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indépendamment de tout acte extinctif opéré par le créancier. Dira-t-on que ce dernier est obligé à ne pas poursuivre le débiteur? Mais, voulüt-il le faire, qu'il ne le pourrait pas; le débiteur est libéré, et il n'aurait même pas besoin d’une exception pour mettre obstacle à l’action du créancier. Et quant au débiteur, il a fourni la prestation; il n’est plus tenu. Sans doute, il doit garantir le créancier contre l'éviction de la chose qu'il lui a fournie; mais ce n’est là qu’une obligation secondaire, qui ne découle pas directement de l'acte lui-même; c’est une simple suite de la prestation accomplie; elle existe aussi dans le paiement proprement dit, et pourtant personne n’a eu l’idée d'y voir un contrat synallagmatique.

Cela est si vrai que Doneau lui-même est obligé de le reconnaître. Sur la L. 4, C. De evictionibus, il s'exprime de la manière suivante : « Nam qui dat in solutum creditori « suo, id agit ut negotium et obligationem præcedentem dis- « trahat; contraria sunt autem velle negotium distrahere et « velle contrahere. Quare qui in solutum dedit non intelli- « gitur contrahere voluisse, ac proinde non contraxit. » Et ailleurs, prévoyant le cas où une chose est donnée en paiement d’une dette d'argent, Doneau dit qu’alors il n’y a pas vente : « Quia si spectatur id quod in proposito principali- « ter agitur, non potest videri contracta emptio,.… etc.'. » On pourrait croire d’après cela, que Doneau rejette l’idée de contrat comme tout à fait incompatible avec le but poursuivi par les parties. Il n’en est rien. En s'exprimant comme je viens de le rapporter, Doneau n’a qu'un but, expliquer comment il se fait qu'en cas d’éviction de la chose donnée en paiement, le créancier (qui jouerait ici le rôle

1 Doneau, Comment. sur la L. 4, G. 8, 45. — Ed. de Rome, IX, p. 1459 et suiv. — Cpr., Comum. de Jure Civili, XVI, 9, t. IV, p. 736.

acheteur) ait une actio empti utilis el non pas l'action directe : c’est, dit-il, que dans l'intention des parties, il n'y a pas vraiment une vente. Il ne s'aperçoit pas que ce motif dépasse de beaucoup les conclusions qu'il en tire, et aboutit à condamner le fond même de sa théorie. Si l'intention des parties n'est pas de réaliser une vente, il n'y a pas vente, puisque nous le savons, le consentement est indispensable à la formation de ce contrat.

49. — L'erreur de Doneau et de nos anciens interprètes, c'est d'avoir identifié avec Les contrats synallagmatiques tout acte commutatif. « Quoties pecunia pro re datur, dit Doneau, « toties emplio contrahi intelligitur. » Et encore : « Speciem « enim pro pecunia debita dari oportet atque hoc quoties fit «ex consensu, empfionem esse necesse est. » Mais ces propositions ne sont rien moins qu'exactes. Il n’est pas vrai de dire qu'il y a toujours et nécessairement vente quand une chose est donnée pour de l'argent. C'est ce qui résulte du rapprochement entre les passages précités de Doneau et la L. 5, $S 1, De præseriptio verbis : « Et si quidem pecuniam « dem ut rem accipiam, emptio et venditio est. » IL y aura vente, si je donne une somme d'argent, en vue d'obtenir une certaine chose; mais on ne peut pas conclure de là qu'il y aura vente toutes les fois qu'une chose remplacera une somme d'argent dans mon patrimoine‘. On peut dire sans doute qu'’alors on sera en présence de cas semblables, analogues à la vente; mais on ne peut établir une identité absolue.

