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solutionis. Mais nous supposons une dation en paiement réalisée, indépendamment de toute promesse. Nous nous plaçons dans le cas ordinaire, celui où le débiteur fournit à son créancier, qui l’accepte, une chose autre que la chose due, et nous nous demandons quelles sont les conséquences de l’éviction de cette chose; or, il résulte de l’éviction ceci, que le débiteur n’a fourni aucune prestation à son créancier, ou ne lui a fourni qu’une prestation insuffisante, — que, par suite, la dette doit être considérée comme subsistant toujours, qu’il y ait eu ou non une obligation à la charge du débiteur. — En soutenant qu'il y a parfois, dans la dation en paiement, formation d’un rapport juridique nouveau, Schliemann émet sans doute une idée juste; il est très-possible, en effet, que les parties aient voulu ce résultat. Mais, comme je l’ai montré, ce n’est pas en ce sens qu'il faudra interpréter la volonté des parties, quand elles ne se seront pas formellement expliquées à cet égard ; le créancier et le débiteur ont voulu simplement aboutir à l'extinction de la dette, et pas autre chose. D'ailleurs, la distinction proposée par Schliemann ne repose sur aucun texte. Ni Marcien, ni Paul, ni Dioclétien ne nous disent qu'il y a obligation pour le créancier à recevoir une chose autre que la chose due, pas plus qu'Ulpien et Caracalla ne supposent que le créancier a le droit d'exiger cette autre chose. Tous ces textes statuent sans disüinguer. Bien mieux, dans la L. 46 pr., De solut., Marcien dit formellement que la chose a été payée au créancier de son consentement. S2 quis aliam rem pro alia volenti solverit. Le créancier n’était donc pas obligé de recevoir aliam rem, et pourtant, d'après la L. 46, c’est au moyen de son ancienne acuon que le créancier exercera son recours. — Ne reposant sur aucune base solide, contredite même par un texte, la doctrine de Schliemann doit être rejetée.

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108. — Une autre distinction part de l'idée que la dation en paiement constitue un contrat synallagmatique, et doit être assimilée suivant les cas, soit à une vente, soit à un échange. Exposée d’abord par les glossateurs, cette doctrine a été adinise par Cujas, et, en des temps plus récents, par Blumenthal'. D'après Cujas, la distinction à faire est la suivante : Si la dette primitive consistait en une somme d’argent, alors l'opération forme une vente, et c’est l'actio ex empto utile qui est donnée « Si pro pecunia res æsfimata soluta sit « emplionem esse, non permulalionem ;... et ideo ex natura « emptionis, liberalionem contingere ei, qui rem alienam « solvit pro pecunia, qui pro venditore habetur, quia vendi- « tor non tenetur rem facere accipientis. » A ce cas se réfèrent les textes d'Ulpien et de Caracalla. Mais si une chose est donnée à la place d’une autre chose (species), alors il y a échange : «Atsi pro re res soluta sit permutationem esse, quæ, « etsi emptioni similis est, tamen in multis longe ab ea dis- « tat,.… quia permutalio ita geritur Do ut des, et non dat, nisi « qui facit accipientis. Ergo quasi non contracta permutalione « pristina obligatio rei debitæ integra manet, re evicta quæ « pro ea soluta erat. » Ici l'obligation primitive subsiste : c’est le cas prévu par Marcien, Paul et Dioclétien. Cujas, du reste, ne se préoccupe pas de l'hypothèse où c’est un fait qui était dû ; il est probable qu’en ce cas, il aurait admis la persistance de l'obligation ancienne. Quoi qu'il en soit ce système ne saurait être admis.

D'abord il repose sur un fondement inexact. Nous avons

1 Cpr. La Grande Glose, sur la L. #, C. De evict. Cujas, particulièrement dans ses Observations, XIX, ch. 38. Ed. Fabrot, IT, p. 566. Dans son Traité sur Africain (Ed. Fabrot, I, p. 1498), Cujas semble donner au créancier le choix entre l'obligation primitive, et l'action ex empto. Blumenthal, Pauca de datione in solutum, 1830, p. 27 et suiv. (cité par Rümer, p. #3).

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