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ne voit aucune raison de distinguer. Au second cas, il faut, avec la Cour de cassation ‘, écarter la disposition de l’article 2038, non pas que l’on puisse dire, comme on l’a fait, que le créancier alors est forcé de recevoir une chose autre que la chose due, puisqu'il avait accepté cette chose par une convention antérieure; mais, dans cette hypothèse, la caution a connu la facultas laissée au débiteur, au moment où elle s’engageait; elle a accédé à la dette telle qu'elle se comportait alors ; elle garantit le paiement de la chose x facultate solutions aussi bien que le paiement de la chose #n obligatione ; elle n’est libérée qu'autant que le créancier a reçu satisfaction par l’accomplissement de l’une ou de l’autre prestation.
94. — Supposons que le débiteur ait donné en paiement une chose appartenant à la caution: l'hypothèse n'est pas chimérique, elle s’est présentée dans les faits ?. La première question qui se pose, c'est de savoir si la caution ou ses ayantscause pourront revendiquer la chose entre les mains du créancier. L’affirmative n’est pas douteuse; il n’y a pas à appliquer la maxime : Qui doit garantir ne peut évincer, car la caution n’a accédé qu'à la dette même, et elle n’est pas tenue de l'obligation de garantie quant à la chose donnée en paiement. Mais quel sera le droit du créancier évincé? Pour ceux qui considèrent l'article 2038 comme une application du droit commun, el qui disent que l’action primitive est éteinte définitivement, la caution et ses ayants-cause ne peuvent pas être inquiétés par le créancier, car ils ont été déchargés par la dation en paiement, bien qu’elle n'ait été qu'apparente.
Le tribunal de Castelsarrazin a décidé, au contraire, et
1 Cass., 23 novembre 1857, S. 58.1.687. Nous n’adoptons pas les motifs de cet arrêt, qui suppose que la dation en paiement est une novation, et que l’article 2038 est une application du droit commun.
2 Tribunal de Castelsarrazin, 29 juin 1850, S. 50,2.417.
avec raison, que l’article 2038 était inapplicable. Et en efet les motifs sur lesquels ce texte est fondé ne se rencontrent pas ici; il n’est pas exact de dire que la caution a eu juste sujet de se croire libérée; en supposant même qu’elle ignorât que la chose donnée en paiement lui appartint, elle se serait vite aperçue du vice de la dation en paiement, si elle avait eu plus de souci de ses propres affaires; le créancier est fondé à lui reprocher sa négligence, et il ne doit pas avoir à en souffrir. Et si elle a su que la dation en paiement était faite avec sa propre chose, il y aurait une véritable fraude de sa part à priver à la fois le créancier et de la chose et de la garantie sans laquelle celui-ci n'aurait pas accordé de crédit au débiteur principal. « S'il en pouvait être autrement, a fait remarquer « le tribunal, le créancier serait exposé dans un grand nom- « bre de circonstances à être la victime de la collusion frau- « duleuse du débiteur et de la caution. » Pour éviter un pareil résultat, 1l faut décider que la caution reste tenue, nonobstant l’article 2038.
SECTION II
Effet translatif de la dation en paiement.
95. — Quand la dation en paiement a pour objet un droit quelconque, droit de propriété, droit réel, droit de créance, elle implique transmission de ce droit au créancier. Il y a de la part du débiteur une aliénation, de la part du créancier une acquisition nouvelle. Cela conduit à une série de conséquences, intéressantes à déterminer. En parlant de l'effet extinctif de la dation en paiement, nous n'avions guère à nous préoccuper que des relations du créancier et du débiteur l’un à l'égard de l’autre; la transmission qui résulte de la dation en paiement met en jeu les relations des parties
entre elles, et aussi leurs relations à l’égard des tiers. Plaçons-nous successivement à l’un et à l’autre de ces points de vue.
$ 1%. Entre les parties.
96. — I. Entre les parties, le principal effet de la dation en paiement, considérée comme acte translatif, c’est l’obligahon de garantie, qui peut, le cas échéant, peser sur le débiteur.
Supposons que la dation en paiement ait eu pour objet une chose n’appartenant pas au débiteur. Nous savons qu’en pareil cas, cette opération est nulle, et ne produit pas l'effet extinctif que les parties ont voulu réaliser. Mais ce n’est pas tout; la dation en paiement étant un acte translatif, elle implique à ce titre que le créancier a droit à la garantie : le créancier, qui n'est pas rendu propriétaire, et qui vient à subir une éviction, peut exercer son recours, et par l’action de sa créance primitive, et par l’action en garantie.
Nous avons constaté que, d'après un grand nombre de jurisconsultes, la créance primitive était éteinte définitivement, même quand la dation en paiement n'était qu'apparente, et que le créancier venait à être évincé de la chose reçue; pour ces auteurs, le créancier évincé n'a d'autre voie de recours que dans une action en garantie; et telle paraît bien être, ainsi que l'avons dit, l'opinion de la jurisprudence (suprä, n° 84, à la note.
