EFFETS DE LA DATION EN PAIEMENT

81. — La dalion en paiement à pour effet d’éteindre la dette et de procurer au débiteur sa libération, comme le ferait le paiement lui-même. D'autre part, quand elle a pour objet la datio d’un droit quelconque, réel ou personnel, propriété, usufruit, créance, etc., elle opère translation de ce droit au créancier. À dire vrai, ce n’est pas là un effet de la dation en paiement; c'en est plutôt une condition, puisque, comme nous l'avons constaté, la dation en paiement n'’esl efficace qu'autant que le créancier a obtenu satisfaction, et a été pleinement investi du droit transmis. Cependant, il est naturel d'étudier ici Les conséquences de cette idée que la dation en paiement est un acte translatif. Nous allons donc envisager successivement la dation en paiement comme acte extinclif et comme acte translatif. Ce sera l'objet des deux premières sections du présent chapitre. Dans une troisième section, nous examinerons la dation en paiement au point de vue fiscal, et nous nous demanderons quels sont les droits à percevoir par l’'Enregistrement pour cet acte.

SECTION I

Extinction de la dette.

82. — La dation en paièment est un mode de paiement ; la dette est éteinte, comme elle le serait par le paiement luimême, d’une manière absolue. Tous les accessoires de la dette, qui en garantissaient le paiement, privilèges, hypothèques, etc., sont anéantis; « tout ce qui peut tenir lieu de paie- «ment, dit Domat, fait que l’hypothèque ne subsiste plus’. »

Et cette extinction a lieu à l’égard de tous, codébiteurs solidaires ou conjoints, cautions, etc. Il n'y a d'exception que si une dation en paiement est faite à l’un de plusieurs créanciers solidaires; je ne pense pas qu'alors le débiteur soit libéré à l'égard de tous. Chaque créancier n’est plus censé, comme en droit romain, avoir stipulé seul et à son profit; pour ce qui excède sa part, « il n’a qu'un simple « mandat à l'effet de poursuivre et de recevoir le paiement « de ce qui est dù aux autres”. » Il ne peut faire aucun sacrifice relatif à la créance, qui engage ses cocréanciers; il ne pourrait, par exemple, faire un pacte de remise, une transaction, il ne doit pas pouvoir recevoir une dation en paiement, qui implique toujours la renonciation à un droit (arg., art. 1198). En fait, d’ailleurs, les autres créanciers accepteront le plus souvent la dation en paiement reçue par leur cocréancier; ils trouveront dans cet acte la preuve que le débiteur est dans une situation embarrassée , et ils se contenteront de la chose donnée en paiement, sans vouloir en-

1 Lois civiles, liv. IL, tit. I, sect. 7, n° 4. ? Aubry et Rau, $ 298 bis et note 4, IV, p. 16.

famer une poursuite qui n’aboutirait sans doute à aucun résultat.

La libération du débiteur, une fois opérée, est définitive et irrévocable; le créancier ne pourrait plus revenir sur le consentement qu'il a donné, sur la renonciation qu'il a faite au droit de recevoir la chose même, objet de l'obligation. Et le débiteur, revenu plus tard à meilleure fortune, ne saurait élever la prétention de reprendre la chose donnée en offrant au créancier un paiement de son obligation primitive ; c'est tant mieux pour la partie à qui l'opération a profité; elle en conserve définitivement le bénéfice.

83. — Mais il n'en sera ainsi, nous le savons, qu'autant que le créancier aura été entièrement satisfait. L'effet extinctif-de la dation en paiement est subordonné à cette condition implicite, que le créancier ait reçu la satisfaction sur laquelle il était légitimement en droit de compter. L’application la plus ordinaire de cette idée se présente dans l'hypothèse où la dation en paiement a pour objet un corps certain, meuble ou immeuble; le créancier doit en être rendu propriétaire; et si celte condition n’est pas remplie, si le créancier, par exemple, subit une éviction, la dette subsiste toujours, et le créancier peut en exiger le paiement, l'exécution. Nous trouvons une preuve de ceci dans la disposition de l’article 1238, C. civ., lequel, nous le savons, reçoit tout particulièrement son application en matière de dation en paiement : le créancier, d’après cet article, doit être rendu propriétaire de la chose donnée en paiement; autrement, la dation en paiement n’est pas valable, et, par suite, la dette subsiste toujours. Et il résulte de là que les süretés accessoires de la créance, privilèges, hypothèques, ete., garantissent toujours le paiement de cette dette, qui n'est pas éteinte. 11 n’y a d'exception que pour les cautions qui, d’a-

