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la coexistence des deux actions. Le créancier évincé pourra obtenir satisfaction soit par l’action de l'obligation primitive, soit par l’action empti ulile; d’après les uns, il a simplement le droit de choisir entre les deux actions; d'après les autres, il pourrait cumuler les avantages de l’une et de l'autre.

Ce système fut, au xvi° siècle, admis par Duaren et Doneau', mais timidement, pour ainsi dire, el pas d'une manière absolue. Le créancier, d’après ces auteurs, avait toujours la possibilité d'exercer son action primitive, qui subsistait dans tous les cas. En outre, quand Ia dation en paiement avait pour but d'éteindre une dette de somme d’argent, l'opération était analogue à une vente, et dans cette hypothèse, mais dans celle-là seulement, le créancier, en cas d'éviction, outre l’action primitive, pouvait agir par l’action utile ex empto. C'est Ià une distinction qui ne s'explique guère et qui ne devait pas triompher. Les textes qui accordent l’acho empth n'ont rien de limitatif et visent l'hypothèse d’une dation en paiement quelconque ; si cette action est donnée, c’est qu’il peut être plus avantageux pour le créancier de l'exercer; on ne voit pas pourquoi cet avantage serait limité uniquement au cas où la dette à éteindre portait sur une somme d'argent; il faut l'accorder aussi au créancier d'une species, dont la situation, en somme, est identique.

Aussi, dès cette époque, Brisson et le président Favre? se prononcèrent-ils pour la coexistence des deux actions dans

! Duaren, sur la L. 4, C. De evict., 8, 45; Doneau, De jure civili, XVI, 9, éd. de Rome, t. IV, p.736; sur la L. 4, C. De evict., t. IX, p. 1459, Dans le même sens, Voet, ad Pand. De solut. et lib., XIII.

? B. Brisson, De solut. et lib., édition Trekkel, Leyde, 1749, t. I, p. 125 et suiv.; Favre, De error. prag., dec. 100, err. 7, 8 et 9 (éd. 1658, IT, p. 789 et suiv.).

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tous les cas. « Toties autem res pro re soluta liberationem

parit, dit Barnabé Brisson, quotiens in solidum accipientis « facta est. Evictà vero eà, pristina obligatio durat, et atilis

mihilhominus ex empto actio creditori, in quod ejus inter: « sit, accomodatur. » Au xvin‘ siècle, Pothier donna à ce système l'appui de sa grande autorité { Vente, n° 604), et c’est lui qui domine de nos jours tant en France qu’en Allemagne. Seulement, tandis que les jurisconsultes allemands donnent simplement au créancier le choix entre les deux actions, les romanistes français, au contraire, avec Pothier, lui permettent d'en cumuler le bénéfice, jusqu’à concurrence dela plus forte des condamnations auxquelles elles peuvent aboutir!. Avant de rechercher laquelle de ces deux opinions doit être préférée, justifions d’abord le système en lui-même. Pour nous, c’est le seul qui soit conforme et aux textes et aux véritables principes de la dation en paiement.

410. — Quant aux principes, souvenons-nous de ce que nous avons dit dans la première partie de cette étude. La daion en paiement est un acte juridique qui a pour but d’éteindre une obligation : c’est un mode de paiement. Le créancier consent à ce que sa créance soit éteinte, moyennant que le débiteur lui fournisse une certaine satisfaction, différente de la satisfaction due. Si une éviction se produit, si, par conséquent, le créancier n’est pas satisfait, comme il avait espéré de l'être, il est naturel de considérer la dette comme subsistant toujours : comme le dit fort justement M. Labbé, « le retour au passé, en cas d’inexécution est ce qu'il y a de

1 Dans le sens de la première opinion, V. Glück, XX, p. 190 et suiv., note 7%; Puchta, Pandekten, $ 240; Vangerow, $ 583, t. IT, p. 470; Molitor, Oblig., t. IT, n0 980, p. 417; Rômer, p. 54 et suiv. Dans le sens du cumul, Pothier, Vente, n° 604; Labbé, De la garantie, Rev. pratique, 1865, p. 569 et suiv.; de Ségogne, Th., p. 71; Bisson, Th., p. 78.