Mourlon, se plaçant à un point de vue tout opposé, ne reconnaît au créancier qu'un seul droit, celui de se prévaloir de son action primitive, et il lui refuse l’action en garantie ‘. Nous devons donc tout d’abord expliquer et justifier l'application de l'action en garantie à notre matière.
‘ Mourlon, Rép. écrites, LIT, n° 506, p. 241 (11° éd.)
97. — Le point de départ de la théorie de Mourlon, c’est que la garantie n'existe que dans la vente; on ne pourrait admettre l'obligation de garantie en matière de dation en paiement, qu’à la condition de considérer cette opération comme une vente, et c'est ce que faisaient nos anciens auteurs, Pothier, notamment, au n° 604 de son Traité de la vente; la dation en paiement n'étant pas une vente, il ne peut être question de l'obligation de garantie.
Mais, ainsi que nous l’avons démontré en étudiant le droit romain sur cette matière, il n’est pas nécessaire de recourir à l'assimilation avec la vente pour permettre au créancier d'agir en garantie; de ce que le motif invoqué par Pothier est inexact, il ne résulte pas que sa solution le soit également. La garantie n’est pas l'apanage exelüsif de la vente; sans doute c’est dans la vente qu’elle se présente le plus souvent en fait, et c'est à propos de la vente qu’elle est étudiée par le Code civil (art. 1626 et suiv.), mais elle existe dans tous les actes impliquant une transmission à titre onéreux. « Toute
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« personne, disent MM. Aubry et Rau, qui a transmis, à « titre onéreux, un droit réel ou personnel, doit en garantir « le libre exercice à celui auquel elle l’a transmis, contre « tous troubles de droit procédant d'une cause antérieure « à la transmission !, » Ceci s'applique évidemment à la dation en paiement.
Et en effet, les motifs qui servent de fondement à la garantie existent ici Comme en matière de vente. Quand une personne reçoit d’une autre personne un certain avantage, moyennant un équivalent qu'elle a dù lui fournir, elle est en droit de compter sur le maintien dans son patrimoine de cet avantage, et mème sur le bénéfice qu’elle à légitimement re-
! Aubry et Rau, $ 310-149, IV, p. 115. Adde, Labbé, De la garantie, Rev. prat., 1865, XIX, p, 241 et suiv.
tiré de l'opération. Le créancier, qui a accepté une chose en paiement s’est habitué à la considérer comme définitivement entrée dans son patrimoine; si elle vient à lui être enlevée, il est juste qu’il soit complètement indemnisé de la privation que cette éviction lui cause. C'est qu’en effet son action primitive n’est peut-être pas suffisante, pour le rendre complètement indemne. Si, par exemple il à fait des impenses sur la chose, elles doivent lui être remboursées ; son action originaire est impuissante à lui procurer ce remboursement: l’action en garantie lui fournit un recours à base bien plus large.
On pourrait objecter que l'existence de l’action en garantie est incompatible avec la persistance de l’action primitive. Nous avons dit que la propriété de la chose n’ayant pas été transférée au créancier, la dette n'avait pas été éteinte, qu'il n’y avait pas eu dation en paiement. Comment donc pourrait-il y avoir lieu à garantie? Quod nullum est, nullum producit effectum. Mais cet argument n’est pas concluant. La vente de la chose d'autrui est nulle aussi, et nulle, je Le crois, de nullité absolue; et pourtant, elle donne lieu à la garantie. Il résulte de l’article 1693, C. civ., que si l’on a vendu une créance qui n’existait pas, l'obligation de garantie est ouverte ; pourtant, il s’agit bien ici d’une cession, non pas seulement nulle, mais inexistante.
98. — En résumé, le créancier évincé de la chose donnée en paiement a droit à la garantie. Si l’on se demande quelles règles doivent être appliquées à ce recours, la réponse c’est qu'il faut s’en référer aux principes des articles 1626 et suiv. du Code civil. Il n’y a pas à objecter que c’est là reconnaître à la dation en paiement la nature et les caractères d’une véritable vente. Si nous étendons les règles de la vente, c’est qu'elle est le type des contrats à titre onéreux; c'est seule-
ment à propos de la vente que la loi a déterminé et précisé ies règles de la garantie, en tant qu’elle est admise dans les actes d’aliénation à titre onéreux; ces règles il faut les étendre à toutes les hypothèses où l'obligation de garantie prend naissance; il y a lieu de les appliquer à la dation en paiement, comme on les appliqueraït, par exemple, en matière de partage ou en matière de transaction, quand l’une des parties cède à l’autre un immeuble, qui ne formait pas l’objet du différend.