près l’article 2038, sont déchargées définitivement, alors même que le créancier viendrait à être évincé de la chose donnée en paiement.

84. — Le principe que nous venons de poser est vivement contesté, et la grande majorité des auteurs refusent au créancier le droit de se prévaloir de sa créance primitive, et le droit, par conséquent, d’invoquer les privilèges et hypothèques attachés à cette créance. Tel est l’avis de tous ceux qui considèrent la dation en paiement soit comme une vente, soit comme une novation'. Seuls, MM. Pont et Troplong admettent la persistance de la créance, et il faut bien reconnaître qu'étant donné leur point de départ, 1ls se mettent ainsi en contradiction avec eux-mêmes.

Si, en effet, la dation en paiement constitue une vente suivie de compensation, l'éviction, qui vient plus tard à se produire, prouve bien que le débiteur n’a pas accompli son obligation de vendeur; la vente est nulle (art. 1599, C. civ.), mais la compensation n'en a pas moins produit son effet; la dette primitive est définitivement anéantie. Et de même, pour les partisans de l’idée de novation, s'il y a éviction de la chose donnée en paiement, cela montre que l'obligation nouvelle contractée par le débiteur n’a pas été exécutée; mais l'effet novatoire est produit; l'obligation prnnitive n'existe plus et ne saurait revivre. Le créancier ne peut donc se prévaloir des

1 Toullier, VIE, n°* 306, 307, p. 364 et s., Duranton, XII, n°5 79 ets., p. 120 et s.; Grenier, Privilèges et hypothèques, IT, n° 502, p. 445 ; Larombière, sur 1278, n° 6, V, p. 38; Aubry et Rau, $ 292, note 4, III, p. 486: $ 324-50, note 48, IV, p. 221; Demolombe, XXVIIT, nes 289 et s., p. 197 et s.; Colmet de Santerre, IX, 462 bis-IF, p. 381 ; Laurent, XXXI, n° 363, p. 352; Baudry-Lacantinerie, IT, no 1469, p. 842 (2° éd.). La jurisprudence est en ce sens. V. Cass., 10 juin 1817, S. 19.1.38; 10 mai 1858, S. 59.1. 161; Poitiers, 18 janvier 1864, S. 64.2.198; Douai, 7 juillet 1875, S. 77.2, 257 (considérants,

süretés qui garantissaient le paiement de cette obligation. Cela est conforme à la règle de l’article 1278, d'après lequel les privilèges et hypothèques sont éteints, à moins qu'il n’en ait été fait une réserve expresse. Et dans l’une et dans l’autre opinion on aboutit à ce résultat que le créancier, qui n’est pas rendu propriétaire, a tout simplement un recours en garantie, lui permettant de réclamer au débiteur des dommages-intérêts.

À l'appui de ces considérations de principe, on invoque le vieil adage : obligatio semel extincta non reviviscit. La preuve que cet adage doit recevoir encore aujourd’hui son application, c’est que l’article 2038 déclare les cautions définitivement libérées, si une éviction de la chose donnée en paiement vient à se produire. La dette des cautions subsisterait, si l'obligation n’était pas éteinte. L'article 2038 n’est que l'application du droit commun (arg., art. 1278); la solution qu'il. donne doit être appliquée aux privilèges et hypothèques attachés à l’ancienne créance.

