps ; ce qui revient à dire, si le donataire se rend coupable d'adultère, de sévices, d'injures graves, s'il est condamné a une peine infamante.

i\. Si la condition, ne maie ficium fiât, est nulle et entraîne avec elle la nulhté de la convention, la condition contraire, si beneficium fiât, est-elle également frappée de nullité ? Il faut faire une distinction. Si la condition est conçue en termes généraux, si elle se réduit seulement en une condition vague et indéterminée de conduite bonne, honnête, conforme aux règles de la morale et de la loi, elle sera nulle. Comment, en effet, en vérifier l'accomplissement sans le scandale de débats diffamatoires, dans lesquels sont agités l'honneur, la considération d'une personne, et qui par cela même blessent la moraralilé pubhque(l)?

En voici un exemple que cite Cicéron (2), comme l'ayant tout enfant entendu raconter par son père : Fimbria, personnage consulaire, avait été désigné juge pour prononcer dans une contestation concernant Luctatius Pinthia, chevalier romain d'une honnêteté reconnue, qui avait contracté un engagement sous cette clause, ni bonus vir esset, s'il n'était pas homme de bien. Fimbria répondit que jamais il ne jugerait cette affaire, parce qu'elle le plaçait dans l'alternative, ou de dépouiller de sa réputation un homme considéré, en se prononçant contre

(1) Voy. cep. Troplong, Donat . n° 254. — Pau, 1" février 1823. Dalloz, 24, -2, 66.

(2) De officus, liv. 3, n" 19.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1172-1173). 321

lui; OU de lui décerner, par une décision favorable, le titre d'homme de bien, qui suppose le concours de tant de qualiiés.

L'abstention du juge n'était pas seulement un procédé plein de délicatesse; elle était un acte qui se justifiait au fond par les règles strictes du droit. Ainsi devrait-on, suivant nous, décider sous notre Code. Le seul cas peut-être où une semblable condition pourrait être considérée comme licite, est celui où un tiers aurait été spécialement désigné pour prononcer sur la question d'une manière souveraine ; par exemple, lorsqu'un legs ou une donation sont faits sous celte condition : si la personne gratifiée en est jugée digne pour sa bonne conduite par tel qui en décidera. Ce tiers pris pour souverain arbitre, étant appelé à prononcer seul, sans débats, en son âme et conscience, la vérification de la condition apposée cesse de présenter les inconvénients et les dangers que nous signalions tout à l'heure (1).

Mais si la condition prévoit dans ses termes un fait spécial, le contrat sera valable; c'est qu'elle n'est plus une condition d'abstention du mal en général, mais de la consommation d'une bonne action particulière et déterminée, dont la vérification ne saurait être scandaleuse ni difficile. Les lois humaines sont ainsi faites, qu'elles invitent moins au bien qu'elles ne détournent du mal ; tel est le vice de leur sanction. Pourquoi dès lors défendre à une sanction privée d'intéresser l'humanité dans le devoir, alors surtout que la profondeur du vice est moins effrayante peut-être que la légèreté de la vertu ? Quelles seraient cette morale et cette loi, si jalouses de leur autorité qu'elles ne souffriraient point qu'on en suppléât l'insuffisance ? Pourquoi envier à l'intérêt ce qu'il peut produire de bon et d'honnête? L'utilité des résultats passe souvent, en effet, aux yeux de nos lois, avant la pureté de leur origine ; et c'est cette pensée qui a institué des prix pour la vertu, le courage, la

( 1} Troplong, Doaat., n" 2"8.

science, pour tout ce qui épure, agrandit, ennoblit l'humanité.

\2. Il y a des choses illicites dont laprohibition peut cesser; prises comme conditions, rendent-elles la convention nulle? La loi 35, § 1, ff.De verb. oblig., se prononce pour la nullité, quia stutim contra mores sit. Cette décision est trop générale. Sans doute, le contrat sera nul lorsque les parties auront contracté sans se préoccuper de la cessation de la prohibition d'une manière absolue, comme si la chose était actuellement permise et devait être immédiatement accomplie. Mais si elles ont entendu prévoir le cas où la chose deviendrait licite, non par une innovation de la loi, mais par une dispense contenue dans la loi même, à côté de la prohibition ; par exemple, si vous vous mariez avec votre nièce, avec votre belle-sœur, avant l'âge de quinze ou dix-huit ans; cette condition n'aura rien d'irritant, parce qu'elle en contient une autre, si les dispenses sont accordées. Qu'y a-t-il, en etîet, d'ilhcite dans une semblable condilion, qui s'en réfère complètement à la loi et à son exécution (1)?

