Que si néanmoins il y a un fait acoomph, susceptible

(1) Cass., 17 déc. 1828. Dalloz, 29, 1, 67. — Contra, Grenoble, 23 mai 1829. Sihey, 29, 2, 177. — Cass., 9 juill. 1834. Sirey, 34, 1, 7il. Rej. le pourvoi contre l'arrêt précédent de Grenoble.

(2) L. 35, § I, ff- De contr. empt. — 1591, G. civ.

(.3) Troplong, Vente, n" 157. — Rennes, 26 janvier 1876. Sirey, 77, 2, 165. — Bordeaux. 6 février 1878. Sirey, 78, 2, 287. — Dijon, 13 décembre 1881. Sirey, 82, 2, 238.

(4) Troplong, Société, n" 625. — Co/iirà, Duranton, t. 17, n» 425. — Duvekgier, Société, n» 248.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1174). 337

d'une indemnité ou d'une liquidation pour l'évaluation et la fixation de laquelle la loi ait elle-même déterminé des règles et préposé une autorité, c'est à elles qu'il faudra, dans ce cas, recourir pour le règlement de ses effets juridiques.

Vous faites une chose sur la foi de ma promesse que je vous payerai plus tard une indemnité à régler à l'amiable. Le défaut de précision de ma promesse n'empêche pas que je ne sois obligé de vous payer l'indemnité, que la justice réglera elle-même sur votre demande, faute par nous de nous être entendus sur sa quotité (1).

Par exemple encore, je vous mets en possession de ma maison à titre de bail, au prix que nous réglerons ultérieurement de gré à gré. Si nous ne nous entendons pas sur le prix de ferme, il n'y aura certainement pas de bail, à défaut de prix déterminé ; néanmoins comme vous aurez été en possession de ma chose, j'aurai le droit de vous poursuivre en payement d'i^ne indemnité que les tribunaux fixeront, non comme prix de loyer, mais comme équivalent de votre jouissance.

C'est par application de ces principes que la Cour de cassation (2) a décidé que l'article 1174 était étranger à la convention par laquelle six notaires de Soissons, formant une sorte d'assurance mutuelle contre les chances de réduction du nombre de leurs offices, s'étiient engigés k payer à celui d'entre eux qui donnerait volontairement sa démission, une indemnité à fixer de gré à gré entre le démissionnaire et les cinq autres notaires. La Cour suprême considéra avec raison que la démission donnée par l'un d'eux était un fait accompli susceptible de l'indemnité promise, et que, les parties ne l'ayant pas déterminée elles-mêmes, il appartenait aux juges de l'établir. En convenant, en effet, d'une sorte d'essai de conciliation préalable, les contractants n'avaient pas autrement modifié ni restreint leurs engagements de droit.

(0 L. 22, ff. De prœscrlpt. oerb.

(2) 4 juin 183b. Dalloz, 3o, \, 233.

3o8 THÉORIE ET PRATIQUE

10. Nous devons observer ici que l'inlerprétation que nous venons de donner de larticle 1474 ne s'applique pas aux donations ordinaires. Comme on ne peut donner et retenir, l'article 944 déclare nulle toute donation entre vifs, faite sous des conditions dont l'exécution dépend de la seule volonté du donateur (1). Ainsi, telle condition qui n"est pas suffisamment potestalive pour annuler une obligation en matière de contrats ordinaires, l'est assez cependant pour frapper de nullité une donation. Telle serait la condition, si je vais à Paris (2).

l\. De ce que, d'après l'article 1174, l'obligation est nulle ou plutôt n'existe pas lorsqu'elle dépend de la pure et seule volonté du promettant, il ne s'ensuit pas que le contrat tout entier soit frappé de nullité. La réciprocité des engagements, l'égalité du lien n'est pas de l'essence des contrats. Est donc valaljle l'obligation contractée par l'autre partie envers celle qui n'a elle-même contracté que sous une condition qui fait dépendre son engagement de sa seule volonté. Ainsi, je vous promets telle chose, si vous voulez. Vous acceptez ma proposition; il y a contrat; je suis engagé et vous ne lêtes point (3).

Ce n'est pas sur d'autres motifs qu'est fondée la validité des ventes faites à l'essai ou sous condition de dégustation et d'agrément (1587, 1588). Dans ces ventes il y a obligation régulièrement contractée de la part du vendeur, tandis qu'il n'y en a aucune de la part de l'acheteur, alors du moins que c'est à son goût personnel, à son appréciation arbitraire que l'autre partie s'en est rapportée.

(1) Voy. DuRANTON, t. 11, n» 24. — Zachari^, t. 2, p. 297, n'^ 16, 1" édit., et t. 4, p. 66, n'« 24, 4« édit. — Troplong, art. 944.

(2) Voy. Ricard, Donat., p. 1, ch. 4, n» '038. — Grenier, t. 1, nM 1 . — Zachari^, t. 5, p. 307, n'» 7, r« édit., et t. 7, p. 366, n'« 7, 4« édit.