«plus conforme à l'intention des parties. » Donc au créancier évincé, il faut reconnaître le droit d’exercer son ancienne action. C'est ce qu'expriment les LL. 46, 98 pr., De solut., la L. 8, C. De sent.

Mais, d'un autre côté, la dation en paiement, comme le paiement, est un acte à titre onéreux, au moins quand elle se rapporte à une obligation qui présentait ce caractère. Or les actes à litre onéreux, les actes intéressés de part et d'autre, impliquent essentiellement l'obligation de garantie. Plus exactement, la garantie est attachée à tout acte de transmission à litre onéreux d'une chose ou d’un droit; elle a lieu par exemple au cas de vente d'échange, de partage, de transaction ; elle doit avoir lieu aussi en matière de dation en paiement. Le créancier, évincé de la chose donnée en paiement, doit avoir le droit de se faire indemniser du préjudice que lui cause l’éviction : de là l'actio ex empto utile que lui accordent la L. 24 pr., De pign. act. et la L. 4, C. De evict. I n'est donc pas nécessaire de supposer une vente, c’est-à-dire la formation d’un rapport juridique nouveau, pour reconnaître au profit du créancier l'existence d'une action en garantie. Ainsi tombe l'objection faite par les auteurs qui pensent qu'il y a contradiction à admettre que les deux actions puissent exister simultanément, parce qu'il est impossible de concevoir la naissance d’un rapport nouveau d'obligation, si l'on dit que l’ancien rapport subsiste toujours. La vérité, c'est que la dation en paiement n'’établit aucune relation d’obligations entre les parties, au moins prèncipaliter ; il y a simplement obligation accessoire de garantie, en cas d’éviction, comme dans tous les actes de transmission à titre oncéreux. Quand les textes nous disent que le créancier a une action ex empto utile, c’est comme s'ils disaient : le créancier aura une action en garantie qui lui permettra de se faire in-

demniser par le débiteur du préjudice que l'éviction lui cause, de la même manière que l'acheteur en a une dans la vente : « le créancier à droit à garantie comme un acheteur, dit € M. Labbé ; il conserve ses droits primitifs inaltérés par une € dation en paiement qui n’a été qu'apparente, et de plus, il « à une action nouvelle en garantie. »

4114. — Les mêmes règles se présentent, en matière de paiement. Quand la chose payée est enlevée au créancier par une éviction, celui-ci, nous disent les textes, pourra recourir par l’action primitive, comme si le paiement n'avait pas eu lieu (L. 20, L. 33, De solution.). En outre, d’après Scævola (L. 31, $ 1, De verb. obl., 45, 1), il est en droit d’exiger du débiteur au moment du paiement une cautio de eviclione, c'est-à-dire une promesse de réparer le dommage qui sera causé par l’éviction éventuelle de la chose donnée en paiement. Quand une semblable promesse sera intervenue, le créancier aura à sa-disposition deux actions, l’action primiüve, et l’action ex séipulatu, et il pourra à son gré agir par l'une ou par l’autre. Or, on est fondé à penser qu'il se produisit ici un progrès analogue à celui qui fut réalisé en matière de vente. La promesse de evictione, de mème que la stipulatio duplæ, dans la vente, devint sans doute si fréquente en pratique, qu’on finit par la sous-entendre; on donna au créancier une action en indemnité, comme si le débiteur avait réalisé la cautio de evictione. Telle est la marche que suivit très-probablement (quoiqu’on n’en puisse fournir aucune preuve directe), la jurisprudence romaine en matière de paiement. Puis, comme on considérait la dation en paiement comme un paiement véritable, on fut conduit naturellement à admettre la coexistence des deux actions en cette matière.