Nous en disons autant de la condition de changer son nom de famille contre un autre, ou de le modifier par une addition. On doit présumer que les parties ont entendu subordonner leur convention à l'approbation du prince, dont l'autorité ne reçoit aucune atteinte (2).

•13. — Les conditions impossibles, contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs ne produisent pas les mêmes effets dans

(1) Voy. Chabot, Quest. trans., t. i, p. 112, v'^ Conditions concernant les mariages. — Toullier, t. 5, n" 252, et t. 6, n" 484. — DuRANTON, t. 8, n" 125. — Ricard, Disp. cond., u" 262. — Zacharije, t. 5, p. 236, n'" 13, f» édit., et t. 7, p. 293, n'* <8, 4° édit. — Delvincourt, t. 2, p. 689. — Troplong, Donat., n° 247. — Contra, Furgole, ch. 7, sect. 2, n"* 74 et suiv.

(2) Voy. loi du 11 gorm. an XI. — Troplong, Donat., n" 256. — Cass., 13 janv. 1813. Sirey, l3, 1, 97. — 4 juill. 183G. Dalloz, 36, 1, 302.

tous les actes où elles sont apposées. Si elles rendent nulles les conventions, elles sont, au contraire, dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, réputées non écrites, et l'acte vaut comme pur et simple (900).

iA. Cette distinction entre les effets des conditions impossibles et illicites, tire son origine du droit romain. Obtinuit impossibiles conditiones testamenlo adscriptas pro nullis hubendas. Il a prévalu que les conditions impossibles écrites dans un testament, devaient être considérées comme nulles (1) ; et la loi 14, ff. De cond. inst., répute également non écrites les conditions dérisoires ou contraires aux édits, aux lois ou aux bonnes mœurs, parce qu'il y a également une impossibilité dans les conditions qui blessent le sentiment du devoir, pietatem, de l'honneur, existimationem, de la pudeur publique, verecundiam, et pour tout dire en un mot, les bonnes mœurs, boiîos mores (2).

Mais la loi romaine n'appliquait cette distinction qu'aux testaments et non aux donations, pas même aux donations à cause de mort, qu'elle rangeait dans la classe des contrats (3).

Elle passa non-seulement dans la France de droit écrit, mais encore dans la France coutumière. Partout on dit que les conditions de choses impossibles et illicites étaient réputées non écrites dans les testaments.

La loi des 5-H septembre 1791 réputa à son tour non écrite toute clause « impérative ou prohibitive, qui Ferait contraire aux lois ou aux bonnes mœurs, qui porterait atteinte à la Hberté religieuse du donataire, héritier ou légataire, qui gênerait la liberté qu'il a, soit de se marier avec telle personne, soit d'embrasser tel état, emploi ou profession, ou qui tendrait à le détourner de remplir les devoirs imposés, et d'exercer

(1) L. 3, ff. De cond. et dem. — l.i,ff.De cond. inst. — Instit., De hœred. inst., § 10.

(2) L. 15, fj. De cond. in.ot.

(3) Voy. FuRGOLE, ch. 7, scct. 2, n"^ 21 et suiv

les fonctions déférées par la constitution aux citoyens actifs et éligibles. »

Celte loi, évidemment de circonstance et aujourd'hui abrogée (1), assimilait ainsi les donations aux testaments. Elle dépassait, dans un but politique, les limites du droit romain.

Le Code civil a conservé cette assimilation des dispositions entre vifs avec les dispositions testamentaires. En portant d'un côté que toute condition d'une chose illicite ou impossible est nulle et annule la convention, et, d'un autre côté, en la réputant non écrite dans une donation, qui est aussi un contrat, il a introduit, non pas une antinomie, mais une exception à la règle générale de l'article 1172.

15. Plusieurs jurisconsultes et publicistes anciens et modernes se sont élevés contre la maxime du droit romain (2). La plupart l'ont acceptée et défendue comme une tradition sainte (3). Avec un peu plus d'indépendance vis-à-vis de la loi, et autant de rehgion pour le passé, d'autres ont trouvé mauvaise l'innovation du Code, qui assimile les donations aux testaments. Ils regrettent qu'il ne s'en soit point tenu à l'antique règle (4). Les uns veulent enfin l'abrogation, les autres seulement la réformation de l'article 900.