(3) TouLLiER, t, 6, no 494. — Zachari^, t. 2, p. 298, n'» M, 4" édit., et t. 4, p. 67, i'' édit. — Cass., 14 juill. 1869. Sirey, 69, i. 411.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1174). 3o9

Tels sont encore les effets de cette convention : je vous donne tant, si vous abattez tel arbre qui gêne ma vue. Vous ne vous engagez pas, et moi je suis obligé sous la condition potestalive de votre part, si vous abattez cet arbre. C'est qu'en eiïet une obUgation n'e^t pas nulle pour avoir été contractée sous une condition purement potestalive de la part du créancier (1).

i2. Peut-être vaut-il mieux épuiser tout de suite ce que nous avons à dire des effets des conditions potestatives dans le sens de l'article 1174.

Nous verrons sous l'article 1179 que la condition accomplie a un effet rétroactif. Mais cet article ne doit s'entendre que des conditions ordinaires ou potestatives de la part du stipulant, et non de celles qui laissent l'obligation à la volonté du promettant. Ces dernières n'ont point de rétroactivité, et nous devons dire pourquoi et comment.

Lorsque dans un contrat la volonté prend la place d'un fait pour se formuler en condition à elle-même, en même temps qu'elle s'impose une obligation, elle se réserve sa liberté. La volonté de s'obliger n'existe donc pas. Or, pour qu'un engagement existe, c'est bien le moins que le consentement du promettant lui soit définitivement acquis. Si donc l'on comprend que l'obligation remonte k la date du contrat, lorsqu'elle a un fait pour condition, on ne comprend plus de même que l'obligation dépendante de la pure et seule volonté du soi-disant obligé, puisse dater d'une autre époque que du moment où il a été donné par lui une adhésion complète, définitive et sans réserve. C'est de ce moment-là seulement qu'il est obligé; car en faisant jusque-là dépendre de son bon plaisir son engagement, il a fait plus que de le suspendre par une condition, il en a ajourné l'existence même par la réserve de sa liberté (2).

(I) PoTHiER, Oblig., n° 201. — Merlin, Quest., v°//(/po£/ièçues, §3. (2)Voy. n79, n° 10.

Ce n'est pas qu'il n'existe déjà une convention régulièrement formée; car il n'est pas exact de prétendre, en présence de l'accord formel des volontés, qu'il n'existe point de contrat et qu'il n'en existera réellement que lorsque la condition potestative sera accomplie. Seulement, il n'y a point encore d'obligation de la part du promettant qui a déclaré ne s'engager que sous une condition de cette nature. Cette confusion entre le contrat et l'obligation a été faite quelquefois; et il importait avant tout de la dissiper.

Voilà pour celui qui a fait semblant de s'obliger, en faisant dépendre son obligation de sa pure volonté. Mais il en est autrement à l'égard de l'autre partie. Cette dernière est, en effet, obligée, et peut être contraint à l'exécution de son engagement. Or, de ce que son obligation est valable dès le principe, il suit qu'elle date du contrat même, dès l'instant qu'elle est purifiée par l'accomplissement de la condition, dans ce qu'elle a de conditionnel de l'autre côté.

Ainsi, je m'oblige à vous vendre ma maison. Vous acceptez, mais sous toutes réserves de votre liberté. Vous ne contractez aucune obligation, et moi je suis lié. Si vous déclarez plus tard vouloir ramener à exécution ma promesse de vente, ce sera seulement alors que vous serez obligé. Votre engagement, à titre d'acquéreur, n'aura pas une autre date. Mais le mien, à titre de vendeur, remonte plus haut; il remonte jusqu'à la date de notre convention. Car la liberté que vous vous êtes réservée ne l'empêche pas d'être pur et simple.

43. Il en est de même des ventes faites sous condition potestative d'essai, de dégustation et d'agrément, lorsque le vendeur s'en rapporte au goût et à l'appréciation personnelle de l'acheteur. Les obligations de ce dernier étant contractées sous la réserve de sa libre et entière volonté, ne sauraient dater d'un autre moment que de celui où il déclare vouloir exécuter et maintenir le marché; tandis que celles du vendeur étant pures et simples, datent de la convention même. Celui-ci

DES OBLIGATIONS (aRT. WIA). 361

a donc une obligation avant d'avoir des droits, et celui-là, des droits avant d'avoir une obligation. Mais quand la convention tient, il arrive un moment où elle reprend son caractère synallagmatique et commutatif : c'est lorsque le promettant donne une adliésion définitive. L'article 1587 ne veut pas dire autre cbose, lorsqu'il dit qu'à l'égard du vin, de l'buile et des autres choses qu'on est dans l'usage de goûter avant d'en faire l'achat, il n'y a point de vente, tant que l'acheteur ne les a pas goûtées et agréées. Il n'y a pas de vente... C'est-à-dire que le prétendu acheteur n'a jusque-là contracté lui-même aucune obligation, puisqu'il peut discéder du marché, soit qu'il s'agisse d'essai ou de dégustation, en se bornant à dire que la chose ne lui plaît pas (1).