20.— Et c'est là simplement ce que font les textes que l'on invoque dans l'opinion contraire; ils rapprochent les cas

1 De Segogne, Th., p. 13; Rôümer, p. 7 : «Il n'y aura vente, que si une « partie s’oblige au paiement d’une somme d'argent, alors que l'autre partie « s'oblige à lui livrer des marchandises moyennant cette somme. »

de dation en paiement de contrats synallagmatiques, et spécialement de la vente, mais sans aller jusqu'à établir une assimilation complète. C’est ce que je vais montrer pour les deux textes qui forment pour ainsi dire la base du système que je combats, la L. 24 pr., De pign. act., 13, ST, d'Ulpien, et la L. 4, C. De evictionibus, 8, 43.

Dans la L. 24 pr., De pign. act., Ulpien suppose qu'il y

a eu une constitution de gage; le créancier non payé à l'échéance aurait pu, après l'expiration de certains délais, et en accomplissant certaines formalités, mettre en vente l’objet du gage. [l ne l’a pas fait, sans doute parce qu’il n’a pas trouvé d’acquéreur. Il peut s'adresser à l'empereur et demander que la propriété de l’objet du gage lui soit attribuée moyennant une juste appréciation à faire en justice : c’est ce qu'on appelle l’empetratio dominu (L. 3, CG. De jure dom. imp., 8, 34. Accarias, n° 298, 4°, [, p. 718). Dans ces circonstances, il se produit, une éviction de la chose attribuée au créancier. Celui-ci aura un recours contre le débi- {eur à raison de cette éviction. Mais ce recours, l’exercerat-il par l’action pigneratitia contraria ? Non, répond Ulpien. En accomplissant l’impetratio dominii, le créancier s’est mis dans une situation nouvelle ; il a renoncé à la situation résultant du contrat de gage, lequel doit être considéré comme éteint. Il n'aura qu’une action ex empto ulilis, comme si la chose lui avait été donnée en paiement : wtilis ex empto acho accomodata est, quemadmodum si pro soluto ei res data fuer it…

Tout d'abord il semble difficile d'admettre qu'il y ait ici une véritable vente de la chose au créancier gagiste. On l'a soutenu, même dans mon opinion, en se fondant sur les circonstances particulières dans lesquelles l'acte est intervenu, el on a voulu expliquer la décision d’Ulpien en disant que c’est une décision spéciale et qui ne préjuge en rien la

question générale que nous examinons (De Ségogne, 7A., p. 15). Mais cette explication ne saurait être admise, en présence du rapprochement fait par Ulpien entre l'hypothèse qu'il prévoit et le cas de datio in solutum. Pour mot, je crois qu'il n'y à pas vente; je n’en veux qu’une preuve : c’est le fait de la part d'Ulpien de ne donner au créancier qu’une action wtilis ex empto, alors que s’il y avait véritablement vente, il donnerait évidemment une action directe. Mais si nous ne sommes pas en présence d’une vente, l'opération n’a-t-elle pas au moins quelque chose d’analogue à la vente, et par conséquent ne doit-on pas dire qu'elle constitue un contrat synallagmatique?

Je ne le pense pas. N'oublions pas qu’il faut faire rentrer l'opération, si on veut en faire un contrat, dans le cadre des contrats existants. Si ce n’est pas une vente, ce ne pourra être qu'un contrat innommé, et alors l’action en garantie serait, non pas l’action ex empto utile, mais l’action præscriptis verbis'. Comment donc expliquer iei l’action utile ex empto? D'une manière bien simple : nous sommes en présence d’un cas tout spécial, dans lequel la garantie d’éviction est admise. On ne pouvait créer une action en garantie spéciale pour ce cas. Restait à étendre wtilitatis causa une action déjà existante; on a choisi l’actio empti, simplement parce que la garantie d’éviction se présente surtout en matière de vente, et que c’est à propos de la vente qu’elle a été surtout étudiée par Les jurisconsultes (Maynz, $ 170, Il, p. 6, n. 49; de Ségogne, p. 15, 16).