Demandons à la loi raison de ses dispositions. Le droit romain ne s'est pas donné la peine de se justifier; oôi/maf, l'opinion a prévalu, ce qui suppose déjà une controverse. Mais si c'était là une raison, elle serait plus solide que jamais, aujourd'hui que tant de siècles sont venus un à un l'entourer de leurs respectueuses et tacites adhésions.

(J) Voy. Merlin, Rép., V Condition, sect. 2. — Chabot, Quest. trans., v'* Conditions concernant les mariages.

[i) Voy. Grotius, Vinmus, Heineccius. — Toullier. t. o,no' 244 et suiv. — Dlcaurroy, Instit., t. 2, n° 602.

(3) Voy. Ricard, Disp. cond., n"' 223 et suiv. — Domat, Lois cioiles, liv. 3, lit. 1, sect. 8, nM8. — Pothier, Oblig., n° 204.

(4) Voy. Duranton, t. 8, n»' \0i et suiv. — Delvincourt, t. 2, p. 399, — Maleville, sur l'art. 900. — Zachari-e, t. 5, p. 233, n'« 4, l" cdil., et t. 7, p. 288, n^» 1", 4' édit.

DES OBLIGATIONS (art. 1172-1173). 325

Mais les docteurs ont pris soin de faire l'exposé des motifs de la loi. Lorsqu'un testateur appose à ses dernières volontés une condition impossible ou illicite, il oITense seul la raison, la loi, les bonnes mœurs. Le légataire et l'héritier ne participent point à cette faute. Pourquoi les punir par la nullité d'une disposition qui leur est favorable ? Dans un contrat, au contraire, il y a complicité dans la stipulation de la condition; il y a égalité de torts. Rien n'empêche et tout commande la nullité de la convention offensante pour les lois.

Nous ne voudrions pas d'autres raisons pour annuler les donations, qui sont aussi des contrats. Mais sont-elles capables de faire maintenir un testament? Cet acte, le plus important de tous aux yeux du législateur et du publiciste ; cet acte, qui doit remplir à la fois des conditions de légalité et de moralité, sera valable, quelque o!Ten>^ant qu'il puisse être pour la raison et la loi ! Il tirera sa validité, non de son origine et de sa créalion, dont on est forcé de reconnaître l'impureté, mais de la bonne foi, de l'innocence du légataire ou de l'héritier ! Et depuis quand ce mode extraordinaire de transmission de la propriété se règle-t-il dans ses effets sur la bonne foi des tiers? N'est-il pas plus vrai, au contraire, qu'il doitse soutenir de lui-même, trouver en lui sa vertu et sa force, sans les emprunter à des circonstances extérieures qui ne peuvent ni le compléter ni le purifier ?

L'article 900 n'est pas seulement vicieux, en tolérant l'expression de l'immoral et de l'absurde ; il est encore dangereux, en maintenant cette expression d'actions mauvaises, sinon comme condition du bienfait, du moins comme vœu du bienfaiteur. Et n'est-ce pas assez bien souvent de ce vœu pour porter un homme à des passions, à des excès de haine et de vengeance, dont il se fait, par un faux point d'honneur, une sorte d'obhgation et de devoir?

On a dit encore, et je prends les paroles de M. Bigot-Préameneu, qui ne parle que des dispositions testamentaires, et non des dispositions entre vifs : « La clause par laquelle

326 THÉOUIE ET PRATIQUE

le testateur dispose, est aux yeux de la loi sa principale volonté..., la condition n'est alors considérée que comme une simple erreur. »

Jimpose à mon héritier la condition de tuer son père, de boire toute l'eau de la mer; j'aurai commis une simple erreur! J'aurai suffisamment manifesté mon intention de préférer le légataire à mes héritiers naturels (1)!... Mais ma disposition ne peut être qu'un acte de démence, qui annule mon testament tout entier, ou un acte de dérision qui prouve assez clairement que je n'ai pas eu l'intention de donner, en imposant une condition que je savais illicite et impossible. Y a-t-il cette certitude de volonté qui est le caractère essentiel du testament, comme de la loi, car il est aussi une loi?