Etenfin, ajoute-t-on, cette solution est conforme à l'intention des parties : « On ne doit pas croire, en effet, que le créancier a entendu conserver pour ainsi dire indéfiniment son « ancienne action, avec les hypothèques, priviléges et cau- « lionnement qui y étaient attachés, pour le cas, st incertain, « d’éviction : on doit penser, au contraire, qu'il à entendu se « contenter à la place de la chose à lui livrée, de l’action

éventuelle de garantie, le cas échéant". »

85. — Nous ne saurions admettre un pareil raisonnement, Quand on soutient que la dation en paiement est une vente ou une novation, on décompose en réalité cette opération en deux actes distincts : il y a d’abord une convention qui

1 Duranton, XII, n° 82, p. 126.

éteint la dette (novation, compensation conventionnelle), puis une obligation nouvelle naît à la charge du débiteur; cette deuxième obligation a beau n'être pas accomplie, la première n’en est pas moins éteinte. Pour nous, le point de vue est tout différent. La dation en paiement est un acte simple, comme le paiement; la prestation accomplie par le débiteur n’a pas pour but d’éteindre une dette nouvelle qui serait née à charge de ce dernier; cette prestation est faite en vue d'anéantir la dette primitive, qui seule existe à charge du débiteur. Si l’événement démontre que cette prestation n'a pas été fournie, la dette primitive n’a pas été éteinte. Il ne s’agit donc pas du tout de faire revivre une créance anéantie; il s’agit d'exercer un droit qui subsiste toujours ; et à l’adage invoqué dans l’autre système, on peut en opposer un autre : solutum non videtur, quod solutum non durat. « Ces sortes « de paiement, disait Domat, en parlant d'hypothèses de datio « 2n solutum, renferment la condition qu'ils subsisteront'. » Et Loyseau”, disait de même : « Si la chose baiïllée en paie- « ment n’est tellement transférée à l'acquéreur qu'elle ne « luy puisse être ostée, la debte n’est point acquittée ni le « débiteur libéré. »

86. — L'idée émise par Duranton n’est pas conforme à ‘la réalité des faits; il est bien plus naturel de penser, au contraire, que l'intention du créancier a été de libérer le débiteur, seulement s’il obtenait satisfaction pleine et entière. C'est seulement à cette condition qu'il a renoncé à se prévaloir des droits qui existaient en sa faveur. Si l’article 2038 décide cependant que les cautions sont libérées, c'est par

dérogation aux principes, ainsi que cela résulte de l'examen

1 Lois civiles, lv. III, tit. 1, sect. 7, n° 6. ? Du déquerpissement, hv. VI, ch. 1v, n° 45.

de notre ancien droit sur cette question (supra, n° 2, 4°). Les anciens auteurs admettaient sans discussion que s'il y avait éviction de la chose donnée en paiement, la créance n'était pas éteinte, et le créancier pouvait se prévaloir des hypothèques qui y étaient attachées’. Mais un doute s'était élevé sur le point de savoir si les cautions étaient toujours tenues; et nous savons que Renusson leur appliquait le principe dans toute sa rigueur. Basnage et Pothier, au contraire, par faveur pour les cautions (bemigrius) et en vertu de la règle que nemo ex alterius facto prægravari debet, les déclaraient définitivement déchargées, alors même que la dation en paiement n'aurait pas été translative de propriété; ils présentaient cette solution comme exceptionnelle, et non comme une application du droit commun. Le Code civil s’est rangé à l’avis de Basnage et de Pothier (art. 2038), mais aujourd’hui comme autrefois, c’est là une disposition exceptionnelle, toute de faveur pour les cautions.

Ainsi, et en résumé, le créancier qui n’est pas satisfait a le droit d'exercer son ancienne action? ; toutes les sûretés accessoires sont maintenues, sauf les cautionnements (art. 2038). Étudions successivement le principe et l'exception.