14. Cette différence entre les époques où naissent les obligations de lun et de l'autre, conduisent à des conséquences que nous avons déjà signalées en partie (2). Ainsi, celui qui a vendu sa cbose, sous une condition purement potestative de la part de l'acquéreur, ne peut valablement l'aliéner, l'hypothéquer, la louer plus tard à un autre ; et cependant il n'a encore aucuns droits lui-même, puisque le stipulant n'est pas obligé. D'où il suit que si ce dernier, pour garantir le payement du prix, avait hypothéqué ses propriétés, l'hypothèque, même antérieurement inscrite, ne prendrait date, en cas que le marché tînt, que du moment où le soi-disant acquéreur y aurait adhéré sans réserve, irrévocablement. Car, jusque-là, étant maître d'acheter ou non, son obligation ne relevant que de sa volonté, n'ayant, en un mot, encore contracté aucun engagement, l'hypothèque, simple accessoire, ne saurait précéder la créance qui est le principal. Que si, au contraire, le promettant, purement et simplement d'ores et déjà obhgé, avait consenti hypothèque pour la garantie de l'exécution de sa promesse, l'hypothèque inscrite prendrait rang à la date de

(1) "Voj. Troplong, Vente, n» 108.

(2) Voy. 1138, n^'ô et suiv,

son inscription, fût-elle antérieure à l'époque où le créancier a donné au contrat une adhésion définitive.

15. Mais nous repoussons cette conséquence déduite par M. Troplong, de la nullité de l'obligition contractée sous une condition potestative dans le sens de l'article 1174 (1). Il suppose que Pierre, mécanicien, a traité avec Paul, négociant, d'une machine à vapeur pour tisser, sous la condition que ce dernier l'essaiera et fera connaître son sentiment dans trois mois. Paul tombe en failhte; les syndics agréent la machine; Pierre ne sera pas créancier de la faillite, suivant M. Troplong ; il le sera de la masse des créanciers, qui devront le payer intégralement, parce que ce n'est que depuis la faillite qu'il y a eu formation du contrat.

Voilà ce que nous n'admettons pas. Nous l'avons remarqué ailleurs (2); M. Troplong semble confondre ici l'existence de l'obligation avec l'existence du contrat. Le contrat existe avant l'adhésion définitive de Paul ou des syndics de sa faillite, puisque Pierre est engagé. Aussi, l'article 1174 dit-il que l'obligation est nulle, et non le contrat. Or, que font les syndics en agréant la machine? Ils exercent un droit à la place du failli, à la personne duquel il n'est pas exclusivement attaché (3). Ils se mettent donc en son lieu et place, en entretenant pour son compte un contrat formé par lui et avec lui, qu'ils pouvaient maintenir ou rompre comme lui. Pierre, le mécanicien, ne peut donc prétendre plus de droits qu'il n'en aurait, si c'était Paul lui-même qui eût agréé sa chose avant sa failhte. N'est-il pas, en effet, obhgé dès le principe? N'estce pas envers Paul qu'il s'est engagé? N'a-t-il pas vu, en contractant, que l'entretien de la convention le lui donnerait pour acquéreur, et par suite pour débiteur unique? Que fait donc la nullité, ou plutôt l'absence de toute obUgation con-

(0 Yeate, n" H3.

(2) Voy. 1138, n" 13.

(3) Troplong, Yeixte, n" U2.

■* DES OBLIGATIONS (aRT. 1174). 363

tractée par Paul envers lui? La raison de décider n'est pas là : elle est tout entière dans rengagement que dès le principe il a valablement contracté envers Paul, qui plus tard a été régulièrement représenté par ses créanciers, dans l'adhésion donnée par eux au contrat.

De même, si nous supposons une vente faite sous condition d'essai, de dégustation et d'agrément, à une personne qui vienne à décéder avant d'avoir fait connaître son avis, et que sa succession soit acceptée sous bénéfice d'inventaire, le vendeur n'aura pas pour débiteur l'héritier qui aura agréé le marché, mais seulement la surcession qu'il représente, sans y confondre ses biens personnels.

16. Ajoutons toutefois que nous supposons dans ce que nous venons de dire, que le vendeur aura suivi la foi de l'acquéreur, en lui accordant terme pour le payement. Si, en effet, il avait été convenu que l'acquéreur payerait à l'instant même où il aurait fait connaître son avis, il faudrait que cette condition fût accomplie; sinon le promettant serait en droit de faire résoudre immédiatement la convention (1184).

17. S'il est vrai qu'il n'y ait aucune obligation contractée, lorsque la volonté du prétendu obligé se fait d'elle-même la condition suspensive de son engagement, il est vrai aussi qu'il y a une obhgation régulièrement existante, sous cette condition résolutoire, si displicuerit (1), si ça vient à me déplaire, nisi placucrit (2), si ça ne me plaît plus. L'obligation existe alors dès le principe, et la volonté n'est réservée qu'afm de la dissoudre, et non de la faire naître.

