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Paul (L. 47, De obl. et act.), qu’on doit se montrer plus: favorable aux libérations qu'aux obligations.

Mais les jurisconsultes ne s’en tinrent pas là. Ils remarquèrent que tout paiement consiste en une res, en l’accomplissement d’une prestation. Pourquoi donc ne pas généraliser la solution donnée dans l'hypothèse d'obligation formée re? D'un autre côté, voilà un débiteur qui a remis la chose due à son créancier; pour une cause ou pour une autre, les parties ne font pas acceptilatio. Peut-être ne se trouvent-elles pas dans ie même lieu, lorsque le créancier prend possession de la chose. Est-ce que l'obligation du débiteur va continuer de subsister, de sorte qu’il puisse se voir contraint de payer une seconde fois? Ce serait souverainement injuste. On admit donc que la remise effective de la chose due suffirait, dans tous les cas, à libérer le débiteur, alors même que l’acceptilatio n'aurait pas élé accomplie.

41. — Je viens de supposer que c'était la chose due ellemême qui avait fait l’objet du paiement. Supposons maintenant qu’à la place de la chose due, qu'il n’a pas peut-être à sa disposition, le débiteur veuille en donner une autre; comment y parviendra-t-il? Il pourrâ recourir, sans doute, au procédé que j'ai indiqué plus haut, accomplir un acte translatif de propriété, puis se faire faire acceptilatio. L'acceptilatio ne pouvait éteindre que les obligations nées de la stipulation, mais on sait que la novation permettait de transformer toute obligation en obligation verbale; l'obligation, une fois renouvelée, il n’y avait plus qu'à en faire acceptilatio (S 1, Inst., Quib. mod. obl. toll., 3, 29).

Si les Romains s’en étaient tenus là, point ne serait besoin de faire une étude spéciale de la dation en paiement dans leur législation. La dation en paiement (comme le paiement lui-même, s’il se fût maintenu en son état primilil) n'aurait

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pas été autre chose que l'un de ces negotia qui furent sanctionnés par la suite sous le nom de contrats innommeés. Chaque partie, en effet, accomplit une prestation en vue d'obtenir de son adverse partie une prestation équivalente : le débiteur accomplit une translation de propriété (do) ou un fait (/acio), en vue d'obtenir que le créancier lui fasse accepthlatio de sa dette '. Si donc les Romains n'avaient pas fait un pas de plus, l’étude de la dation en paiement ne serait rien autre chose que l'étude d'un chapitre particulier de la théorie des contrats innommés, et il n’y aurait pas à s’en occuper spécialement. Mais ils accomplirent pour la dation en paiement, quoiqu’avec plus d’hésiltations peut-être, un progrès analogue à celui qu'ils avaient réalisé pour le paiement proprement dit.

Nous avons vu le paiement se dégager de l'acceptilatio et être suffisant par lui-même à procurer Fextinction de la dette ; de même et par analogie, on admit que la dation en paiement seule, c'est-à-dire la simple remise d’une chose autre que la chose due suffirait pour libérer le débiteur; ne procure-t-elle pas, en effet, au créancier une satisfaction, sinon égale, au moins équivalente à celle qu'il retire d'un paiement véritable. D'ailleurs la manière de procéder que j'ai indiquée, indépendamment des formes qu'elle exigeait, et qui en rendaient l'emploi incommode entre présents, impossible entre absents, cette manière de faire présentait l'inconvénient commun à toutes les conventions, tendant à l’accomplissement de prestations réciproques de la part de chacune des parties. Elle nécessitait la réalisation de deux actes distincts et séparés, transmission de la chose au créan-

1 L'acceptilatio est certainement un factum; mais au point de vue qui nous occupe, elle était assimilée à une dalio, Accarias, Contrats innommés, D4109:

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cier ou exécution du fait, puis extinction de la dette par: acceptilatio. Ces deux actes ne pouvaient évidemment être passés dans un même moment; ils devaient nécessairement se succéder dans le temps. Or il était à craindre que le créancier, après l'exécution du fait ou de la dation, ne se refusât à libérer le débiteur par l’acceptilatio. Sans doute, le débiteur alors pouvait avoir une condictio ob rem dati, ou simplement une condictio sine causd, pour se replacer dans la situation antérieure. Mais ces actions toutes personnelles avaient des inconvénients sur lesquels je n’ai pas à insister ici, et dont le moindre était de ne pas répondre au but que le débiteur avait eu en vue, en réalisant le fait ou la dation, je veux dire obtenir sa libération.