4142. — Mais comment expliquer que ce soit l’actio empti

qui ait été étendue ici wéilitatis causa? pourquoi n'avoir pas créé une action spéciale, ou tout au moins, pourquoi n'avoir pas eu recours à l’action præscriplis verbis, qui est plus générale, et qui convient mieux à la nature de la dation en paiement? Sur le premier point, il est facile de répondre. Le droit romain, comme on l'a dit fort justement, est un droit avare d'actions : quand une situation nouvelle nécessitait une sanction, les jurisconsultes aimaient mieux étendre le cadre des actions existantes que d’en créer de nouvelles. Et s'ils ont eu ici recours à l’acho empti de préférence à toute autre, il y a à cela plusieurs raisons : Si la garantie est admise dans tous les actes à titre onéreux qui impliquent une transmission de droits, elle se présente surtout dans la pratique en matière de vente; c’est à propos de la vente que les jurisconsultes s’en sont surtout préoccupés; dès lors, il était naturel de faire intervenir l’action dont l’application pratique était la plus fréquente, et dont les règles étaient le mieux déterminées. D'un autre côté l'extension à notre hypothèse de l’action præscriplis verbis ne se comprendrait guère. Cette action implique de la part de celui qui l’exerce qu'il a accompli une certaine prestation, qu'il a procuré un avantage au défendeur. Il doit avoir réalisé un fait ou une dation; or, nous l'avons dit, le créancier, dans la dation en paiement, ne fait rien du tout; 1l y a sans doute de sa part renonciation à se prévaloir du droit de réclamer la chose même qui formait l'objet de la dette; mais celte renonciation implicite ne constitue pas un /actum susceptible de servir de base à l’action præscriphis verbis. Et alors même que l’on voudrait y voir une prestation suffisante, dans les cas ordinaires, il n’en faudrait pas moins refuser ici l’action præscriptis verbis. En effet quand le créancier est évincé de la chose donnée en paiement, la dette n’est pas éteinte; on ne peut donc pas dire

qu'il y ait une preslalion quelconque accomplie par le créancier, un avantage, quel qu'il soit, procuré au débiteur, et par suite, l’action præscriptis verbis serait sans fondement aucun. Î[l vaut mieux s’en tenir à l’'actio empti, qui, elle, du moins, ne soulève aucune difficulté de doctrine (Labbé, Loc. cit., p. 569).

418. — Ainsi, au point de vue des principes, on conçoit très-bien que le créancier évincé puisse être investi à la fois de l’action de sa créance primitive et de l’actio empti utilis. Les textes, sainement interprétés, ne contredisent nullement cette manière de voir. Sans doute aucun d'eux n’accorde simultanément au créancier l’une et l’autre action, mais aueun d'eux non plus n'est exclusif : ceux qui maintiennent l’action primitive ne nous disent nullement que ce soit la seule voie de recours ouverte au créancier, et, à l'inverse, Ceux qui accordent une action nouvelle ex empto, n’excluent pas expressément pour le créancier l'exercice de son ancienne action. Les seuls de nos textes qui pourraient faire difficulté sont la L. 24 pr., De pin. act., et la L. 8, C. De sent.

Dans la loi 24, De pign. act., d'Ulpien, nous lisons : ef videtur finita esse piynoris obligatio, et a contractu recessum. Ne doit-on pas conclure de ces mots que le contrat primitif est anéanti. Je ne le crois pas. Examinons bien la suite des déductions de notre jurisconsulte. Rapprochons pour cela notre texte de la L. 22, $ 4, au même titre. La L. 22 et la L. 24 sont tirées du livre 30 du Commentaire d'Ulpien sur l'Édit, et il ne paraît guère douteux que, dans cet ouvrage, le passage qui forme la L. 24 venait immédiatement après le fragment qui forme la L. 22; suivant un procédé qui leur est habituel, les compilateurs ont intercalé entre les deux un fragment emprunté au jurisconsulte Tryphoninus, et qui

vient compléter, sur un point particulier, la solution donnée par la L. 22, & 4.