18. Bien que l'article 1588 porte que la vente faite à l'essai est toujours présumée faite sous une condition suspensive, nous pensons cependant que cette présomption n'exclut pas la preuve du contraire. Il peut donc résulter des termes de la

(1) L. 3, ff. De contr. empt.

(2) L. 31, § 22, /T". Z)e œdti. edtct.

3Gi THÉORIE ET PRATIQUE

convention, que les parties ont fait de la condition d'essai une condition non suspensive, mais résolutoire. Mais il faudra quil soit bien établi qu'elles ont voulu déroger aux règles ordinaires du droit commun. Autrement, la présomption de la loi conserverait toute son autorité. Les juges auront par là le moyen de satisfaire la commune intention des parties, et de remplacer les rigueurs de la présomption par les facilités d'une interprétation équitable.

Il ne paraît pas, au surplus, que le droit romain eût posé de présomption légale à cet égard, et considérât les ventes faites à l'essaij comme faites sous condition résolutoire, ainsi que le pense Pothier (1). Il semble, au contraire, que s'en rapportant aux termes de la convention, tantôt il fait de la condition d'essai une condition résolutoire, si displicuerit, nisi placuerit (2), et tantôt une condition suspensive, si placuent (3). Ainsi, une présomption telle quelle, existât-elle en droit romain, cette présomption n'excluait pas la preuve du contraire.

49. Ne croyez pas la distinction sans intérêt. Il n'est pas du tout indifférent qu'il s'agisse d'une condition suspensive, si placuerit. L'obligation contractée sous cette dernière condition n'a pas d'effet rétroactif; car la rétroactivité, ainsi que nous l'avons vu plus haut, la ferait remonter à une époque où elle n'existe pas encore. Au contraire, l'obligation contractée sous la condition résolutoire, si displicuerit, existe immédiatement ; c'est sa résolution qui n'existe pas. Il est prouvé qu'elle exista par cela même qu'elle a besoin d'être résolue pour cesser d'exister. De là cette conséquence, que la condition résolutoire défaillie a un effet rétroactif. L'obligation est alors censée avoir toujours existé pure, simple et définitive. Elle s'apprécie enfin dans son caractère et dans ses effets, comme si la condition résolutoire avait eu pour objet, non

(1) Vente, n° 266.

(2) L. 3, ff. De coiitr. einpt. — L. 31, § 22, De œdll. edict.

(3) Inslit., De einpt. vend., § 4.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1174). 36K

un acte de pure volonté, mais un événement tout à fait casuel.

20. Nous devons examiner ici une condition résolutoire potestative d'une espèce particulière : nous voulons parler des arrhes.

Sous l'empire du droit romain, les arrhes consistaient tantôt en une somme d'argent, tan tôt en un objet mobilier, comme un anneau (1). Mais leur caractère juridique semble avoir varié. Jusqu'au droit des institutes, les arrhes ont été un signe de la perfection du contrat (2). Aussi, Cujas (3) les appelle-t-il veluU pignora, une sorte de gage. En conséquence, si elles consistaient en argent, elles s'imputaient sur le prix ; autrement, consistant en un objet mobilier, elles se restituaient après l'exécution du contrat (4).

Ça été parmi les interprètes une grande question de savoir jusqu'à quel point Justinien (5) avait modifié le caractère des arrhes. Les uns ont pensé que les arrhes avaient pris, par sa législation nouvelle, le caractère d'un dédit, soit que la vente fût parfaite ou non (6). Dans ce cas, aucun des contractants ne pouvait impunément se départir de la vente, puisque l'un devait perdre les arrhes qu'il avait données, et l'autre, payer le double de ce qu'il avait reçu. D'autres, au contraire, ont pensé que Justinien avait fait une distinction entre les ventes conclues et arrêtées, et les ventes simplement projetées ; que, pour ces dernières seulement, les arrhes avaient reçu un caractère de dédit, tandis que pour les autres elles étaient toujours un signe de contrat parfait et conclu (7).

(1) L. U, § 6, ff. De act. emp..

(2) GaïU5. Instit., 3, 130. — L. 3o, ff. de contr. empt..

(3) Obs., liv. Il, ch. 17. — Et sur la loi 17, C. De fide inst.

(4) L. H, § 6, ff. De ad. empt.

(J)} Inslil., De oend. empt.

(6) Voy. DucAURROY. Instit. expUq., t. 3. n" «036.

(7) Voy. notamment Pothieu, Vente, n» o(»7, et les auteurs cités pour et contre par M. Troplong, Vente, n" 138.

