LOUE ES

fait véritablement une datio in solutum. Sans doute, c'est par. l'effet de la novation que la dette primitive est éteinte; mais l'opération, dans son ensemble , constitue, je le répète, une dation en paiement, et c’est en ce sens qu’on a pu dire assez exactement que « la novation n’est autre chose qu’une espèce «particulière de dation en paiement’. » Mais en droit romain, il n’en pouvait être ainsi : la novation par changement d'objet n'était pas admise, et, par suite, la stipulation novatoire était impuissante à réaliser le but que les parties se proposaient, à savoir substituer une obligation portant sur un nouvel objet à l'obligation qui existait précédemment entre elles. La stipulation de cet objet n'avait pour effet que de créer une nouvelle dette à charge du débiteur parallèlement à l'obligation primitive qu’elle ne pouvait éteindre. Les règles de la novation s'opposaient donc à ce qu’une promesse de datio in solutum, même revètue des formes de la stipulation, réalisât une datio in solutum : pour atteindre ce but, il aurait fallu, en outre, accomplir un acte extinctif, une acceptilation. Si la stipulation d'un aliud pro alio est impuissante par elle-même à substituer une dette nouvelle à l’ancienne, comment admettre, ainsi qu’on le soutient, que la simple convention de dare in solutum puisse procurer l'extinction de la dette?

83. — Il ne faudrait pas croire cependant qu’une promesse de datio in solutum, soit absolument dépourvue de tout effet par rapport à la dette primitive, et qu’une obligation nouvelle vient simplement se juxtaposer à l'obligation déjà

! Rômer, p. 23. Mann kann die Novation einen Fall der datio in solutum nennen. C'est relativement au droit romain que Rümer s'exprime ainsi, il admet, en effet, avec la plupart des auteurs allemands, que la novation romaine pouvait avoir lieu par changement d'objet. Le contraire a été établi d’une façon décisive par Gide, Études sur la novation, p.117 et suiv.

existante. Sans doute cette promesse, même revêtue des formes qui la rendent obligatoire (stipulation, pacte de conslitut), ne constitue pas une prestation suffisante pour entrainer, par elle-même et de plein droit, l'extinction de la dette originaire. L’extinction, nous l'avons vu, est produite re, par la remise effective de la chose ou l’accomplissement du fait convenu, et celui qui promet ne fait actuellement aucune prestation. Mais il serait inexact de soutenir, comme le fait Rümer, qu'une telle promesse laisse toujours et dans tous les cas subsister la dette ancienne. D’après cet auteur, en effet (p. 18ets.), quand il y a eu de la part du débiteur promesse de fournir une chose autre que la chose due, une dette nouvelle vient se juxtaposer à l’ancienne, et cette dernière n’est éteinte qu'au moment où la seconde promesse est réalisée, c'est-à-dire au moment où la chose promise à la place de la chose primitivement due est effectivement livrée au créancier. [1 n’y a pas, à vrai dire, deux dettes distinctes, et l'exécution de l’une d’elles suffira pour les éteindre toutes les deux; mais c'est seulement de cette exécution que résultera l’anéantissement de la dette primitive ellemême.

Présentée en des termes aussi absolus, cette doctrine ne saurait être admise. Sans doute, l'intention des parties qui réalisent une promesse de dation en paiement peut être d’ajouter une obligation nouvelle à l'ancienne, mais cette intention peut être aussi de substituer au rapport juridique ancien, un rapport nouveau, et on ne voit pas du tout pourquoi il ne serait pas tenu compte d’une telle volonté. Les textes, ainsi que nous le verrons, n’ont rien de contraire à cette interprétation.

84%. — Ainsi, l'effet d'une promesse de dare in solutum,

d'après nous, peut être très-différent, suivant les cas, sul-

EPA eu.

vant ce que les parties auront eu l'intention de faire. Les. parties peuvent avoir voulu :

a) Soit substituer à la dette primitive une dette nouvelle portant sur un objet différent.

b) Soit juxtaposer une obligation nouvelle, à l’ancienne obligation, de telle sorte que le débiteur soit libéré par l'accomplissement de l’une ou de l’autre des deux obligations.

Examinons successivement ces deux hypothèses; — après quoi, nous nous demanderons quelle solution devra être admise, quand les parties n’auront pas formellement exprimé leur intention, ou tout au moins quand cette intention ne résultera pas des circonstances.