Je comprends que sous les principes du droit romain, qui faisait une si large part à la volonté du défunt et à son interprétation; que sous l'empire de mœurs qui attachaient une sorte de déshonneur à mourir sans héritier, et regardaient le testament comme un acte de rehgion pour les dieux lares et d'immortaUté pour soi-même; je comprends qu'on ait effacé des conditions semblables, par faveur pour les dispositions testamentaires. Mais sont-ce là nos lois et nos mœurs? Le testament est-il à nos yeux cet acte si pieux, si favorable? A voir, au contraire, les formalités que la loi exige pour sa validité, il semble que le testament soit à ses yeux, sinon une mauvaise chose, du moins un acte exceptionnel de la vie civile. Or la donation ne se présente pas avec des caractères plus favorables. Ne sent-on pas enfin que plus on fait des actes de Ubéralité des actes respectables, comme expression solennelle de la volonté du donateur ou du testateur, moins il faut, dans leur interprétation, hasarder les présomption de la loi, et scinder arbitrairement la manifestation indivisible de la pensée qui y a présidé?

Voilà où nous paraît aboutir l'inflexible rigueur des prin-

(1) L. 37, Jf. De cond. et dem.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1172-1173). 327

cipes. Mais les choses humaines, même en législation positive, ne se traitent pas toujours aussi rigoureusement. Le législateur a donc cru pouvoir se départir en cette matière d'une sévérité aussi absolue; et comme, après tout c'est l'esprit de Ubéralité qui est prédominant, il a pensé que ce qu'il y avait de mieux et de plus sage à faire, c'était d'assurer l'exécution de l'acte, sans faire attention à la condition apposée. Tel est le prétexte ou l'excuse, pour ne pas dire la justification de l'article 900 (I).

16. En réduisant la question, d'après les motifs de la loi même,cà une simple question d'interprétation de volonté, notre ancien droit admettait du moins un correctif à la rigueur de la maxime, et à la violence de ses présomptions. Il ne donnait à l'interprétation (mais il le lui donnait), que ce qu'il ne pouvait lui refuser. S'il apparaissait clairement que l'intention du testateur avait été de rendre son legs inutile par le non accomplissement de la condition, la disposition devait alors demeurer sans effet « non pas, dit Ricard (2), en vertu de cette condition, qui, comme nous l'avons dit, ne peut produire de soi aucun effet, mais par la force de la volonté expresse, ou du moins présumée du testateur par de puissantes conjectures, autres que cellesquinaissentde la nature de la condition».

Ce tempérament, nous l'admettons volontiers sous l'empire du Code. La lettre de l'article 900 ne nous paraît pas tellement absolue qu'elle défende de l'introduire. Comment! il n'y aurait pas de volonté de testateur qui pût tenir!... La condition impossible ou illicite serait réputée non écrite, quelque soin qu'il eût pris d'ailleurs de faire entendre qu'il voulait que l'effet de sa disposition en dépendît! Mais alors il ne reste plus aucune raison pour dénaturer une volonté non équivoque ; il ne reste plus surtout ce séduisant prétexte de mieux en assu-

(1) Voy. Troplong, Donat., n"^ 212 cl suiv.

(2) Disp. cond.. n" 226.

rer l'exécution, puisque le testateur a formellement déclaré que son intention était indivisible, et que la condition par lui imposée était absolue, si7ie qud non. Nous en disons autant et même a fortiori des contrats de donation. L'esprit de libéralité ne peut plus, en effet, suffire comme cause, dès que l'intention manifeste des parties proteste contre l'unité et la suffisance de cette cause (1).

il. Une donation est souvent déguisée sous la forme d'un contrat onéreux; devra-t-on également répuler non écrites les conditions impossibles et illicites apposées à cette donation déguisée? L'on pourrait dire que c'est l'essence des actes qui doit déterminer leur véritable caractère, et que la faveur de l'article 900 est attachée, non pas à la forme, mais au fond du contrat, où l'on retrouve toujours l'intention de conférer un bienfait. Cependant la forme même du contrat que les parties ont choisie, témoigne assez de leur intention d'attacher à la condition apposée par elles les mêmes effets que si au fond leur convention était intéressée et à titre onéreux. L'article 900, comme dans le cas ci-dessus, s'efface donc devant l'évidence d'une intention contraire; et la donation déguisée sous les apparences d'un contrat de vente, de prêt, etc., sera frappée de nullité, comme si au fond il s'agissait réellement d'une vente ou d'un prêt (2).