Il n'est pas étonnant que l'usage ait varié en France comme les opinions ; que là on ait pensé, avec Pothier, que la dation d'arrhes n'empêchait pas toujours de poursuivre l'exécution du contrat avec dommages et intérêts ; qu'ailleurs, au contraire, on ait suivi celte opinion de Domat (1) : « S'il n'y a pas de convention expresse qui règle quel sera l'efTet des arrhes, contre celui qui manquera d'exécuter la vente, si c'est l'acheteur, il perdra les arrhes, et si c'est le vendeur, il rendra les arrhes et encore autant (2). »

24. Le Code civil est venu; qu'a-t-il décidé ? L'article 1590 est le seul qui se soit occupé des arrhes. Il porte que si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes, chacun des contractants est maître de s'en départir, celui qui les a données en les perdant, et celui qui les a reçues en restituant le double.

On a présenté sur cet article plusieurs systèmes différents d'interprétation.

Ainsi, M. Mileville (3) reproduit l'opinion de Pothier ; il distingue, comme lui, les arrhes données comme assurance d'un marché projeté, et celles données comme gage d'un marché conclu.

M. Delvincourt est de la même opinion ; seulement il ajoute que, dans le doute, on doit plutôt penser qu'il n'y a eu qu'une simple promesse (4).

M. Duranton (5) ne voit pas non plus de difficulté à dire sous le Code, que l'article 1590 ne reconnaît à la dation d'arrhes le caractère de dédit, que pour les promesses de vente, et non pour les ventes arrêtées et conclues.

Examinant la question avec détails et sous de nouveaux

(\) Lois civiles, liv. 1, tit. 2, sect. 6, n"» 4 et 5.

(2) V, BoucHEL-L, Poitou, art. 325, no 17.

(3) Sur l'art. 1590.

(4) T. 3, p. Ui.

DES OBLIGATIONS (.VRT. 1174). 367

aperçus, M. Troplong (1) fait plusieurs distinctions. S'agit-il d'une vente conditionnelle, dontla constatation même est tenue en suspens par l'obligalion de passer contrat, il est à présumer que la dation d'arrhes n'est pas un à-compte, mais qu'elle autorise les parties à se dédire.

S'agit-il d'une vente sous condition résolutoire, comme de la vente d'un diamant, laquelle sera résolue à défaut de retirement (1657), la dation d'arrhes autorisera bien l'acheteur à se dédire, mais le vendeur ne le pourra pas en restituant le double, quoique les arrhes donnent en général une faculté réciproque de dédit. M. Troplong va plus loin : il pense que, dans ce cas, le vendeur aura le choix, ou de se contenter de la somme donnée à titre d'arrhes pour tous dommages et intérêts, ou de poursuivre l'exécution du marché, dans le cas où il la considérerait comme plus avantageuse pour lui.

S'agit-il enfin d'une vente pure et simple, les arrhes ne peuvent, suivant lui, être considérées que comme un à-compte sur le prix, comme une plus grande assurance de l'exécution du marché, surtout sous l'empire du Code qui déclare la propriété transmise de droit et le contrat parfait, indépendamment de toute tradition. Or, dit-il, on ne se dédit pas du droit de propriété; se dédire d'un droit acquis et consommé, c'est une idée qui implique contradiction. Et il revient sur cette pensée dans son commentaire du louage (2), avec une très vive insistance.

Arrêtons-nous ici : voilà des opinions que nous ne partageons pas complètement.

22. Pour éviter toute confusion, nous devons signaler un point préalable. Il ne faut pas confondre avec les arrhes proprementdites, l'argent que l'on donne à titre de denier d'adieu, comme l'appelle Pothier (3), ou de denier à Dieu, comme dit

(1) Vente, n"» 141 et suiv.

(3) Vente, n"» 506.

M. Merlin (1). Soit qu'on le donne, suivant les usages du pays, à titre de présent, ou avec une destination soit d'œuvre pie, soit d'imputation sur le payement, ce denier n'autorise jamais un dédit, et n'est qu'un gage, une preuve de la convention.

Il faut en dire autant aujourd'hui de l'anneau des Romains, ou du sou marqué de Pothier (2). La dation de pareils objets est un symbole du contrat formé.

Enfin, il ne faut pas confondre avec les arrhes certaines sommes que l'une des deux parties donne à l'autre, pour sa garantie, et pour sa plus grande assurance de l'exécution de la convention. Ainsi, je loue un appartement à un individu que ne je connais pas. Il exige certaines réparations avant d'entrer en jouissance ; je né veux pas courir le risque de les faire en pure perte, sans une garantie préalable. Je me fais donc remettre par lui une somme d'argent qui puisse me donner quelque assurance. Si le contrat s'exécute, la somme reçue s'imputera sur le prix; s'il n'est pas exécuté, je pourrai poursuivre ma partie en exécution de ses engagements, et en dommages et intérêts, avec d'autant plus de sécurité que je suis nanti et veillant sur mes gages.

Tel serait encore le cas où, vendant quelque chose à une personne qui ne m'inspire pas une grande confiance, par exemple, à un inconnu sur un chimp de foire, je me fais remettre comptant une somme d'argent, même à titre d'arrhes, mais avec l'intention bien manifeste de m'en faire une girantie, une plus grande assurance de l'exécution du marché.