85. — a) Les parties ont voulu remplacer la dette primitive par une dette nouvelle, ayant un objet différent. — Pour moi, la dette primitive sera alors éteinte, — le plus souvent exceplionis ope, parfois mème 2pso jure. — La dette nouvelle peut résulter soit d’un pacte de constitut, soit d’une stipulation.

Quant au pacte de constitut, tout d’abord, Rümer, avec la plupart des jurisconsultes allemands, soutient qu'il n’éteint jamais la dette existante, mais que, grâce à lui, une seconde obligation vient se placer à côté de la première (p. 18, in fine. Cpr. Savigny, Droit des obligations; Tr. Gérardin, $ 18, p. 185; Maynz, $ 252, {. 11, p. 390). Mais cette opinion n’est pas admise par les auteurs français, et, je crois, avec raison. Tout dépend ici de l'intention des parties; la première dette subsistera ou sera éteinte suivant que les parties l’auront où non voulu. Et dans ce dernier cas, si le créancier prétendait exercer son action primitive, le débiteur pourrait lui opposer une exceptio pacti conventi, car le constilut, alors, implique un pacte de remise tacite. « Le « préteur qui à donné au constitut la puissance d’engendrer

MO

«une action, quia grave est fidem fallere, lui aurait-il donc « refusé le pouvoir de donner naissance à une exception? » (Bodin, Rev. historique, 1886, t. XII, p. 209 ets. V. pe215: Accarias, n° 722-1°, t. Il, p. 781).

En cas de constitut par changement d'objet, la dette primilive se trouvera donc éteinte exceptionis ope, lorsque les parües l’auront ainsi voulu. I] doit en être dé même en maüère de süpulation. Débiteur du fonds Cornélien, je vous promets à la place, par süipulation, le fonds Sempronien, et notre intention commune est d’éteindre par là ma dette primitive. Si cette intention peut être prouvée, il faut je crois en tenir compte; sans doute ma dette ne sera pas éteinte 1pso jure, car alors il y aurait véritablement novation par changement d'objet, et nous savons qu’une pareille novation n’est pas admise; mais il y a au moins pacte de remise tacite, et l'obligation de fournir le fonds Cornélien est éteinte excephonis ope. Il n’y a guère qu'un cas où l'extinction aurait lieu &pso jure, c’est dans le cas prévu par la L. 26, D. De novation., 46, 2. Ayant stipulé le fonds Cornélien, dit Papinien, je stipule ensuite quant fundus est, la valeur de ce fonds; mon débiteur contracte bien envers moi l'obligation de me donner une chose autre que la chose due. Si la seconde stipulation, ajoute le texte, n'a pas été faite novandi animo, il n’y à pas novation. D'où il faut conclure, « contrario, qu'au cas où il y aurait eu intention de nover, il y aurait novation; par conséquent, la première dette serait éteinte ipso jure, et la seconde subsisterait seule. Mais ce cas est tout à fait exceptionnel, car c’est à peu près le seul où la novalion par changement d'objet ait été admise, du

moins avant Justinien (Gide, Études sur la novation, p. 144

et suiv.; Accarias, n° 695, t. II, p. 712). Dans toutes les autres hypothèses, qu'il y ait eu stipulation, qu'il y ait eu

Gu. n

pacte de constitut la dette primitive est éteinte, — seulement

par voie d'exception, il est vrai —, si telle a été l'intention des parties; c’est donc à tort que Rümer a prétendu que la première dette subsistait foujours parallèlement à la seconde. Mais l'intention des parties qui, seule, doit nous guider ici, a pu être de la laisser subsister, et c’est cette intention qui explique les textes invoqués par Rümer à l'appui de son opinion, ainsi que nous l'allons voir en examinant notre deuxième hypothèse.

36. — b) Les parties ont simplement voulu juxtaposer une obligation nouvelle à lobliqation primitive, de telle sorte que le débiteur pût se libérer par l'exécution de l’une ou de l’autre : ce sera seulement l’exécution de l’une ou de l’autre obligation, qui, en pareil cas, éteindra la dette primitive. L'intention des parties peut d’ailleurs n'être pas toujours la même; ou bien elles auront voulu laisser au débiteur la faculté de se libérer en fournissant la seconde preslation promise, ou bien elles auront voulu lui imposer l'obligation de fournir celte seconde prestation : au premier cas, il y a /acullas solutionis; au deuxième cas, il y a une sorte d'obligation alternative au choix du créancier (Rümer, p. 698.).