24. — La L. 4, C. De eviction., qui est une constitution d'Antonin Caracalla, suppose qu'un débiteur donne en paiement à son créancier un fonds hypothéqué; les créanciers

1LeS 1, De rer. perm., 19, 4. Cfr. Accarias, Contr. inn., p. 66, 128 in f.,

SC LUE hypothécaires évincent ce dernier: il aura un recours contre le débiteur par action utile, nam hujusmodi contractus vicem venditionis obtinet. — Voici, dit-on, un texte très-probant; d’abord il nomme la dation en paiement un contrat, ensuite il l’assimile expressément à une vente.

Mais d’abord le mot contractus, en droit romain, n’a pas toujours le sens de convention obligatoire, d'acte donnant naissance à des obligations. Il désigne fréquemment toute espèce de negotium où la volonté intervient (L. 6, D. De neg. gest., 3, 5; L. 23, De R. J., 50, 17), et avec cette signification il s'applique parfaitement à la datio in solutum".

Le texte rapproche, il est vrai, la dation en paiement de la vente, mais il ne dit pas du tout que ce soit une véritable vente. Vicem venditionis obtinet, cela n’est pas synonyme de venditio est; 11 n°y a, pour s’en convaincre, qu’à lire les textes qui emploient la même expression en d’autres matières, par exemple, la L. 34, D. De usuris, 22, 1; la L. 1 pr., De doli mal except, kk, 4; la L. 22, De fidejuss., 46, 1, etc. Et la preuve qu'il n'y a pas vente résulte de la L. 4 elle-même, qui, comme la L. 24, D. De pign. act., n’accorde l’actio empti qu'utilitatis causa. Si Caracalla avait considéré la dation en paiement comme une vente véritable, c’est l’action directe qu'il aurait accordée au créancier pour recourir contre le débiteur.

292. — Et c'est à tort que l’on voudrait généraliser la phrase vicem venditionis obtinet; ce n'est qu'un motif de décision ; comme je l'ai fait remarquer plus haut, ïl faut se défier de ces généralisations que l’on trouve dans le corps des lois romaines : elles n’ont pas la valeur de principes que

1 Dirksen, Manuale, v° Contractus, Il; Rümer, p. 7. La L. 9, au C. De resc. vend., k, &k, qu'indique aussi cet auteur, emploie bien le mot contractus, mais ne l’applique pas du tout à la dation en paiement.

21 SET l'on voudrait leur attribuer. Tout ce que l’empereur veut dire c’est que la dation en paiement, comme la vente, implique obligation de garantie, et comme il ne peut créer d'action spéciale pour le recours en garantie du créancier évincé, il lui donne l’actio empti utile, qui est généralement accordée au cas d’éviction (car c’est en matière de vente que la garantie existe surtout, et ce sont les règles de la vente qu'il faut appliquer par extension).

La preuve de tout ceci, c’est qu’il y a d’autres opérations juridiques, qui sont assimilées à la vente, sans que pourtant jamais personne ait soutenu qu'elles constituent en réalité une vente. C’est, par exemple, ce que nous voyons dans la L. 15, D. Quid. ex causis, 42, 4. Le coéchangiste, dit Ulpien, est comme un acheteur, emptori similis est; or, on sait qu'aux yeux des Romains, l’échange ne constituait nullement une vente. « Item is qui rem in solutum accepit, vel qui lite « æstimata retinuit, vel ex causà stipulationis, non ob libe- « ralitatem est consecutus. » Celui qui a obtenu la chose pour une stipulalion faite à litre onéreux, est assimilé à un acheteur; pourtant c’est par un acte unilatéral qu'il a acquis la chose. De même, dans une action en revendication, Le défendeur n'obéit pas à l'ordre du juge, et refuse de restituer au demandeur la chose revendiquée; il est condamné au montant de l'estimation, fixée, on le sait, suivant les cas, soit par le demandeur, sous serment, soit par le juge. Le défendeur, conservant la chose, et en payant la valeur estimalive (qu lite æstimatà retinuit) doit, dit le texte, être traité comme un acheteur ‘. Et pourtant il n’y a pas vente, et pour

1 Dans une seule hypothèse, il n’y a pas assimilation faite avec la vente, c'est quand le défendeur a cessé de posséder par dol. Alors l'estimation de la chose n'est pas considérée comme un prix d'achat, mais comme une peine infligée au défendeur (L. 69, De rei vind., 6,1).