Nous ajoutons sur ce point qu'il ne faut pas s'imaginer que la somme remise en mes mains doive toujours être le maximum de mes dommages et intérêts, .le puis m'en contenter en ne poursuivant pas; mais je puis obtenir davantage par une condamnation judiciaire. Ce qui m'a été remis ne l'a été en

(1) Rép., v'^ Denier à Dieu.

(2) Vente, n» 509.

DES OBLIGATIONS (aRT. 1174). 369

effet qu'à titre d'assurance, veliiti pignora. Or la dation de ce gage exclusivement en ma faveur conserve tous mes droits, en même temps qu elle me donne plus de garanties.

Réciproquement, si la somme excédait les dommages et intérêts légitimement dus par mon adversaire, il serait en droit de répéter le surplus. Le débiteur pourra donc toujours, comme le créancier, faire arbitrer le montant des dommages et intérêts. L'équité veut cette réciprocité. Telle est d'ailleurs la nature de cette dation, qu'elle ne peut pas plus que la mise d'une chose en gage, diminuer la créance de l'un, ni aggraver la dette de l'autre.

Notons cependant qu'une semblable remise peut constituer une véritable clause pénale, une évaluation anticipée des dommages et intérêts dus en cas d'inexécution. Alors celui qui l'a reçue peut encore poursuivre l'exécution de l'obligation principale (1228), au lieu de garder à titre de réparation conventionnelle ce qu'il s'est fait préalablement payer (1).

Il n'y a rien jusque-là qui ressemble à une faculté de dédit soit unilatérale, soit réciproque; et quand M. Troplong (2) donne le nom d'arrhes à la remise de deux cents francs, que je fais à un lapidaire pour vente d'un diamant, laquelle sera résolue de plein droit, faute de retirement dans deux mois, il confond évidemment les arrhes proprement dites, soit avec une somme remise en à-compte sur le prix, ou en garantie d'exécution, soit avec une clause pénale payée par anticipation. Il n"admet, en effet, dans ce cas, de part ni d'autre, aucune faculté de dédit, puisqu'il autorise l'acheteur à poursuivre le vendeur en exécution du marché, et celui-ci à poursuivre l'acheteur en payement de plus forts dommages et intérêts (3). Or, le caractère essentiel des arrhes, c'est de donner aux parties la faculté de se dédire, à l'une, moyennant la perte

{\) DoMAT, Lois civiles, liv. i, lit. 2,scct. 6, n" 4.

(2) Vente, n- 143.

(3) Vente, n° Ui.

de ce qu'elle a payé, à l'autre, moyennant la restitution du double.

23. Il ne sera sans doute pas toujours facile de savoir si une remise d'argent a été faite à titre d'arrhes. Dans ce cas, les juges examineront, d'après l'intention commune des parties, les circonstances et les diverses clauses du contrai, si cette remise a eu lieu dans le but de constituer précisément des arrbes-dédil, avec le caractère et la portée que leur donne l'article 1590.Voici au surplus quelques règles d'interprétation.

Il n'est guère dans les usages actuels de remettre une somme d'argent, en signe de la conclusion d'un contrat. On devra donc croire, de préférence, qu'une semblable remise a été faite à titre d'arrhes (I).

Il n'est pas ordinaire non plus de commencer par payer avant d'avoir reçu délivrance de la chose. Dans le doute, on considérera la somme remise plutôt comme arrhes proprement dites, que comme à-compie sur le prix. Si donc il s'agit d'un contrat soumis à une condition suspensive, nous croirons de préférence à des arrhes-dédit (2).

De même, s'il manque quelque chose à la perfection du contrat, si, par exemple, nous sommes convenus d'en passer acte authentique, la somme remise auparavant devra, dans le doute, être considérée comme arrhes emportant faculté de dédit. Ce n'est pas que la condition de passer contrat soit une condition véritable, car la vente existe pure et simple, indépendamment de sa preuve; et d'ailleurs les parties peuvent réciproquement se contraindre à la passation de l'acte; mais comme il manque encore quelque chose à l'entière perfection du contrat, et qu'un payement par anticipation sur le prix, ou sur les dommages et intérêts éventuels en cas d'inexécution.

{{) Merlin, Rép., v'' Denier à Dieu. — Duvergier, Vente, t. 1, n» 137.

(2j Tuot'LONG, Vente, n" 442. — Zacharle, t. 2, p. 489, n'» 23, A 1" édit, cl t. 4, p. 333, n'« 37, 4« édit. î

DES OBLIGATIONS (aRT. 1174). 371

n'est pas clans les habitudes ordiniires des contractants, il vaut mieux croire de préférence à des arrhes-dédit (1).

Ce sont là autant de points qui appartiennent à l'interprétation des actes (2).