87. — Le créancier peut exercer son ancienne action, et il peut se prévaloir des sûretés qui y étaient attachées. Occupons-nous seulement de l'hypothèse où la sûreté est une hypothèque : c'est le cas le plus ordinaire : cette hypo-

1 Domat, Loyseau, loc. cit. — Pothier, Obl., n° 407-4° et 543. — Denisart, v° Abandon, S 2.

2 En ce sens, Troplong, Privilèges et hypothèques, IV, 847 et s., p. 6 et suiv.; Pont, Privilèges et hypothèques, IT, n° 1230, p. 1084; Ponsot, Cautionnement, n° 351, p. 444; Martou, Hypothéques, IV, n°0 1336, p. 12; Thézard, Privilèges et hypothèques, n° 243, p. 331; Mourlon, IT, n° 1162, p. 533 (11° édit.); de Ségogne, Th., p. 140; Bisson, Th., p. 163 et suiv.

Gu. 19

thèque subsiste, et le créancier peut l’invoquer contre ies créanciers chirographaires du débiteur, et aussi contre les créanciers hypothécaires postérieurs en date’, Ce résultat n’est pas inouï dans notre droit, et nous trouvons dans l’article 2177, C. civ., une solution analogue.

Un créancier hypothécaire est devenu propriétaire de l'immeuble sur lequel portait son droit d’hypothèque. Un autre créancier hypothécaire le poursuit comme tiers détenteur, et le contraint à opérer le délaissement; l'immeuble est ensuite adjugé à un étranger. C’est une véritable éviction que subit le tiers détenteur; l’article 2177 décide qu'il peut se prévaloir de son hypothèque, à l'effet d'obtenir son paiement. Or il se pourrait que le créancier hypothécaire eût acquis l'immeuble (avant le délaissement) par une dation en paiement. En pareil cas, si l'hypothèque subsiste, c’est que le créancier n'a pas recu satisfaction, c'est que la dation en paiement n'a pas été efficace. Pourquoi ne pas étendre la solution de l’article 2177 au cas où l’hypothèque porterait sur un autre bien que l’immeuble donné en paiement? On n’en voit aucune bonne raison.

88. — La solution que nous venons de donner n'est vraie d’une façon absolue qu'autant que l'hypothèque a été dûment conservée. Mais il arrivera très-fréquemment que le créancier sur la foi de la dation en paiement aura donné mainlevée de l'inscription au débiteur, et lui aura permis d’en requérir la radiation, où bien encore il n'aura pas renouvelé en temps utile son inscriplion, et l'aura laissé périmer. Dans ces conditions, si une éviclion se produit, le créancier, pour revivifier son hypothèque à l'égard des tiers, devra prendre une nouvelle inscription. Cette inscription aura-t-elle pour

! Troplong, loc. cit, n° 855, p. 47.

ue |

résultat de restituer à l’hypothèque la situation et le rang qu’elle occupait précédemment, où bien ne produira-t-elle d'effets qu'à sa date? On ne peut répondre à cette question que par des distinctions.

Supposons d'abord que, dans l'intervalle qui s’est écoulé depuis la radiation ou depuis l’époque où la péremption s’est produite, les choses soient restées en l’état, de telle sorte que le créancier, dont l’hypothèque subsiste se trouve en présence des mêmes personnes à l’encontre desquelles il aurait pu, avant la radiation ou la péremption, se prévaloir de son droit hypothécaire; ce sont, par exemple, des créanciers hypothécaires de rang postérieur; c’est un tiers détenteur qui avait fait transcrire son titre d'acquisition, postérieurement à l'inscription de l'hypothèque du créancier dont nous parlons, mais avant l’époque de la radiation ou de la péremption de cette inscription. A l'égard de ces tiers, l'hypothèque doit reprendre effet’. On peut dire sans doute qu'ils avaient compté sur l'extinction définitive de la dette, et que par conséquent le rétablissement de l’état de choses antérieur va les tromper dans leurs légitimes espérances. Cela est vrai; mais la dette n'a pas été éteinte, et elle subsiste avec tous ses accessoires, et à l'égard de tous (sauf à l’egard des cautions). Ce principe est absolu ; on ne peut se soustraire à son application, au point de vue spécial qui nous occupe, que tout autant qu’il est en contradiction avec le principe de la publicité. Or cela n’est pas. Les règles de publicité ont pour but de protéger les tiers, au moment où ils traitent avec le propriétaire ou la personne qui se présente comme telle. Or, quand les créanciers hypothécaires postérieurs en rang ou Île