Tel est le sort général des contrats qui sentent plus ou moins le titre gratuit, comme le prêt, le commodat, la remise de dette. L'article 900 ne s'applique, en effet, qu'aux donations expresses. Il pose une exception qu'il faut restreindre, et ne pas étendre aux conventions qui reçoivent une autre qualification légale, et ne sont point d'ailleurs essentiellement à titre gratuit (3).

(0 Cass., 3 juin 1863. Sirey, 64, 1, 269.

(2) DuRANTON, t. 8, n" 108.

(3) Voy. Cass., J2 novembre 1867. Sirev, 68, i, 34.

DES OBLIGATIONS (aut. 1172-1173). 329

18. On devrait aussi annuler les contrats qui, sous les apparences d'une donation, seraient de véritables contrats à titre onéreux, où la condition serait l'unique cause du bienfait apparent. Dans ce cas, en etîet, la forme ne peut étouffer le fond, ni faire supposer que les parties aient voulu ou pu renoncer à une nullité que la loi elle-même attache à la substance de l'acte (1).

19. Au surplus, lorsqu'un contrat est annulé parce que la condition qui y est stipulée est contraire aux bonnes mœurs, à l'ordre public, ou prohibée par la loi, la nullité se règle, dans sa poursuite et dans ses effets, absolument comme s'il s'agissait d'une cause contraire aux bonnes mœurs, à l'ordre pubhc ou prohibée par la loi. Il nous suffit donc de renvoyer sur ce point au commentaire de l'article 1133.

20. On dit que ce qui ne peut être pris pour cause d'une obligation, ne peut être pris non plus pour condition. Nous croyons que ce principe est trop absolu, et qu'il convient de le renfermer dans de certaines limites que nous allons essayer de tracer.

Nous ferons d'abord une distinction. Telle chose est illicite en elle-même; telle autre chose ne l'est qu'à raison de circonstances extrinsèques qui lui donnent le caractère d'attentat aux bonnes mœurs, à l'ordre et à l'intérêt publics.

La violation de ses devoirs de bienveillance et de charité envers ses semblables, de religion envers Dieu, de reconnaissance envers son bienfaiteur, est par elle-même une chose essentiellement contraire aux bonnes mœurs. L'abdication de sa liberté, de ses droits comme père, enfant, époux, est encore une chose contraire en elle-même à l'ordre public. Sont enfin contraires aux prohibitions de la loi, tous les faits classés par notre législation au rang des crimes, des délits, des contraven-

(1) DuRANTON, ibid. — Zacharle, t. 5, p. 233, 1" édit.. cl t. 7, p. 289, inédit.

lions, ou réprouvés comme cause des contrats. Voilà la première partie de notre division. En insistant davantage sur la seconde, nous la ferons mieux comprendre.

21. Nous disons que bien des choses sont licites par ellesmêmes, qui cependant deviennent illicites, en se faisant la cause ou la condition d'un contrat. Par exemple, l'apostasie en elle-même n'a rien de contraire aux bonnes mœurs, lorsqu'elle est le résultat d'une conviction profonde et désintéressée. Mais que je stipule, si vous êtes apostat, si vous gardez la religion à laquelle vous venez d'être converti, ou dans laquelle vous êtes né ; voilà une condition d'être ou de ne pas être apostat, également contraire aux bonnes mœurs. Car elle tend à gêner la liberté de conscience religieuse (1).

22. Si vous embrassez l'état ecclésiastique : voilà encore une condition contraire aux bonnes mœurs, bien que le fait d'embrasser l'état ecclésiastique soit tout à fait licite. Mais le sacerdoce est une fonction sainte, qui doit demeurer pure de tout soupçon de cupidité, et à laquelle on doit être appelé, au moins dans l'apparence, par les sentiments seuls d'une vocation religieuse, et sans aucun alliage d'intérêt humain (2).

La validité ou la nulhté d'une semblable condition semble néanmoins devoir dépendre le plus souvent des circonstances, des temps et des opinions actuellement régnantes. Il suffit que ce soit une question de bonnes mœurs, pour qu'elle varie ainsi suivant les lieux et les temps (3).

(1) Coin-Deltlle. Donat., art. 900, n"40, — Zachari^, t. 5, p. 234, 1" édit.. et t. 7, p. 290, 4« édit. — Duranton, t. 8, n" 140. — Colmar, 9 mars 1827. Dalloz, 28, i, 32. — Contra. Troplong, Donat., n° 2bo.