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une bonne raison, c’est que le défendeur conserve la chose contre la volonté du demandeur; le consentement, condition essentielle de la vente, fait complètement défaut. — Tous ces cas, rapprochés de la vente, ne sont pas des ventes véritables ; 11 doit en être de même de la dation en paiement, et l'argument est d'autant plus probant que la L. 45 dit aussi de celui qui a reçu la chose en paiement, qu'il est semblable à un acheteur. Pourquoi donner une portée plus grande au rapprochement, dans ce cas, que dans les autres hypothèses?

La L. 4,S31, De doli mali, k4, 4, fournit un argument plus topique encore. Elle se demande si le dol d’une personne peut être opposé à ses successeurs particuliers. Non, répond Ulpien; l'exception de dol ne peut être opposée du chef de leur auteur, ni à l'acheteur, ni au coéchangiste, ni à celui qui in solutum accept, ni à aucun de ceux qui vicem emptorum continent. Ainsi, voilà employée par la L. 4, $ 31, l'expression même dont se sert la L. 4, C. De evict. On ne peut prétendre cependant qu’elle signifie que les personnes dont il s’agit sont de véritables acheteurs. Tout ce qu'on peut en inférer, c’est qu’au point de vue de la question posée par Ulpien, ces personnes sont assimilées à l'acquéreur par suite d'une vente. Si ce texte n’a pas une portée générale, et la suite du fragment ne laisse place à aucun doute sur ce point, pourquoi donc en donner une à la dernière phrase de la L. 4, C. De eviction.? Cette constitution se place au point de vue de la garantie en cas d’éviction, comme la loi 4, $ 31, De doi mali se place au point de vue du droit des tiers contre les successeurs à litre particulier; on n’a pas le droit de généraliser l’une plutôt que l’autre de ces deux décisions.

23. — Et d'ailleurs la datio in solutum est si peu une vente que l'opposition entre les deux opérations est marquée dans certains textes d’une façon précise. Par exemple, la L.

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1, C. Si antiquior, 8, 20, et la L. 3, C. De luitione piyn., 8, 31, séparent les deux cas par les conjonctions ve/, sive. On pourrait dire sans doute que la vente et la dation en paiemient ne sont pas distinctes, puisque la solution spéciale donnée par ces textes est la même pour toutes les deux; mais je répondrai que si la datio in solutum était une vente, point ne serait besoin d’en faire une mention spéciale : la solution donnée pour la vente s’y appliquerait nécessairement (Rômer, DArULE

Je tire un dernier argument de la L. 8, C. De sent., 8, 45. Théodora, que tu as vendue ou livrée en paiement à ton créancier, est déclarée libre. L’accipiens a un recours contre toi. Par quelle action? L’acto empti, en cas de vente, une action où debitum reddendum, en cas de dation en paiement (nous verrons plus tard le sens à donner à ces expressions). Les hypothèses sont nettement distinguées et pour chacune on donne des solutions différentes. :

Ajoutons, pour terminer sur ce point, que de nombreuses décisions du droit romain en notre matière protestent contre l'idée de contrat synallagmatique. Nous les indiquerons chemin faisant.