‘En ce sens, la jurisprudence et la majorité des auteurs. V. Aubry et Rau, $ 281, note 42, III, p. 395, et les autorités qu'ils citent; Thézard, Priv. el hypoth., n°0 266, p. 362.

tiers acquéreur ont traité avec le propriétaire de l'immeuble hypothéqué, l'hypothèque du créancier, qui a subi l’éviction, existait, et ils ont pu la connaître, puisqu'elle était inscrite. La réapparition de cette hypothèque, si elle détruit une espérance qu'ils avaient pu concevoir, ne lèse en aucune facon les droits qu’ils avaient acquis. L'existence de l'hypothèque ne les avait pas empêchés de traiter avec le propriétaire; ils n’ont pas à se plaindre, car ils sont précisément replacés dans la situation où ils étaient, au moment de l’acquisition de leur droit. Le créancier, dont l'inscription avait été indûment rayée, cherche à éviter un dommage (certat de damno vitando); les créanciers hypothécaires ou le tiers acquéreur, qui combattent sa prétention de faire rétablir l'inscription, cherchent à améliorer leur situation (certant de lucro captando); le premier est plus digne d'intérêt; il doit l’emporter!.

Les mêmes motifs doivent nous conduire à décider en sens contraire pour le cas où le créancier, qui veut prendre une nouvelle inscription, se trouve en présence de créanciers hypothécaires ou de tiers acquéreurs ayant inscrit ou transerit leur titre depuis l’époque où la première inscription avait été radiée ou périmée. Le principe de publicité s'oppose à ce qu'une hypothèque, qui à leur égard n'existait pas, puisse valoir à leur encontre; cette hypothèque n'était pas portée sur les certificats qui leur ont été délivrés par le.conservateur ; ils étaient dans la même situation que si elle n’eût pas été inscrite; ils ont un véritable droit acquis et non plus une simple espérance; la nouvelle inscription ne doit pas pouvoir

! Il faut cependant faire une restriction, s'agissant du tiers acquéreur : s’il a payé son prix entre les mains de son vendeur ou entre les mains des autres créanciers hypothécaires, il ne pourrait plus être inquiété, car il s’agirait pour lui aussi d'éviter un préjudice (Aubry et Rau, loc. cit., p. 397).

leur porter préjudice. On ne pourrait décider autrement « sans ébranler la base du régime hypothécaire !. »

89. — Supposons un concours entre le créancier qui a requis une inscription nouvelle, un créancier hypothécaire inscrit avant la radiation, et un créancier hypothécaire inscrit postérieurement. Par exemple, Primus, créancier de 10,000 francs a une hypothèque sur le fonds À, lequel vaut 20,000 francs. Secundus est inscrit sur le même fonds, mais postérieurement à Primus, pour 5,000 fr. Ce dernier reçoit un immeuble en paiement de la créance, et il laisse opérer la radiation de son inscription. Alors Tertius vient à son tour se faire inscrire pour la garantie d’une créance de 10,000 fr.

Primus est évincé de la chose reçue; il requiert une nouvelle inscription. Cette inscription est opposable à Secundus, mais non pas à Tertius, et ce dernier pourtant doit être primé par Secundus. Comment régler ce conflit? Duranton a proposé une solution très-acceptable*. On fera les collocations comme si Primus était rétabli dans son rang primitif erga omnes. Il sera donc colloqué pour 10,000, Secunüäus pour 5,000, Tertius pour 5,000. Mais comme le droit de Tertius est opposable à Primus, il pourra se retourner contre lui, et exiger sur sa collocation le complément de sa créance, soit 5,000. Primus n’obtiendra donc en somme que 5,000 fr. ce qui sera regrettable; mais toute autre solution est impossible, car elle léserait les droits soit de Secundus soit de Tertius.