Dans la L. 22, K 4, Ulpien prévoit l'hypothèse où le créancier gagiste, ayant vendu l'objet du gage, et ayant fait une promesse du double pour le cas d’éviction, à été poursuivi par le tiers acquéreur à raison de cette promesse, et condamné; ce créancier pourra recourir contre le débiteur par l'action pigneratitia contraria, pour se faire indemniser. En sera-f-il de même, se demande ensuite le jurisconsulte (L. 24 pr.), dans le cas où le créancier, ayant demandé à l'empereur et obtenu l'attribution de l’objet du gage, subit luimême une éviction? Le créancier, alors, aura-t-il l’action pigneratiha contraire? Non, répond Ulpien, car le droit de gage est éteint, et le créancier a renoncé à se prévaloir du contrat. Mais de quel contrat, du contrat qui avait donné naissance à l'obligation principale, garantie par un gage? Non évidemment; il s’agit du contrat de gage lui-même, puisque c’est l’action née de ce contrat qui est refusée au créancier pour se faire indemniser. Ulpien, sans doute, accorde au créancier l’action ex emplo utile; mais on ne peut argumenter des mots : ef a contractu recessum, pour exclure l'action née de l'obligation primitive. Et quant à l'octroi par notre texte de l'action ex empto utile seule, je crois qu'on peut l'expliquer facilement. Remarquons qu'Ulpien, dans l'hypothèse spéciale qu'il prévoit, donne cette action par analogie de la dation en paiement; le créancier aura l’action empti utile, comme s'il avait recu la chose en paiement. Ceci ne peut prouver qu'une chose, c’est que l'action empt était accordée en matière de datio in solutum; mais on ne saurait en conclure que ce fût la seule action ouverte au créancier évincé. Ulpien ne mentionne que celle-là, par cette raison sans doute qu'en l'espèce, c'est la plus avantageuse pour le

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créancier : elle lui permet de se faire tenir compte de tout le dommage subi par suite de l’éviction… in quantum cjus intersit.

La L. 8, C. De sentent, distingue le cas de vente du cas de dation en paiement : si tu as acheté, disent les empereurs à celui qui les consultait, tu peux exercer lon recours en garantie, par l’actio empti; si tu as recu la chose à titre de dation en paiement, tu pourras te prévaloir de ton action primitive. Les deux cas paraissent bien opposés l’un à l’autre, et l’on pourrait conclure de là, par un argument à contrario, que l’action empti est refusée, quand il y a eu datio in solutum. — Cependant, il ne faudrait pas exagtrer la portée du texte; il n’a pas du tout pour but de trancher une question de garantie d’éviction. Une personne avait reçu une femme, que l’on croyait esclave, Théodora, à ütre d'achat, ou à titre de daho in solutum; puis un jugement vient déclarer Théodora libre. Puis-je obtenir la rescision de cette sentence, demandait l’accipiens? Non, répondent les empereurs, cela n'est pas possible ; mais voici ce que tu pourrais faire. Et accessoirement, ils lui indiquent les voies de recours qu'il possède, par exemple, l’actio empti, s'il y a eu vente, l’action de l'obligation primitive, s’il ÿ a eu dation en paiement; — mais, de même que la mention de l’acho empt pour la vente, n'exclut pas l’actio ex stipulatü duplæ, de mème la mention de l’ancienne action, en cas de dation en paiement, n’écarte pas la possibilité de l’actio ex empto utile. Dioclétien et Maximien se bornent à donner une indication, un renseignement au postulant; ils n’ont pas la prétention de lui dire limitativement quels sont ses droits (Rômer, p. 55).

414. — Mais le créancier, qui a ainsi deux actions à sa disposition, a-t-il simplement le droit de choisir entre elles, ou bien ne faut-il pas admettre qu'il peut en cumuler les

avantages? Les auteurs, qui ne reconnaissent au créancier que le droit de choisir, argumentent de la manière suivante : le débiteur, qui veut faire une dation en paiement, doit fournir un objet autre que l’objet dû, et à la place (anstatt) de ce dernier. Mais il n’était pas tenu de fournir à la fois l'un et l’autre. Si une éviction se produit, cela prouve bien que la chose, qui devait être fournie en paiement, ne l’a pas été, et que le débiteur n'est pas libéré; mais, après comme avant, le créancier n’a droit qu'à une seule prestation, et il serait contraire à l'intention des parties, de lui permettre de réclamer à la fois et la chose qui était primitivement due, et un équivalent de l’objet qui avait été fourni en paiement, et dont il y a eu éviction (Rôümer, p. 56). Ceci, d’ailleurs, est conforme à la logique; de deux choses l’une, — ou bien le créancier exerce son ancienne action, et alors c’est qu'il considère qu'il n’y a rien eu de fait, et il ne peut prétendre à une indemnité qui n’est en définitive que l'exécution par équivalent de la dation en paiement, — ou bien il agit ex empto, c'est-à-dire demande que l'avantage qu'il comptait retirer de la dation en paiement, lui soit procuré; mais alors, s’il oblient une condamnation, et si cet avantage lui est assuré, sa créance doit être éteinte, comme elle l'aurait été si la dañio in solutum eût été de prime abord efficace. Enfin on argumente par analogie de ce qui se produit en matière de contrats innommés. Supposons qu'il y ait éviction de la chose fournie par l’une des parties. L'autre partie pourra répéter la prestation qu'elle a elle-même fournie par une condictio, ou bien réclamer une indemnité par l'action præscriphs verbis. Mais une fois qu’elle aura arrêté son choix sur l’une ou l’autre de ces actions, son droit sera épuisé; ayant fait valoir l'une, elle ne pourra ensuite exercer l’autre. Il doit en être de même, dit-on, pour la datio in solutum.