24. — Examinons maintenant spécialement chacun des contrats auxquels on prétend assimiler la datio in solutum. Quant à la vente, d’abord, on sait que c'est un contrat qui implique trois éléments, une chose (merx), un prix et le consentement des parties. Admettons que les deux premiers éléments se retrouvent dans la dation en paiement, la merx étant la chose donnée en paiement, le prix étant le montant de la dette à éteindre. Mais où trouve-t-on le consentement ? Les parties n'ont voulu qu’une chose, c'est éteindre la dette ; on ne peut leur prêter gratuitement l'idée d’avoir eu l’intention de jouer l’un vis-à-vis de l’autre le rôle de vendeur et

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d'acheteur. L'expression dare in solutum qui est employée précisément par les deux textes sur lesquels on s'appuie, surtout dans l’opinion contraire (L. 24 princ., De pign. act., L. &, GC. De evict.), cette expression ne s'accorde pas du tout avec l’idée de vente : le vendeur, en effet, n’est pas tenu de dare, de transférer la propriété de la chose vendue; il n’est tenu qu’à faire avoir à l'acheteur la libre possession de la chose (vacuam possessionem).

D'ailleurs on conçoit très-bien qu'à cet égard les parties réalisent une vérilable vente; mais cela à besoin d'être exprimé, ou doit tout au moins résulter nettement des circonstances. Des textes prévoient formellement qu'il a pu en être ainsi. Par exemple, la loi 4, C. Si anhiquior, 8, 20, que j'ai citée, suppose que le débiteur a pu transmettre à son créancier l’objet qu'il lui avait remis en gage, soit à litre de vente, soit à titre de dation en paiement. La loi 44, D., De solut., 46, 3, prévoit le cas où le débiteur a vendu à son créancier l’objet du gage, en vue de l’acquittement de sa dette (Cpr. $ 9, Frag. Vat.; L. 34, De pign. act., 13,7; L. 20, $ 3, eod.). La loi 81 pr., De contr. empt., 18, 1, prévoit le cas où une caution convient avec son débiteur que, si elle est obligée de payer, ce dernier lui passera vente de la chose mise en gage, pour l’indemniser du paiement qu’elle aura fait. Aucun de ces textes ne fait la moindre allusion à la dation en paiement. Il y a donc là deux choses absolument distinctes.

25.— Et en admettant même cette idée de vente, comment la dette primitive va-t-elle se trouver éteinte? On ne peut soutenir, dans cette doctrine, que c’est la remise de la chose donnée en paiement qui procure l'extinction de la dette; du moment qu'il y a vente, cette remise est faite en exécution du contrat de vente; ce ne peut être que l'accom-

plissement de l'obligation de délivrance qui incombe au débiteur vendeur. Par conséquent, c’est nécessairement de la convention des parties que résulte l’extinction de l’obligation primitive. Et on nous dit, en effet, que la dette est anéantie par une compensation conventionnelle entre le montant de cette dette, et le prix de vente. « Quum enim « pecuniam non haberet unde solveret, idcirco vendidit præ- « dium creditori, ut pretium inde debitum cederet, in eam € pecuniam quam debet, alque ita compensatione liberare- « tur » (Doneau, sur la L. 4, De euict., IX, p. 1463).

Mais, outre que cette espèce de compensation tacite n’est

guère d'accord avec les principes généraux du droit romain sur cette matière, je crois que la théorie de Doneau n'est pas du tout conforme à ce qui se passe ordinairement. Les parties ne songent pas, en général, à toutes ces complications : leur intention c’est simplement que la dette soit éteinte par l’accomplissement de la prestation fournie à titre de paiement. Sans doute, ainsi que je l’ai dit, les parties peuvent avoir eu recours à ce procédé d’une vente suivie de compensation; mais si elles ne l'ont pas fait, on ne peut croire que telle ait été leur intention. Une constitution de Dioclétien, que j'ai déjà citée, pourrait cependant donner lieu à quelques doutes. C'est la L. 3, C. De luit. pign., 8, 31, qui débute ainsi : Si reddità debità quantitate, vel rebus in solutum dalis sive distractis, compensato pretio…, etc. On pourrait dire : il est vrai qu'en ce texte la dation en paiement et la