90. — Arrivons à l'exception. Aux termes de l’article 2038 : L'acceptation volontaire que le créancier a faite d'un immeuble ou d’un effet quelconque en .paiement de la dette principale,

1 Aubry et Rau, loc. cit., p. 396, note 41, et Thézard, loc. cit., p. 362, in fine. — Contrà, Laurent, XXXI, no 197, p. 167, 2 Duranton, XX, n° 203, p. 318; Bisson, Th., p. 169.

décharge la caution, encore que le créancier vienne à en être évincé. Cette décision, nous le savons, est fondée sur le motif d'équité, que la caution, à la suite de la dation en paiement, a eu juste sujet de se croire libérée, et n’a pris aucune précaution pour assurer, le cas échéant, son recours contre Île débiteur principal; comme le dit Basnage, elle pourrait se trouver engagée, « après avoir espéré que le créancier n'avait plus rien à lui demander. » On ne veut pas que ce soit la caution qui subisse les conséquences de l’insolvabilité, qui pourrait ultérieurement atteindre le débiteur.

Tout cela était-il bien suffisant pour autoriser une dérogalion au principe général que nous avons posé? Il est permis d'en douter. La caution est, il est vrai, très-digne d'intérêt, mais le créancier ne l’est pas moins. En se contentant d’une chose autre que la chose due, il a fait preuve de beaucoup de bonne volonté à l’égard de la caution; il aurait pu poursuivre l’exécution directe de l'obligation, et agir contre la caution, dans le cas où le débiteur eùt été dans l'impossibilité de le satisfaire ; il ne l’a pas fait, et maintenant on le prive de tout recours. contre la caution. Aussi qu'arrivera-t-il en fait? C’est que le créancier, par crainte de l'application de la disposition de l’article 2038, se montrera plus difficile, plus exigeant; il se refusera à accepter une chose autre que la chose due, et poursuivra l'exécution stricte de son droit soit contre le débiteur principal, soit contre la caution. Par exemple, le débiteur est dans l’impossibilité de payer à l'échéance: il n’a qu'un immeuble, dont il est bien réellement propriétaire, et dont la valeur couvre à peu près le montant de sa dette: il l'offre au créancier. Celui-ci, craignant que la propriété n’appartienne pas au débiteur, et que l’article 2038 ne lui soit plus tard opposé par la caution, s'il vient à être évincé, reluse. IT procède alors à la saisie, et fait vendre l'immeuble.

Cela entraînera des frais; la vente se fera peut-être dans de mauvaises conditions, de telle sorte que le produit net ne couvrira pas le montant de la dette. Le créancier agira donc contre la caution pour tout ce qu'il n'aura pas obtenu, à la suite de la saisie. Résultat fâcheux, qui aurait été évité par une dation en paiement. On voit donc que la disposition de l'article 2038, par la défiance qu'elle inspire au créancier, aboutira souvent, sous couleur de protection, à causer à la caution un véritable préjudice.

91. — Aussi, conçoit-on la possibilité d’une réserve des droits du créancier contre la caution, pour le cas où une éviction viendrait à se produire. Pas de difficulté, si la caution a consenti à cette réserve, et nous venons de voir qu’elle aurait intérêt à le faire. Mais supposons que la caution ne soit pas intervenue à l'acte de dation en paiement, et qu'il y ait eu simplement dans cette réserve une condition mise par le créancier à l'acceptation d’une chose autre que la chose due. Cette réserve est-elle valable et est-elle opposable à la caution? Basnage, dans l’ancien droit, avait soutenu la négative, et la même solution est encore admise aujourd'hui par plusieurs auteurs‘. En effet, dit-on, la réserve des droits du créancier contre la caution ne saurait empêcher l'effet de la dation en paiement, et cet effet a élé d'éteindre la dette erga omnes.