24. Si, d'après l'article 4390, il n'y a pas de doute que les arrhes proprement dites emportent, dans les promesses de vente, faculté de dédit de part et d'autre, nous avons vu que MM. Delvincourt, Troplong et Duranton leur dénient ce caractère, alors qu'il s'agit d'une vente actuelle, consentie purement et simplement.

Nous entrons ici dans la difficulté.

On nous accordera sans peine que l'article 1590 n'est pas exclusivement spécial à la vente, qu'il contient un principe apphcable à toute espèce de contrats. Or, le meilleur système d'interprétation ne sera-t-il pas celui qui, sans faire violence aux termes de la loi, leur donnera cependant un sens tel qu'ils régiront les conventions de toutes sortes? Celte interprétation aura du moins l'inappréciable avantage de l'unité dans le principe et de l'uniformité dans l'appUcation.

Nous pensons donc que les arrhes autorisent essentiellement les parties à se dédire, l'une, en perdant ce qu'elle a donné, l'autre, en rendant le double de ce qu'elle a reçu, soit qu'il s'agisse d'une promesse de vente ou d'une promesse de louage, soit qu'il s'agisse d'un contrat de vente ou de louage actuel, pur et simple (3).

Plus conséquent avec lui-même, M. Duranton pense que les arrhes n'emportent pas dédit dans un contrat pur et simple de louage (4). M. Troplong (5) croit, au contraire, que, à

(1) Troplong, Vente, n"^ Ul et 142. — Zacharle, t. 2, p. 489, n^" 23, !'« édit., et t. 4, p. 339, n^^ 37, 4<= édit.

(2) Voy. Dijon, 15 janv. 1845. Sirey, 46, 2, 163.

(3) Voy. Conf. Duvergier, Vente, t. 1 , n" 141). — Zacharle, t. 2, p. 389, n" •>;), l--" édit., et t. 4, p. 339, ni» 30, 4« édit.

(5) Louage n" 124.

la différence du cas de vente, il y a faculté de se dédire. Les principes, constamment uns, que nous allons essayer d'établir nous épargnerons du moins la nécessité de ces exceptions.

Mais il faut avant tout prévenir une nouvelle confusion. Quand ces auteurs parlent de contrats purs et simples, ils n'entendent pas par là un contrat qui a reçu son exécution. Si, en effet, le contrat avait été exécuté, en supposant qu'il eût été hors de doute que les arrhes données autorisaient les contractants à se dédire, l'exécution volontaire de leurs obhgations respectives aurait emporté renonciation tacite à cette faculté ; et les arrhes s'imputeraient alors sur le prix. Que l'on sache bien qu'il n'y a d'arrhes-dédit que tant que les choses sont demeurées entières, tant que le contrat n'a reçu aucun commencement d'exécution. Car il y aurait contradiction entre l'exécution et le dédit. Ainsi, on ne donne pas d'arrhes quand on exécute, et, si on exécute après la dation d'arrhes, il n'y a plus moyen de se dédire. Du moins les arrhes seules, indépendamment de toute autre condition ou clause, ne donneraient pas ou ne conserveraient pas cette faculté, en opposition avec une exécution volontaire.

Mais on suppose une vente pure et simple, en ce sens que les obligations qui en dérivent existent actuellement, qu'il y ait terme ou non. Ainsi, je vous vends mon cheval, ma maison. Vous n'en prenez pas délivrance de suite, et vous me donnez tant, expressément à litre d'arrhes. Aurons-nous l'un et l'autre la faculté de nous dédire? Voilà la question, et nous disons : oui.

Nous avons déjà vu qu'à cet égard les opinions variaient, que Domat disait oui, et Polhier, non, Domat ne distinguait pas entre les promesses de vente et les ventes actuelles. Il disait : « S'il n'y a pas de convention expresse qui règle quel sera l'effet des arrhes contre celui qui manquera d'exécuter la vente; si c'est l'acheteur, il perdra les arrhes; et si c'est le vendeur, il rendra les arrhes et encore autant. » La vente,

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sans distinction. Or Domat, aussi bien que Polhier, a servi de guide aux rédacteurs du Code civil.

M. Grenier, dans son rapport au Corps législatif, nous fait suffisamment connaître auquel des deux ils ont donné la préférence. « Les idées, dit-il n'étaient pas fixées à ce sujet; les usages variaient. Il ne pourra plus à l'avenir y avoir difficulté (vanité de tous les législateurs!). La délivrance et la réception des arrhes déterminent le caractère et l'etïet de l'engagement, en le réduisant à une simple promesse de vendre dont on pourra se désister sous les conditions établies dans l'acte. » Ces expressions de l'orateur du tribunat ne sont-elles pas assez claires, assez précises? N'est-il pas évident que les rédacteurs du Code ont entendu suivre l'opinion de Domat? Au moyen des arrhes, l'engagement, vente ou louage, est réduit, à défaut d'exécution immédiate, et grâce à la faculté de dédit, à une simple promesse de vendre ou de louer. Voilà pourquoi l'article 1390, donnant au contrat le nom qui lui convient, d'après ses efTets ainsi définis, parle d'une promesse de vente.