! L'annotateur de Doneau ne fait qu'exprimer ceci, lorsqu'il nous dit : Datio in solutum est emptio quæ fit brevi manu. Ceci indique d'une manière saisissante le double paiement fictif qu'implique la compensation (Cf. Hilliger, sur Doneau, t. IV, p. 738, note 12). Dans le même sens, Sahliemann, Die Haflung des cedentem, p.49 (pour une des deux sortes de dations en paiement qu’il admet, V. ch. LIT infra).

vente sont nettement distinguées par l’interposition de la conjonction sive; mais qu'importe? Les mots compensato preto se rapportent aussi bien à lé solutum datio qu’à la vente, et par suite, même au premier cas, l'extinction de la dette est bien produite par suite d’une compensation faite entre le montant de cette dette, et le prix de la chose donnée en paiement. Mais tout ce raisonnement tombe, car ainsi que nous pouvons le constater d’après les Basiliques, les mots compensato prelio ne se rapportent qu'à déstraclis, el non à rebus in solutum datis (Basil., XXN, 7, $ 52). Donc, s'ilya effectivement compensation dans la seconde hypothèse prévue, le texte ne prouve nullement qu’elle se présente au premier cas; à raison même de l'opposition qu'il établit, il nous fournit au contraire un argument très probant à l’encontre de la théorie adverse.

Enfin, et cela me paraît décisif, si la dation en paiement impliquait une vente suivie de compensation, la dette primilive serait définitivement éteinte, et, au cas d’éviction de la chose donnée en paiement, elle ne revivrait pas; le créancier, acheteur, n’aurait d'autre ressource que lacho empli, non pas utile, mais directe. On se heurte à de nombreux textes, qui supposent la persistance de l'obligation primitive, et on n’explique pas que l'actio empti ne soit donnée au créancier qu'utilitalis causd.

26. — Les mêmes objections s'élèvent contre la conception qu'il y a louage de services, au cas où c’est un fait qui est accompli en paiement d’une dette d'argent. En pareil cas on ne peut pas dire qu'il y ait consentement à la formation du contrat de louage, et l'extinction de la dette résulte de l’accomplissement du fait lui-même, et non d’une compensation tacite entre la rémunération du service, et le montant de la

dette.

27. — Enfin, dans les autres cas, il est impossible d’admettre qu'il y ait contrat innonuné. Il y a bien entre les deux actes une certaine analogie; dans l’une et l’autre hypothèse, nous voyons une prestation accomplie en vue d'obtenir un certain résultat, mais le but poursuivi est loin d’être le même- Celui qui, dans le contrat innommé, accomplit une prestation, datio aut factum, celui-là à pour but d'obliger son adverse partie à lui fournir une prestation équivalente; celui qui fait une prestation x solutum à simplement pour but d'étendre la dette qui pèse sur lui; par Le fait même de l’accomplissement de cette prestalion, la dette se trouve éteinte, de telle sorte qu'à aucun moment, il n’a existé d'obligation à la charge du créancier (Rümer, p. 15).

Prenons par exemple le cas d'échange. C’est une chose qui était due; c’est une autre chose qui est donnée à la place. Rümer, oc. cit., dit qu'on ne trouve ici aucune trace du chef de celui qui était jusqu’à ce moment créancier, d’une obligation de livrer une chose quelconque. Puis il ajoute : il ya un changement, sans doute, mais seulement ex parte debitoris; lui seul échange la prestation qu'il devait contre une autre ; il donne une autre chose pour la chose due. Ce raisonnement n’est pas très-exact. Ne peut-on pas dire du créancier aussi qu'il échange la prestation qui lui était due contre une autre? Et en effet, à la rigueur, on pourrait expliquer la théorie que je combats de la manière suivante : il y a deux traditions sous-entendues de la chose qui était primitivement due, tradition du débiteur au créancier, puis retranslation par ce dernier au débiteur en échange de la chose donnée en paiement. Ce serait une sorte d'échange de brève main, analogue à l’emptio brevi manu de Hilliger (V. plus haut, p. 36, note).

Mais cette explication ne sera pas toujours possible. D’a-