La solution contraire me paraît préférable. La disposition de l’article 2038 est une disposition exceptionnelle; il doit être permis aux parties de l’écarter pour revenir au droit commun, L’extinction de la dette n’est pas définitive, voilà le principe; le débiteur n’est libéré que tout autant que le

! Basnage, Hypoth., Il, ch. vir, p. 118; Troplong, Du cautionnement, n° 583; Pont, Petits contrats, II, n° 404, p. 218.

créancier est pleinement satisfait; si la disposition de l'article 2038 n'existait pas, il faudrait en dire autant pour la caution. L'article 2038 n’est pas d'ordre public; le créancier doit pouvoir en écarter l'application, car il est libre de mettre à son acceptation toutes les conditions qu'il lui plaît. Les termes mêmes de l’article.sont favorables à cette opinion. Il exige que l'acceptation de la dation en paiement soit vo/ontaire, ce qui implique une acceptation sans condition ni réserve. Et enfin, le motif qui justifie la disposition de l’article 2038 est inapplicable ici. La caution est déchargée en principe, parce qu'elle avait eu juste sujet de se croire libérée, et qu'elle n’a pas pu prendre les précautions nécessaires pour s'assurer un recours, le cas échéant. Or, quand le créancier réserve précisément son droit contre la caution, celle-ci n’est pas libérée, parce qu'elle sait alors (la condition mise par le créancier à son acceptation le lui apprend suffisamment), qu'elle peut se trouver éventuellement exposée à l’action du créancier. Seulement, il faut lui permettre de se précautionner contre les chances de perte, et elle pourrait trouver un secours à cet égard dans la disposition de l’article 2032-4°, C. civ. Si le débiteur lui objectait que son action n’est pas fondée, parce que la dette est éteinte, elle répondrait avec raison que cette extinction n’est que conditionnelle et qu'elle n’y trouve pas la sécurité à laquelle elle à droit.

92. — Supposons que le créancier n'ait fait aucune réserve; la caution se trouve libérée par le fait de l'acceptation de la chose donnée en paiement, alors même que le créancier viendrait plus tard à subir une éviction. Quelle est exactement la portée et l'étendue d'application de cette règle? A

! En ce sens, Laurent, XXVIIT, n° 282, p. 283; Bisson, Th., p. 160.

quelles personnes s'applique-t-elle; dans quels cas doit-elle être admise?

Quant aux personnes, l’article 2038 contient une disposition de faveur pour les cautions ; il ne peut donc être invoqué que par les cautions, et je ne crois pas qu’on ait le droit de l'étendre notamment aux personnes que l’on désigne sous le nom de cautions réelles, c’est-à-dire aux tiers qui avaient hypothéqué leur immeuble pour sûreté de la dette. Ces personnes sont des cautions en ce sens que leur obligation (limitée à la chose hypothéquée) est accessoire, et qu’elles ont un recours contre le débiteur dans les termes des articles 2028 et suivants. Mais leur situation est assez semblable à celle de tiers détenteurs, et nous savons que ceux-ci ne pourraient pas se prévaloir dè la disposition de l’article 2038 (supra, n° 88). L’article 2038 est un texte exceptionnel; il doit être interprété strictement, et ne saurait être étendu en dehors de l’hypothèse spéciale qu'il prévoit.

Il ne faut pas toutefois exagérer ce point de vue; l’article 2038 s'applique aux cautions solidaires aussi bien qu'aux simples cautions. La Cour de cassation l’a ainsi décidé par un arrêt du 410 mai 1858 ‘. On avait invoqué en sens contraire la disposition de l’article 2021, d’où il résulte, avait-on dit, que la caution qui s'est engagée solidairement avec le débiteur est un véritable codébiteur solidaire. Mais ceci n’est pas exact. En se soumettant à la solidarité, la caution abdique, il est vrai, une des prérogatives, celle de se prévaloir du bénéfice de discussion; mais elle n’en reste pas moins une caution, et à ce titre elle doit pouvoir se prévaloir de l’article