12. — C'est pour éviter un pareil résultat et pour assurer le respect de la volonté des parties, que les jurisconsultes en vinrent à donner effet libératoire à la prestation même qui avait été fournie à titre de paiement. Mais ils ne procédèrent pas tous avec la mème énergie, et nous avons à signaler ici une controverse entre les deux écoles fameuses des Sabiniens et des Proculiens.

L'existence de cette controverse est indiquée par plusieurs textes du Digeste (Paul, L. 44, $ 4, De obl. et act., k4, T; Ulpien, L. 26, $ 4, De cond. ind., 12, 6, et L. 1, S 5, De pec.

! CF. Accarias, Contrats innommés, p. 39 et suiv. et p. 42. Tout ceci suppose que les condicliones, fondées sur le principe que nul ne doit s’enrichir injustement aux dépens d'autrui, apparurent de bonne heure dans la législation romaine, Sans oser dire avec M. Accarias (oc. cit., p. 175) qu'elles sont aussi anciennes que le droit romain, je crois pouvoir admettre qu’elles sont antérieures au système des exceptions (Ihering, L'esprit du droit romain, IV, p. 124 et note 189). Dans tous les cas, il faut laisser dans le domaine de la fantaisie pure, l'opinion de ceux qui attribuent à Juventius Celsus l'invention de la condictio sine causd (Cf. Accarias, Précis, n° 873, IT, p. 1162, note 2),

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const., 13, 5). — Mais elle n'est connue que depuis la découverte des [nstitutes de Gaius, lequel, au $ 168 de son Commentaire IIT, s'exprime de la manière suivante : « Tollitur « autem obligatio præcipue solutione ejus quod debeatur : « unde quæritur, si quis consentiente creditore aliud pro alio « solverit, utrum ipso jure liberetur, quod nostris præcepto- « ribus placet : an ipso jure maneat obligatus, sed adversus « petentem exceptione doli mali defendi debeat, quod di- « versæ scholæ auctoribus visum est. »

Ainsi, d'après les Proculiens, la dette n'était éteinte par la dation en paiement qu’exceptionis ope; pour les Sabiniens, elle était éteinte de plein droit, #pso jure. — On dit généralement que les Proculiens furent conduits à leur solution par cette idée que la, dation en paiement implique un pacte, de remise tacite de la part du créancier. Sans doute on peut admettre qu'en consentant à recevoir à titre de paiement, une chose autre que la chose due, le créancier fait remise au débiteur du montant de sa dette. Mais Gaius nous dit, remarquons-le, que d’après les Proculiens le débiteur, poursuivi en exécution de la dette primitive, pourra se défendre au moyen d’une excepho doli mali; or, c'est l’exceptio pacti conventi qui est opposée quand il y à eu pactum de non petendo (Gaius, IV, $ 116). Je sais bien que l’exceplion de dol est très-générale et peut suppléer l'exception de pacte (Cf. L. 27, $ 5, De pacts, 2, 14). Mais, en admettant le motif proposé, il faudrait accuser Gaius d'avoir manqué de précision; c’est là un reproche que l'on ne peut guère adresser à ce jurisconsulte. Il me parait plus exact de dire que les Proculiens se laissèrent guider par cette considération, qu'il y avait dol de la part du créancier à exiger encore l'exécution de l'obligation, après avoir reçu une satisfaction équivalente à celle à laquelle il avait droit.

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De là l'admission de l'exception de dol, pour écarter la prétention du créancier.

413. — Pour les Sabiniens, une exception n’est même pas nécessaire ; du moment qu'il y a eu satisfaction fournie, c'est comme s'il y avait eu paiement : Le débiteur est libéré de plein droit. C’est donc à raison de l’analogie de la dao in solutum avec le paiemént, que les Sabiniens furent conduits à dire qu’elle éteindrait la dette 2pso jure.

On peut faire remarquer d’abord, à l'appui de cette idée, que Gaius, qui est un Sabinien, traite du paiement et de la dation en paiement dans un même paragraphe (III, $ 168). Ce rapprochement est des plus significatifs, et l'assimilation est d'autant plus probable, qu’elle est conforme aux habitudes d’esprit des jurisconsultes de cette école. Comme on l'a dit fort justement, « les Sabiniens tenaient aux vieilles « formes et glissaient leurs innovations dans le cadre primi- « tft. » C'est ainsi qu'ils faisaient rentrer les negotia do ut. facio ut... dans le cadre des contrats nommés, assimilant par exemple l'échange à la vente; le même raisonnement les amena à considérer la datio in solutum comme un paiement véritable.