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115. — Ces raisons, quoique très-fortes, ne me paraissent cependant pas décisives, et, avec la doctrine traditionnelle française, je crois qu'il faut permettre au créancier de cumuler les avantages des deux actions, jusqu'à concurrence de la plus forte condamnation à laquelle l’une ou l’autre peut aboutir. Si, par exemple, après avoir exercé son action primitive, le créancier s'aperçoit que par l'actio ex empto utile, il aurait obtenu davantage, à raison d’une plus-value survenue à la chose, il pourra intenter cette deuxième action dans les limites de ce qu’elle peut lui faire avoir de plus que la première ‘. Il ne s’agit donc pas, comme on paraît le croire dans l'opinion contraire, d'accorder au créancier le droit de cumuler les deux condamnations; ce serait par trop injuste, et personne n’a jamais soutenu pareille chose; en réalité, le créancier n'obliendra jamais que le montant de la condamnation la plus élevée; seulement, pour y arriver, il pourra successivement se prévaloir de nos deux actions. Si l’on veut faire intervenir ici la logique, alors il faut aller jusqu'au bout, et refuser au créancier même le droit de choisir, car c'est tout l’un ou tout l’autre, ou bien la dette primitive est éteinte, ou bien elle subsiste encore, ou bien le créancier peut exercer son recours par telle action, ou il peut agir par telle autre : cela dépend du point de vue auquel on se place. Comme les textes accordent tantôt l’une, tantôt l'autre action, avec cette argumentation, il faudrait nécessairement aboutir à dire qu'il ÿ avait controverse entre les jurisconsultes romains, ou tout au moins il faudrait poser un criterium de distinclion, comme le font Gujas et Schliemann.

1 Pratiquement , quand le créancier agira par la seconde action, le débiteur lui opposera une exception de dol; mais cette exception ne paralysera l'action que pour partie; elle restera efficace , pour Lout ce qu'elle comprend de plus que l'action qui avait été exercée d’abord.

Pour nous le point de vue est tout autre. L'éviction démontre que la dation en paiement n'était qu'apparente, et n'a pas produit son effet; l'obligation ancienne subsiste donc, et le créancier pourra en réclamer l'exécution. D'un autre côté, l’éviction peut lui causer un dommage; il à fait des dépenses sur la chose; il à dû restituer au propriétaire les fruits qu'il avait perçus; il est juste qu'il lui en soit tenu compte : de là l'actio ex empto utile. L’admission de nos deux actions n'a donc rien de contradictoire; et du moment qu'on reconnait qu'elles coexistent, il faut permettre au créancier de faire valoir l’une et l’autre, de manière à obtenir satisfaction complète.

116. — Cette manière de voir ne devrait être rejetée que si elle était contraire, soit à l'équité, soit aux principes de la législation romaine. Or il n’en est rien. À ce dernier point de vue, on invoque, il est vrai, l’analogie avec les contrats innommés ; mais nous avons vu que les deux opérations devaient être nettement distinguées, et qu'il n'y avait aucun rapprochement à établir entre elles. On ne peut donc conclure d’une hypothèse à l’autre; la règle, en notre cas, ne sera pas la même, voilà tout. En matière de contrats innommés, le créancier est dans cette alternative, ou bien de donner effet au contrat, ou bien de revenir à l’état de choses antérieur, et de reprendre sa chose, comme si rien ne s'était passé; dans la dalion en paiement, rien de tel; le dilemne alors ne se pose pas avec la même rigueur. Quelle que soit la voie de recours qu'adopte le créancier, une fois qu'il aura obtenu satisfaction, la situation des parties sera toujours la même. L'essentiel est que le créancier soit complètement indemnisé ; il est donc naturel de lui laisser exercer les deux actions dans les limites de la condamnation la plus forte. Et eeci est la règle admise par le droit romain, en cas de con-