(2) Duranton, t. 8, n" 137. — Ricard, Dlsp. cond., no264. — Grenoble, Il août ISn. SiREY, 48, 2, 714, — Contra. Furgole, ch. 7, sect. 9, n° 88. — Voy. encore Troplong, Donat., n" 2î2.

(3) Voy. TouLLiER, t. 3, n° 265. — Merlin, Rép., v» Condition. sect. 2, § 3. — Troplong, Donat., n° 241 .

DKS OBLIGATIONS (aRT. I 172-1173). ^ 331

Nous observerons encore que la condition peut être déclarée n'avoir rien de contraire aux bonnes mœurs ni à l'ordre public; par exemple, dans le cas ou le donataire, ou légataire se destinant à l'état ecclésiastique, la donation ou le legs n'a eu lieu que pour lui fournir un titre clérical, ou le mettre à même de continuer ses études. L'inexécution de la condition peut alors, suivant les circonstances, entraîner la révocation de la libéralité (1).

Si vous n'embrassez pas l'état ecclésiastique : celte condition n'a rien de contraire aux bonnes mœurs ni à l'ordre public. La conscience n'est point gênée; et s'il s'en trouvait une qui le fût, quelle serait sa vocation, puisque l'intérêt la fait fléchir (2)?

23. L'homme a d'abord le pouvoir et le droit de locomotion. Le mouvement est le premier acte comme le premier attribut de la liberté naturelle. Qu'importe cependant à l'ordre public que j'aille là où ailleurs, que je sorte ou ne sorte point de tel lieu? En quoi Tordre social est-il troublé par l'exercice ou le non exercice d'une telle faculté? Mais ce qui fait la légitimité de son usage, c'en est précisément la spontanéité. Et tel acte inditTérent quand il est spontané et volontaire, cesse de l'être quand il est le résultat d'une convention ou d'une condition qui contraint ou invile à l'obéissance, par la force d'une prétendue obligation ou l'appât d'un intérêt.

Que j'impose donc cette condition : si vous ne quittez pas telle ville, tel endroit; aussitôt l'ordre public s'en émeut, et revendique pour vous les droits essentiels à votre être, qui ne vous appartient pas assez pour que vous ayez sur lui-même un droit absolu d'aliénation.

Il est des cas cependant où le législateur déclare cette condition licite et valable ; et c'est toujours lintérôt public qui le guide. S'il l'annule quand elle le blesse, il la maintient quand

(1) Grenoble, 22 déc. <82d. Sirey, 26, 2, 276,

(2) Con{., Ricard, Flrgole.

332 fh^ THÉORIE ET PRATIQUE

elle le sert. Combien de fonctions déférées sous la condition de résidence! Et quelle rigueur dans son accomplissement!

Ce que fait l'utilité publique, l'intérêfe privé peut le faire aussi. J'afferme ma propriété, la vie durant du preneur, et à la charge par lui d'habiter sur les lieux et de cultiver lui-même; une donation est faite par contrat de mariage, à la condition, souvent stipulée dans nos campagnes, que les futurs époux se retireront en la compagnie du donateur; une donation ou un legs est fait à un domestique, à la condition qu'il habitera toute sa vie avec le donateur ou même avec ses héritiers; voilà des conditions de résidence dans tel heu déterminé, et cependant elles sont valables. Ce qui les valide, c'est la légitimité de l'intérêt particulier qui en solhcite l'accomplissement.

Poser la question dans ces termes : toute condition contraire à la hberté naturelle est nulle, comme contraire à l'ordre pubhc; c'est fort mal poser la question. A ce compte, en effet, il n'y aurait pas une seule obligation de faire qui fût valable; car elle gênerait toujours cette liberté naturelle, dont le sacrifice est néanmoins permis pour une cause et pour un objet légitimes. Les contrats ont-ils un autre but que ce sacrifice, volontaire d'abord etobhgatoire ensuite?

Si vous allez ou n'allez pas à Paris : une pareille condition est tout à fait licite, parfaitement inoffensive k l'ordre public. A l'unanimité, eUe est regardée comme valable. Il vous reste encore un assez vaste champ de liberté pour n'avoir rien perdu de vos droits essentiels (1).