La facultas solutionis, tout d'abord, peut être convenue soit au moment même du contrat, soit ultérieurement; elle peut être stipulée soit au profit du créancier, soit au profit d’un tiers. Par exemple le créancier dira : Promettez-vous de me donner dix, ou de donner un esclave à Titius. Ce cas sur lequel nous reviendrons, est qualifié par les textes d'accessio rei, et Titius joue ici le rôle d'adjectus dationis in solutumn gratid', rôle analogue, on le voit, à celui de l’ad-

1L. 44, S 4, De ob, et act., &k, 7. V. infrà, n° 76.

ee.

jectus solutionis gratid. — Quelle que soit la personne au profit de qui elle intervient, à quelque moment qu’elle soit convenue, la facullas solutionis conventionnelle! produit toujours cet effet, que le débiteur acquiert la possibilité de se libérer en fournissant un objet autre que celui qu'il devait primitivement. La chose qui était due à l'origine, forme toujours l’objet principal de la dette; elle est in obligatione, et c’est cette chose seule que le créancier peut réclamer. Mais le débiteur peut éteindre sa dette par la prestation de l’autre objet, lequel est in solutione, et il conserve ce droit jusqu’à la /44s contestatio sur l’action intentée par le créancier pour obtenir la chose qui est in obligatione. C'est ce qui résulte de la L. 34, S 2, De solut., 46, 3, pour le cas d’accessio re, et de la L. 57 pr., au même titre pour le cas ordinaire où la facultas est stipulée au profit du créancier. Ce dernier texte à fait difficulté ; comprenons-le bien.

« Si quis slipulatus fuerit decem in melle, solvi quidem « mel potest, antequam ex stipulatü agatur; sed si semel « actum sit, et petita decem fuerint, amplius mel solvi non « potest » (Ulpien, liv. 77, ad edictum).

La difficulté vient des mots decem in melle qui peuvent être compris de différentes manières. L'idée qui semble au premier abord la plus simple, c’est de dire qu'Ulpien a voulu ici prévoir le cas où quelqu'un aurait stipulé du miel, de la valeur de dix. Mais une lecture attentive du texte montre que cette interprétation n’est pas admissible’. Si en

1 Une obligation facultative peut résulter de la loi, ainsi que nous le verrons plus tard (appendice n° 126). Les règles sont les mêmes dans les deux cas, — sauf que le créancier a consenti à la facultus solutionis conventionpelle, tandis que celle créée par la loi peut lui être imposée.

? V. les opinions auxquelles ce texte a donné lieu en Allemagne et leur réfu-

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elfet le miel était l’objet même de la stipulation, c'est Île miel qui devrait être réclamé par l’action ex stipulatü; or, la fin du texte suppose que c'est sur la somme de dix que porte l'action intentée par le créancier; c'est donc cette somme qui à été promise par stipulation, et il faut expliquer le texte autrement. Ulpien suppose le cas où le créancier, en slipulant dix, laisse au débiteur la faculté de se libérer avec du miel. C’est là l'interprétation traditionnelle, celle de Cujas, celle de Pothier. Ce dernier notamment paraphrasait ainsi le passage qui nous occupe : «.Si quis sli- «pulatus fuerit decem, quos in melle solvere debitor ad « arbitrium poterit,... etc..….*. » Explication moins littérale peut-être, mais ayant l'avantage d’être en parfaite harmonie avec la suite du texte. Les dix sont ën obligatione, le miel in facultate solutionis; le débiteur pourra se libérer en fournissant le miel, jusqu’au moment où le créancier agira pour réclamer les dix ; à partir de ce moment, son droit, sa faculté de se libérer avec du miel est perdue...

On est d'autant plus porté à croire que tel est le sens exact de la L. 57 pr., que dans le $ 1° de la même loi, une situation analogue est résolue de mème. Il s’agit du cas de l'adjectus solutionis gratid : j'ai stipulé que vous donneriez dix à moi ou à Titius. Si j'agis, vous ne pourrez plus payer entre les mains de Titius, bien qu'avant la lits contestatio vous eussiez pu le faire. Notre interprétation donne aux deux textes identiquement le même sens; or la pensée du

tation, dans Rümer, p. 71 à 73. Rômer se prononce dans le sens que j'indique; de même Heimbach, dans le Weiskes-Rechisleæicon, v° Datio in solulum , in fine.

