L'article 2038 exige pour que la caution soit déchar

1 S, 59,1.161 ; Laurent, XXVIII, no 280, p. 282.

gée qu'il y ait eu acceptation volontaire de la dation en paiement par le créancier. Cela signifie tout d’abord que le consentement du créancier doit avoir été libre et exempt de tout vice. Si le créancier avait accepté la dation en paiement sous l'empire du dol, de la violence ou de l'erreur, on ne pourrait pas dire que cette acceptation a été volontaire, et si la nullité de la dation en paiement était ensuite demandée, le créancier recouvrerait son action primitive avec son recours éventuel contre la caution *.

Ce n’est pas tout. Il est possible, nous le savons, qu'une dation en paiement soit forcée pour le créancier, puisse lui être imposée. Alors encore, il faudrait écarter l'application de l’article 2038, puisqu'on est en dehors de ses termes. Mais voici qu’une /acultas solutions a été stipulée en faveur du débiteur, soit au moment de la convention primitive, soit postérieurement; le débiteur remet au créancier la chose 7 facultate, laquelle est enlevée à ce dernier par une éviction. Le créancier pourra-t-il prétendre que l’article 2038 est alors inapplicable? On l’a soutenu, en disant que le créancier est obligé d'accepter la dation en paiement, en cette hypothèse? mais cela n’est pas exact, puisqu'il s'agit d’une facultas soluhonis conventionnelle, que le créancier a volontairement ac-

ceptée. — Est-ce à dire que nous appliquerons dans tous les cas l’article 2038? Non, et il faut faire une distinction. Ou bien la /acultas solutionis à été stipulée postérieurement à l’engagement de la caution, ou bien elle a été convenue dans l'acte même de cautionnement ou même antérieurement à cet acte.

Au premier cas, la solution de l’article 2038 s'impose, car on

! On cite comme ayant fait application de la même idée, un arrêt de la Cour de cassation du 19 janvier 1863, S. 63.1.187. Mais il est difficile d’admettre qu'il y ait eu, en l'espèce, une véritable dation en paiement,

? De Ségogne, Thése, p. 138.