Nous avons déjà dit qu'à notre avis ce point de vue était le seul exact, le seul qui soit d'accord avec l'intention des parties. Des auteurs considérables? ont cependant soutenu que la doctrine proculienne était plus conforme à la nature des choses. La dation en paiement, disent-ils, peut s’analyser

! De Ségogne, Th., p. 50.

? Accarias, n° 691, t. II, p. 696; Demangeat, Cours élém., II, p. 498; Gide, De la novalion, p. 131 et note 3. L'opinion de ce dernier n’est pas trèscertaine, car ailleurs (loc. cit., p. 448) il nous dit : « Toutes les fois que le « débiteur a, de manière ou d'autre, par lui-même ou par autrui, fourni une « prestation qui satisfait le créancier, il y a solulio re, il y a paiement. »

d'une part en une translation de propriété ou en l’accomplissement d’un fait qui n’était pas dû, d'autre part en un pacte de non petendo. Or, un pacte de remise n'éteint pas la dette ipso jure. J'ai déjà fait remarquer que tel n’était pas le pont de vue des Proculiens; s'ils accordent au débiteur qui à fait la datio in solutum une exception, ce n’est pas à raison du pacte de remise impliqué dans cette opération, c'est pour éviter l'injustice qu’il y aurait à ce que le débiteur füt contraint de payer deux fois. Et en admettant même que la pensée des Proculiens eût été celle que l’on indique, n'oublions pas qu'il n’y à pas ici un simple pacte de remise; ce pacte est corroboré par l’accomplissement d’une prestation de la part du débiteur. Ne doit-il pas dès lors avoir une force plus grande que celle qu'aurait un pacte nu? Les Sabiniens l'ont pensé, et c'est avec raison qu'ils ont rapproché la datio in solutum du paiement, plutôt que d’y voir un simple pacte de non petendo.

44%. — Cette discussion entre Les jurisconsultes des deux écoles est d’ailleurs plutôt théorique que pratique, et l'intérêt qu’il y a à adopter l’une ou l’autre des deux opinions ne me paraît pas très-considérable.

On a dit : si l’on admet, avec les Proculiens, que l’extinction de l'obligation n’a lieu qu’exceptionis ope, il suffira d’un simple pacte pour faire revivre la dette. Mais si la possibilité d’une semblable convention se conçoit quand il y a eu pacte de remise (par exemple les parties ont voulu éteindre la dette provisoirement et pour un temps), on ne comprend guère qu’elle puisse avoir lieu, en notre hypothèse. Comment le débiteur, qui a acccompli une prestation souvent onéreuse pour lui, consentira-t-il à ce que l'obligation revive à sa charge? Cela ne se présentera guère en pratique.

La différence la plus notable entre les deux doctrines est

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une différence de procédure. D’après la doctrine procu-. lienne, le débiteur actionné par le créancier devra faire insérer une exception dans la formule délivrée par le magistrat; pour les Sabiniens, le débiteur étant libéré de plein droit, cela ne sera pas nécessaire; le débiteur aura simplement à prouver devant le juge que la demande n’est pas fondée, parce qu'il ÿ à eu un fait libératoire. Mais cette différence est singulièrement atténuée par les observations suivantes : d’abord, si l’action du créancier est une action de bonne foi, il n’est pas nécessaire d'y faire insérer une exception, car la demande en ce cas, doit être appréciée ex fide bond, et il est évidemment contraire à la bonne foi de la part du créancier de faire valoir un droit pour lequel il à déjà reçu satisfaction. La différence se trouve donc restreinte aux actions de droit strict. Mais même pour une de ces actions, et en nous plaçant au point de vue de la théorie proculienne, supposons que le débiteur ait négligé de faire insérer l'exception dans la formule. De deux choses l’une, ou il l’a fait en connaissance de cause, et alors il n’a pas à se plaindre, s’il doit payer une seconde fois, ou il a commis une erreur excusable, et alors il pourra obtenir une restitutio in integrum, lui permettant de faire modifier la formule, et d'y faire rétablir l'exception dont il n'avait pas fait usage par suite de l'erreur où il se trouvait (Gaius,