1 Pothier, Pandectæ Justinianeæ, sur le titre De solut. et liberat., 2 part., sect. 1, art. 6, $ 1, n° 66, note g. Cpr. Cujas, comment. sur le titre De obl. el act., L. 44, $ 5; Fabrot, 8, p. 379.

Jurisconsulle élait bien d'établir un parallèle entre les deux hypothèses, ainsi que cela résulte du mot tem qui les unit ; si dans le $ 4°", il y a une faculté pour le débiteur, faculté qu'il pourra exercer jusqu'à la lis contestatio, il doit y avoir de même une /acultas solutionis dans le principium; le $ 1° corrobore donc notre explication, et il la précise même, en fixant à la /#is contestatio le moment à partir duquel la facullas solutionis ne peut plus être exercée, — ce qui d’ailleurs est conforme aux principes généraux de la procédure formulaire !,

37. — Une personne, débitrice de dix, promet, pour se libérer, de fournir l’esclave Stichus, de telle manière que cette promesse constitue pour elle non plus une simple faculté, mais une véritable obligation (je suppose toujours que l'intention des parties n’a pas été d'éteindre la dette primilive). Le créancier alors ne peut pas exiger à la fois les dix et l’esclave, mais il peut réclamer l’un ou l'autre objet, à son choix; le débiteur, de son côté, ne peut pas se libérer en offrant l’une ou l’autre chose; il sera tenu de fournir celle que le créancier [ui demandera : il y a une espèce d’obligalion alternative, au choix du créancier.

L'hypothèse est prévue par la L. 28, De novationibus, 46, 2, dont j'ai déjà parlé. Papinien suppose qu'après avoir stipulé le fonds Cornélien, je stipule sa valeur en argent (quant fundus est). Si l'intention des parties a été que la dette primilive fût éteinte, il y a novation; sinon, la dette primitive subsiste, et l'obligation née de la seconde stipulalion vient se placer à côté de la première. — Dans cette hypothèse, on conçoit bien qu'il n’y ait pas une faculté pour le débiteur, et que Le choix appartienne au créancier. Quelle à pu être, en

1 Rômer, p.71 et 72 in fine. Gpr. la L. 21, $ 12, De arbitr., 4, 8, qui indique cette solution pour un cas d'obligation facultative non conventionnelle.

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eilel, l'intention des parties en procédant ainsi? Papinien nous l'indique lui-même : le créancier a voulu se mettre à l'abri des changements dans la valeur du fonds. « En stipu- « Jant quanti fundus est, ce que vaut ce fonds aujourd’hui, je « stipule une valeur invariable, et je rejette tous les risques « de détérioration ou de perte à la charge de mon débiteur”. » C'est donc l'intérêt du créancier qui est en jeu, et on conçoit facilement qu'il se soit réservé le droit d'agir en vertu de l’une ou de l'autre stipulation : si le fonds Cornélien a diminué de valeur depuis la seconde stipulation, le créancier demandera la quanti fundus est; si la chose a augmenté de valeur, le créancier réclamera le fonds lui-même : le débibiteur ne peut se soustraire à cette alternative. La preuve que le créancier peut choisir résulte d’ailleurs du texte Iuimême, ainsi que le prouvent les mots nec si litem actor ex prima... ete.

88. — Jusqu'à quel moment le créancier conservera-t-il le droit de choisir? Si nous étions en présence d’une véritable alternative, la réponse ne serait pas douteuse; le choix du créancier pourrait être exercé jusqu'à ce que le débiteur lui ait fourni l’une des deux choses promises, ou jusqu'à ce qu'il y ait eu Æfis contestatio sur l’action du créancier tendant à obtenir l’une des deux choses, ou mème jusqu'à ce que le créancier ait mis le débiteur en demeure d'exécuter l'une ou l’autre des prestations. — Mais la situation qui nous occupe n’est pas absolument identique à celle résultant de l'obligation alternative. Dans ce dernier cas, il y a une obligation unique, susceptible de porter sur l'un ou sur l'autre de deux objets; au cas qui nous occupe, il y a deux obligations distinctes, et on conçoit que l’exécution de l’une,

! Gide, Études sur la novation, p. 145.