Il doit en être sans doute de l'exagération de mouvement, comme de l'exagération d'immobilité. Si vous voyagez toujours, si vous ne demeurez pas plus de trois mois dans aucun endroit : de pareilles conditions seraient illicites.

(I) L. 71, § 2 et 73, IJ. De coid. et dein. — Ricvrd, Disp. cond.. n" 286. — FuROOLK, ch. 7, sect. 2, n" 105. — Durantox, t. 8, n " I3i>, 133. — TouLLiER, t. o, n" 2G3. — Troplong, Donat., n» 2ji et suiv.

DES OBLIGATIONS (aut. 1I72-H73). 333

24. Ce que nous avons dit de la faculté de locomotion, nous le disons de la liberté des professions, des métiers. L'exercice en est indifférent et licite. La condition d'embrasser tel ou tel état ne présente donc en elle-même rien de contraire aux lois ni aux bonnes mœurs, alors surtout que l'état désigné est en rapport avec la position sociale de la personne. Elle ne doit périr que par son exagération. Ainsi, la condition de n'embrasser aucune profession, de n'exercer aucun art mécanique, aucun métier, serait illicite et contraire à l'ordre public. Elle tend, en effet, à détruire des facultés essentielles à l'homme (1).

25. Quant à la condition d'occuper ou de ne point occuper telle fonction publique, elle doit être appréciée avec plus de rigueur. En thèse générale, elle ne présente rien d'illicite. Elle n'est pas contraire à l'ordre social, comme celle de n'exercer aucune profession. Cependant, si elle n'avait d'autre intérêt que de détourner la personne de ses devoirs de citoyen, de provoquer une abstention ou une démission de fonctions que l'on espère pour soi-même ou poui' un tiers, alors elle présenterait les caractères d'une excitation à l'oubh de ses devoirs, ou d'une ambitieuse spéculation, ou d'une scandaleuse simonie. Elle serait nulle, comme contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs (2).

26. Si vous êtes ou n'êtes pas élu député, représentant, conseiller municipal; cette condition en elle-même n'a rien d'illicite. Elle ne serait nulle qu'à raison de l'illégitimité ou de rimmorahté du but qu'on se serait proposé en la stipulant. Mais cette condition, si vous exercez ou n'exercez point vos droits électoraux constituerait une atteinte à l'ordre public,

(1) FcncoLE. ch.7, sect. 2,n°» 101 ctsuiv. — Mkrlin, Rép., \o Conditions, sccL 2, § o, art. 5. — Tocllier, t. 5, n" 2GI. — Dlranton, t. 8, n'-» t35 et 141. — Zacuaki.e, t. 3, p. 236, U"^ édit., et t. 7, p. 293, 4= édit

(2) TouLLiER, t. b, n'' 266. — .Meulin, ibid.

en mettant en suspicion ou en interdit la sincérité inaltérable ou la liberté inaliénable des votes. Une condition semblable ne peut jamais se placer sous la sauvegarde d'un intérêt légitime.

27. La condition, si vous vous mariez, a été regardée comme valable dans tous les temps. Sa validité est d'ailleurs la conséquence de l'article 1088.

28. En est-il de même de la condition de ne point se marier? En lui-même le célibat n'a rien d'illicite ; mais la société est trop intéressée à l'existence des mariages, pour valider les contrats ou les conditions qui feraient une obligation ou un intérêt d'un état qu'elle ne protège point, mais qu'elle se contente de tolérer, alors qu'il est volontaire et spontané. La morale publique a besoin elle-même des mariages et réclame ce qui est bon, comme la société, ce qui est utile. En présence des textes du droit romain et de l'unanimité des auteurs (1), on a peine à comprendre comment M. Favard de Langlade (2) a pu soutenir que toute condition prohibitive de mariage était licite et valable.

29. La conditionde ne point se remarier, est-elle licite? C'est toute une histoire que celle de cette condition. Il paraît que dans le premier âge du droit romain, la condition de ne point se remarier était, comme celle de ne point se marier, généralement illicite, à quelques exceptions près introduites en faveur des enfants (3), auxquels cas on disait que c'était une convention d'observance moine de viduité que de ses devoirs d'ascendant. Plus tard, le scandale des secondes noces fit porter la loi Julia Miscella, qui autorisa les femmes sans enfants à convoler, sans perdre la hbéralité faite par leurs

(1) L. 22, ff. Decond. et demonst. — Toullier, Merlin, Duranton, Grenier, Proudhon, Dalloz, etc. — Voy. Troplon'g, Donat., n» 237. — Pau, 29 avril 1874. SiREt, 74, 2, 312.