Cependant M. Troplong insiste, et son plus grand argument est que la vente transfère immédiatement la propriété sans tradition; que si l'on peut se dédire d'un contrat, on ne peut se dédire d'un droit acquis; qu'il faudrait démontrer, chose difficile, qu'il est vraisemblable que les parties ont entendu, par la dation d'arrhes, se réserver la faculté de revenir sur ce qui était consommé.

Pour nous, nous ne voyons pas en quoi la perfection de la vente par le seul consentement des parties, en quoi la transmission de la propriété par la seule force du contrat s'opposent à ce que les arrhes puissent avoir un caractère de dédit. M. Troplong n'a-t-il pas démontré que le louage transfère un droit réel sur la chose, jus in re, sinon de propriété, du moins de jouissance? Or, si telle est la vertu des droits acquis que l'on ne puisse, en les acquérant, se réserver la faculté de s'en départir, c'est lui qui le dit, pourquoi les arrhes données en matière de louage autorisent-elles, suivant lui, les

parties à se dédire? N'est-ce pas là une inconséquence que ne saurait sauver cette circonstance, à savoir que la vente transmet un droit réel de propriété, et le louage, un droit réel de jouissance?

Mais le caractère des arrhes nous semble devoir être apprécié en dehors des effets légaux du contrat, par la raison toute simple que leur remise soulève une question d'intention. On ne peut, en effet, contester aux parties le droit de modifier comme elles l'entendent la convention qu'elles forment; de lui faire produire certains résultats qu'autrement elle ne produirait pas; de se réserver certains droits, certaines facultés qu'autrement elles n'auraient point. Eh bien, toute la question se réduit à ceci : qu'ont voulu faire les contractants en donnant et recevant des arrhes? Pure question d'intention et de volonté, indépendante des règles posées d'autorité par la loi pour les cas seulement où les parties ne les ont pas conventionnellement modifiées.

Qu'importe donc que la vente transfère immédiatement la propriété? Ne sont-elles pas maîtresses de la modifier, tout aussi bien qu'une promesse de vente, ni plus ni moins obhgatoire? N'ont-elles pas pu dire : « Nous nous réservons néanmoins une faculté réciproque de dédit. Mais il ne faut pas que la rétractation se fasse impunément; moi, acquéreur, je vous donne cent francs à titre d'arrhes. Nous pourrons dès lors discéder du contrat, moi, en les perdant, vous, en me rendant le double. Ainsi, en même temps que nous convenons d'une faculté de dédit, nous en stipulons la peine, et, par ce moyen, l'exécution de notre contrat n'en est peut-être que mieux assurée. » Voilà ce que les parties peuvent faire et ce qu'elles font en se donnant des arrhes. La remise par elles d'une somme d'argent, à ce titre, contient virtuellement cette convention accessoire; c'est comme si elles en étaient expressément convenues. Et, en cas de dédit, notons ce point, ce n'est pas une vente nouvelle et rétrotranslative, une revente consentie par l'acheteur au vendeur, une vente qui fait repasser

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dans les mains de celui-ci la chose grevés de charges et d'hypothèques nouvelles du chef de l'acheteur; c'est tout simplement la résolution rétroactive du contrat, par suite de l'accompUssement de la condition contenue dans toute faculté de dédit, si disfjlicuerit, sauf la peine que renferme toute dation d'arrhes, de les perdre ou de les rendre au douhle.

Il ne faut donc pas dire que les choses ne sont point entières, parce que la propriété est acquise de droit. Elles sont entières en ce sens, que les parties n'ont point définitivement adhéré au contrat, et se sont réservé une faculté de rétractation. Elles ne cessent d'être entières que lorsque les contractants ont donné une adhésion définitive et irrévocable, soit en renonçant expressément à la facultée réservée, soit en faisant un acte d'exécution volontaire qui impUque renonciation.

Que si les parties se rétractent, il ne faut pas dire non plus qu'elles se dédisent d'un droit acquis, et tenter ainsi de faire croire par l'absurdité des mots à l'absurdité des choses. Non, elles ne se dédisent pas dun droit acquis, ce qui est ridicule dans l'expression; mais elles se dédisent d'un contrat qui, sans la faculté de rétractation convenue, aurait effectivement transféré des droits irrévocablement acquis. Et il n'y a là rien d'absurde ni de malsonnant; on ne peut du moins le prétendre qu'en se fondant sur une pure équivoque. Que maintenant les parties, quand elles veulent modifier une vente de sa nature pure et simple, par la stipulation d'une faculté de dédit sous telles et telles conditions, ne puissent le faire que d'un commun accord, soit; comme le contrat est fait purement et simplement, chacune d'elles est maîtresse d'accéder à cette modification ou de ne pas l'accepter. Mais du moment que l'une reçoit une somme, à titre d'arrhes, nous disons qu'elle se réserve et concède par \k même à l'autre une faculté de dédit, sous les conditions contenues dans toute dation d'arrhes.