ou la lis contestatio sur l’une d'elles, reste sans effet sur l'autre’. Mais ce n’est pas à dire qu'après avoir obtenu l’une des deux choses, le créancier puisse exiger l’autre. Cela serait profondément injuste, et contraire à l'intention des parties, qui n’ont pas voulu que le créancier pût cumuler l'avantage des deux actions. Si donc le créancier, après avoir obtenu le fonds Cornélien, par exemple, prétendait exiger l'estimation, ou inversement, s’il réclamait le fonds après en avoir reçu la valeur, il devrait être repoussé par une exception, ainsi que cela résulte & contrario de notre loi 28 : … Secunda stipulatio jure non tollitur, dit Papinien.. Elle n'est pas éteinte de plein droit?; « contrario, elle est éteinte exceptionis ope. L’exception n’est pas donnée ici à raison de la seconde promesse qui a été faite; elle est donnée à raison de ce fait que l’une ou l’autre des deux promesses a été accomplie, et pour respecter l'intention des parties, à savoir que le créancier ne pourra pas cumuler les actions qui résultent de ces deux promesses.

39. — Ainsi, quand il y a eu promesse de fournir une chose autre que la chose due, cette promesse ne réalise pas une dation en paiement; mais elle n’est pas dépourvue de tout effet. Cet effet peut être fort différent suivant les cas : tantôt elle éteindra la dette primitive, — au moins exceptions ope —, tantôt elle la laissera subsister, et se placera à côté

d'elle, ayant d’ailleurs été contractée soit dans l'intérêt du

1 Rômer, p. 79. C’est à tort que cet auteur cherche à distinguer entre l'exécution par le débiteur et la lifis contestalio; la preuve en est dans la L. 28 de nov. elle-même, qui assimile les deux hypothèses au point de vue qui nous occupe.

2? Que tel soit ici le sens du mot jure, c'est ce que prouvent les Basiliques, qui emploient l'expression ty dtmalw, c'est-à-dire ipso jure (Basiliques, 26.4.28). V. Rômer, p. 22, et Gide, loc. cit., p. 145, à la note. — Sur la portée de l’exception, lire ce dernier passage.

débiteur, soit dans l'intérêt du créancier. Il n’y aura qu'à rechercher la volonté des parties. Mais que décider, si cette volonté n’est pas exprimée et ne résulte pas suffisamment des circonstances? Je crois qu’alors il faut présumer l'intention de laisser subsister la première obligation. En ce qui concerne le créancier, en effet, ce à quoi 1l tient surtout, c'est de recevoir son dû; la promesse de fournir autre chose n’est pour lui qu'un pis-aller; son intérêt est donc que l’obligation primitive persiste, afin d'en obtenir l'exécution, si c'est possible. Il ne faut pas non plus oublier que personne ne doit être facilement présumé renoncer à un droit existant en sa faveur. Quant au débiteur, son intérêt peut aussi apparaître. [Il se peut que, maintenant, il soit en état de payer la dette; pourquoi ne lui permettrait-on pas de le faire et d'échapper ainsi aux conséquences d’une promesse qu’il aura faite, le plus souvent, sous l'empire de la nécessité. — Et ce dernier motif nous conduit à cette seconde règle, qu’il faudra admettre plus facilement la concession d’une facultas solutionis pour le débiteur, que l'établissement d’une obligation à sa charge. Par là, nous ne faisons qu'appliquer à notre hypothèse un principe plus général, savoir qu'il faut toujours interpréter la convention dans le sens Le plus favorable au débiteur (Accarias, n° 499, t. IT, p. 243).

&O. — La L. 45, D. De solut., 46°, 3, fait l'application des règles que je viens de poser, et par là même elle en fournit la justification. Un mari a promis à sa femme par stipulation de lui donner en paiement lors de la dissolution du mariage les biens qui garantissent la restitution de la dot. Il s’agit ici, évidemment, d'un débiteur embarrassé, qui, n'ayant pas les fonds nécessaires pour acquitter sa dette, promet une autre chose à la place de la chose due. Son obligation sera-t-elle éteinte? Non; il vaut mieux lui laisser la possibilité de payer

la dette primitive, si ses affaires s'améliorent. Il suffira, dit Ulpien, que le mari offre le montant de la dot, satis esse dotis offerre quantitatem ; et quant à la femme, elle ne pourra pas se plaindre, puisqu'elle recevra précisément ce qui lui est dû. Rôümer se prévaut de ce texte pour soutenir que l'obligation primitive subsiste toujours à côté de l'obligation résultant de la promesse de dare aliud pro alio (p.18, 19, 20). Sans doute Ja solution donnée par Ulpien est conforme à l'intention la plus probable des parties ; mais cette intention peut être tout autre, ainsi que nous l'avons constaté.

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