(2) V" Donation entre vifs, sect. 1, § 2, n» 2.

(3) L. 62, § uU., ff. De cond et dein.

maris sous la condition de le faire dans l'année de viduité, et de prêter serment que ce n'était que pour avoir des enfants. L'année expirée, elles ne pouvaient demander et conserver la libéralité qu'en donnant caution de ne point convoler. Cette loi réglait dans le même sens les conditions de viduité imposées aux maris. Le scandale du parjure, l'intérêt de la population, la faveur d'une filiation légitime la firent abroger, et une constitution de Justinien restaura le droit romain dans sa pureté primitive. Le convoi n'empêchait point le donataire ou le légataire de profiter de la libéralité (1) ; mais la femme n'avait que l'usufruit, les enfants du précédent mariage, la propriété. Justinien lit un retour sur lui-même et Unit par placer sans distinction l'époux gralitié par l'autre dans cette alternative, ou de ne point convoler, ou de perdre le bénétice de la disposition. La condition de viduité fut donc tout à fait licite et valable dans le dernier état de la jurisprudence romaine (2), et la jurisprudence française adopta pleinement ces règles quant aux secondes noces (3).

Sous notre Code, quel serait le sort de cette condition? La très grande majorité, on peut dire l'unanimité des auteurs tient qu'elle est valable (4), alors surtout qu'elle est apposée à une libéralité faite par l'un des époux à l'autre, soit que ce dernier ait ou non (o) des enfants.

(1) C. De indict. cidait.

(2) NovELLE, 22, ch. 43 et 4t.

(3) Ricard, Dlsp. cond., ch. 5, sect. 2,no' 24b etsuiv. — Maynard, Quest. not., liv. 8, ch. 193. — Furgole, Des testam., Ibid. — Cass., 20 janv. 1806. Sirey, 6, 1, 161.

(4) TouLLiER, t. o, n» 239. — Proudhon, t. 1, n» 409. — Chabot, Quest. transit, \'^ Conditions concernant les mariages, t. 1, p. 124. — GREmF.R, Don at.,n° 157. — Delvincourt, t. '2, p. 400. — Vazeille, PouJOL, Coin-Delisle, Donat.. sur l'art. 900. — Mehlin, Rép., v" Condition, sect. 2, § S, n"'4. — Zacoari.e, t. 5, p. 235, l" édit., et t. 7, p. 292, 4° édit. — Troplong, Donat.., n"' 248 et suiv. — Cass. 18 mars 1867. Sirey, 07, 1, 204. —Rennes, 17 février 1879. Sirey, 79, 2, li5.

(o) Contra, Dur.vnton, t. 8, n» ils.

Le convoi ne mérite pas en effet la même faveur qu'un premier mariage. La loi elle-même a ses rigueurs contre lui. Le plus souvent encore il y a des enfants intéressés au maintien du veuvage ; et là où il n'y en a pas, il s'élève toujours une considération de justice et d'équité qui ne permet pas de détourner une libéralité de sa destination individuelle, pour la communiquer à un tiers que le donateur a voulu en exclure. L'accroissement de la population par des unions légitimes est sans doute un intérêt public ; mais la société doit poser ellemême un terme à ses exigences ; et quand la dette d'un premier mariage a été acquitée envers elle, il ne lui reste plus le droit de montrer une sévérité qui n'est guère dans nos mœurs.

Nous considérons donc cette condition comme valable au cas même où elle serait imposée, par un tiers autre que le conjoint prédécédé, aune personne n'ayant point d'enfants de son premier mariage (1), même par un fils à sa mère (2).

30. Si la condition absolue de ne point se remarier est valable, à plus forte raison le sera-t-elle de ne point se remarier avec telle personne. L'exclusion de celle-ci contient l'admission de toutes les autres.

31 . La condition d'épouser une personne désignée est licite : c'est d'ailleurs la conséquence de l'article 1088, à moins que cette personne ne fût perdue d'honneur et de réputation, et qu'il ne fallût faire, pour l'épouser, abnégation complète de tout sentiment de décence et de considération publique. Dans ce cas, l'exclusion des autres, jointe à l'impossibilité ou àlimmoralité du mariage avec celle indiquée, ferait de la condition une condition de ne point se marier du tout (3).