cours de deux actions et persecutoriæ ; c'est notamment la

règle appliquée à la garantie en matière de vente, relativement au concours de l’actio empti et de l’actio ex stipulatu duplæ (Accarias, n° 856-1°, IT, p. 1105; n° 606, p. 459, note 1). Bien loin d'être en opposition avec les principes du droit romain, notre opinion en fait au contraire l'application.

Mais, dit-on, cette opinion est contraire à l'équité. Le débiteur est absolument à la merci du créancier; toutes les chances favorables sont pour ce dernier, car, à supposer qu'il se trompe, et intente d’abord l’action la moins avantageuse, il est toujours sûr d'obtenir une indemnité complète; il eût été plus juste de laisser au débiteur, surtout s'il est de bonne foi, la chance d’une condamnation moins élevée. A cela on. peut répondre qu'il y a toujours de la part du débiteur, sinon une preuve de mauvaise foi, du moins une marque de négligence impardonnable, à s'acquitter d’une dette en fournissant à son créancier une chose qui ne lui appartient pas. Dès lors, on ne saurait hésiter entre lui et le créancier, auquel on ne peut sans doute reprocher de s'être montré indulgent et d’avoir voulu faciliter au débiteur sa libération. Supposons, en effet, que le créancier ait exigé la chose même qui formait l’objet de l'obligation , comme c'était son droit; le débiteur, pour se procurer l'argent nécessaire, aurait été obligé de vendre la chose qu'il a donnée en paiement. L'éviction ne s’en serait pas moins produite, et le tiers acquéreur aurait pu cumuler contre le débiteur les avantages de l’action ex stipulatu duplæ et de l’action empti; il est tout naturel qu'il en soit de même en notre hypothèse; le créancier est aussi digne d'intérêt, que pourrait l'être un acheteur, et il ne doit pas être moins protégé que lui.

417. — Nous avons supposé, dans les explications qui précèdent, que la chose d'autrui ayant été donnée en paiement,

il y avait eu éviction de cette chose, par suite de la revendi-

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cation du véritable propriétaire. Mais, nos textes le prouvent surabondamment, ce n’est pas là la seule hypothèse, où on concoive la possibilité d’un recours en garantie.

L'éviction d’abord peut résulter de ce que la chose donnée en paiement se trouve mise hors du commerce, par l'effet d’une cause antérieure, bien entendu. C’est Le cas prévu par la L. 8, C. De sentent., T, 45. Théodora, que l’on croyait esclave, a été déclarée libre; le créancier, à qui elle avait été donnée en paiement, a un recours en garantie contre son auteur (Cpr. L. 98 pr., De solut.).

Il ÿ aurait encore éviction si le droit de propriété du débiteur était soumis à une condition résolutoire, qui viendrait à se réaliser (L. 98 pr., De solut.), ou si des droits réels existaient sur la chose au profit d'un tiers, notamment des droits de gage ou d’hypothèque (L. 98 pr., ci.; L. 4, C. De evict., 8, 45), un droit d’usufruit, d'emphytéose ou de superficie. Dans tous ces cas, l’action empti utile, et l’action de l’obligation primitive devraient être accordées au créancier. Mais en ce qui concerne les servitudes prédiales, je crois qu'il faut distinguer. L'action empli utilis, comme l’action empt ellemême dont elle suit les règles, ne doit être accordée que si le fonds a été livré wi optimus maximusque (Accarias, 608- 2°, II, p. 464). Au contraire, le créancier, qui a ignoré l'existence de la servitude qui grève le fonds au profit d’un tiers, doit être considéré comme n'ayant pas recu la satisfaction pleine et entière sur laquelle il était en droit de compter et il faut lui reconnaître le droit d'exercer son ancienne action, en opérant la restitution du fonds.

La garantie d'éviction pourrait encore recevoir son application, s'il s'agissait d’un droit réel autre que le droit de propriété transmis à titre de paiement, par exemple un droit d'usufruit, une servitude prédiale.

Mai