99. — Mais comment comprenons-nous que le créancier ait à la fois l’action de sa créance primitive et une action en garantie? A-t-1l simplement le choix entre les deux actions, ou bien peut-il cumuler les avantages de l’une et de l’autre? La première opinion paraît bien avoir été admise par Troplong'. Mais il faut l’écarter ici comme nous l'avons écartée en droit romain; le créancier doit pouvoir cumuler les deux actions dans les limites de l’avantage que chacune d'elles peut lui procurer. Cela revient à dire qu'après avoir exercé l’une des deux actions, il pourrait exercer l’autre dans les limites de ce qu’elle a de plus avantageux. C'était, nous le savons, la solution de Pothier, et c’est le seul moyen de permettre au créancier d'obtenir la satisfaction complète à laquelle il a droit (V. au surplus, Thèse romaine, n° 114, 115; AG):
Et quant aux avantages particuliers de chacune de nos deux actions, nous les connaissons déjà. Nous savons qu’en exerçant son action primitive, le créancier peut se prévaloir des sûretés accessoires qui y sont attachées (sauf l'application de l’art. 2038). Aucune sûreté n’est, au contraire, attachée à l’action en garantie, qui est une action nouvelle. D'un
! Hypothéques, IV, 852, p. 15, cbn. n° 7 du Traité de la vente, I, p. 18.
autre côté, l’action en garantie suppose que le créancier a été évincé ou tout au moins qu’il a subi un trouble dans sa possession; l’action de l’obligation primitive, au contraire, peut être intentée avant tout trouble effectif, par cela seul que le créancier est à même d'établir que le débiteur n'était pas propriétaire de la chose donnée en paiement‘. L'action en garantie, d'autre part, est plus avantageuse en ce qu’elle permet au créancier de se faire tenir compte de tout le dommage causé par l’éviction, tandis que l’ancienne action ne peut avoir pour objet que le montant de la créance primitive. Le créancier, par l’action en garantie, peut donc se faire rembourser les frais de la dation en paiement, les fruits qu’il a dû restituer au propriétaire qui l’a évincé, les impenses qu'il a faites et qui ne lui ont pas été soldées par le revendiquant; il peut aussi se faire tenir compte des plus-values qui étaient survenues à la chose depuis la dation en paiement, indépendamment même de son fait (art. 1630, 4633, C. civ.). Inutile d’insister davantage sur ces différents points.
400. — Nous avons supposé jusqu'à présent qu'il y avait eu dation en paiement d’une chose appartenant à autrui, et que c’est à la suite de la revendication du véritable propriétaire que le créancier avait été évincé. Mais nos deux actions peuvent recevoir leur application dans d’autres hypothèses. Par exemple, le débiteur était bien propriétaire, mais son droit de propriété était soumis à une condition résolutoire qui vient à se réaliser; ou bien encore le bien donné en paiement était grevé d’hypothèques, et le créancier est évincé par l'effet de l’action hypothécaire, etc. Dans ces hypothèses
1 Il en est de même en matière de vente. L'action en garantie suppose une éviction; l’action en nullité de l’article 1599 peut être intentée avant que l’acheteur n'ait éprouvé aucun trouble. — Aubry et Rau, $ 851, note 47, IV, p. 355, chbn. & 355-140, IV, p. 370. — Adde, $ 356, note 18, IV, p. 397.
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et dans des hypothèses de ce genre, il y a lieu à garantie, et, en outre, le créancier peut faire valoir sa créance originaire.
Cette dernière solution, toutefois, a été contestée, et on a dit que les deux actions n'étaient ouvertes au créancier qu'autant que la propriété de la chose ne lui avait pas été transférée. Si l’éviction provenait d’une cause différente, la dation en paiement aurait été valable dès l’origine, et la dette définitivement éteinte ne pourrait plus revivre‘.
Cette distinction ne saurait être admise. Elle suppose que la seule condition de validité de la dation en paiement c’est que la propriété de la chose ait été transmise au créancier. Or, nous avons posé une formule beaucoup plus large ; nous avons dit que la dation en paiement ne devait produire effet qu'autant que le créancier avait reçu satisfaction ; si le créancier est évincé à la suite de l'exercice des droits des créanciers hypothécaires sur la chose donnée en paiement, il est évident que cette condition n'est pas remplie; par conséquent la dette subsiste et le créancier peut se prévaloir de son action primitive aussi bien que de l’action en garantie.
Et nous apercevons ici une nouvelle différence entre la vente el la dation en paiement. La vente de la chose d'autrui, comme la dalion en paiement de la chose d'autrui, donne ouverture à deux actions, l’action en garantie, l'action en nullité du contrat (art. 1599). Mais tandis que cette dernière action se limite à l’hypothèse où le vendeur n'était pas propriélaire, l’aclion en garantie, elle, est admise en bien d’autres cas, tels, par exemple, que ceux que nous venons d'indiquer tout à l'heure. Or, en matière de dation en paiement, le créancier ne recouvre pas seulement son ancienne action dans l'hypothèse où il n'a pas été rendu propriétaire;
! Dalloz, Répert. alphab., v° Obligation, n° 2512,
