Le mol report a deux sens divers

< m désigne parfois sous ce nom une certaine situation de bourse. En général, une même valeur a un cours plus élevé à terme qu'au comptant. Cela lient principalement à ce que l'acheteur à terme a l'avantage de conserver la jouissance du capital formant le prix, bien qu'il ait droit aux intérêts, arrérages ou dividendes, à échoir même avant l'arrivée du terme : on dit qu'il y a report quand cette différence normale se produit. Lorsqu'au contraire, les prix sont plus élevés au comptant qu'à terme, on dit qu'il y a déport (4).

Le mol report a un autre sens important qui csi celui où nous le prenons ici : il désigne l'opération consistant à acheter des titres au

(1) 11 y a d'autres arbitrages que les arbitrages de bourse, spécialeinenl des arbitrages de change. V. n° 41.

(2) V. Edgard Allix, Des reports dans les bourses de valeurs (1900).

13) Nous donnons ici une définition <lu reporl qui concorde avec la nature que nous lui reconnaissons plus bas. V. n° 988 bis.

(4) Le déport peut être produit par des causes diverses. Il l'est quelquelois par un grand nombre d'escomptes : quand beaucoup d'acheteurs à terme usenl de la faculté d'escompte, les escomptes, qui sont vendeurs a découvert, ont besoin de litres, et les demandes qu'ils en font amènent une hausse subite îles cours. V. n° 959.

DROIT COMMERCIAL. 4e édit. IV 53

comptant ou à un certain terme en les revendant en même temps à terme ou à un terme plus éloigné. On appelle reporteur celui qui, achète pour revendre à un terme, et reporté celui qui vend pour racheter.

Il arrive sans doute bien souvent qu'une personne achète et revei successivement des titres de la même nature ; car c'est là le moyei naturel qui permet de réaliser des bénéfices grâce à la variation des cours. 11 n'y a pas pour cela report. La simultanéité de la vente et de l'achat est un caractère essentiel de cette opération ; en cas de report, c'est au même moment qu'une personne achète au comptai ou à terme une valeur qu'elle revend tout de suite à terme ou à ni autre terme (1).

966. Utilité des reports. — Les reports rendent à la bourse de très grands services, et l'on a pu dire non sans raison qu'ils sont la « clef du système des opérations de la bourse » (2). Les reports fournissent aux capitalistes un moyen fructueux et sûr de placer leur argent pour une courte durée. Ils permettent aussi à des propriétaires de titres, qui ne veulent pas s'en défaire définitivement et ont besoin d'argent, de se procurer la somme qui leur est nécessaire sans se dépouiller pour toujours de leurs titres. Ils donnent aux spéculateurs trompés dans leurs espérances, le moyen d'éviter une perte certaine, en prolongeant leurs opérations au delà du terme d'abord fixé pour l'exécution d'un marché. Enfin, les reports rapprochent d'une façon fort utile pour les uns et pour les autres ceux qui veulent vendre au comptant ou à terme el ceux qui veulent acheter à terme ou à un terme différent.

967. Des exemples feront saisir l'utilité des reports à chacun de ces points de vue.

A. — Le report est utile au capitaliste et lai procure pour un court laps de temps un revenu de soa argent gui peut être assezéleré.

Exemple : J'ai entre les mains 100.000 francs: je n'en aurai le placement que dans un ou deux mois. Je pourrai les rendre facile-

(1) V., sur ta nature juridique des reports, ci-après, n°s 988 et 9S9.

(2) Frémery, Eludes de Droit commercial, p. 479.

ment productifs d'ici là à l'aide d'un report. Le 3 pour 100' est au comptant à 100 francs et, à terme, à Uni IV. 50 c. J'emploierai mes 100.000 francs à acheter au comptant du 3 pour LGG au cours de 100 francs et je le revendrai immédiatement au cours de 100 fr. 50 c. à terme. Je bénéficierai de la différence des cours des deux négociations et ainsi, pour un mois, je pourrai tirer d'une somme de 100.000 francs un revenu de 500 lianes, ce qui représente un intérêt de 6 0/0 par an. En outre, je ne cours que des risques restreints; car, s'il y a baisse, mon vendeur au comptant, qui est en même temps acheteur à terme, en souffrira seul: si. par hasard, il est insolvable, je garderai les titres et je ne subirai de préjudice que s'il y a baisse et si je suis dans la nécessité de les revendre immédiatement.

L'opération se conclut entre l'agent de change du capitaliste et celui du reporté. Souvent, les agents de changé reeoivenl en dépôt de leurs clients des sommes que ceux-ci les chargent d'employer en reports lorsque des occasions se trouveront (I).

B. — Les reports permettent aux spéculateurs trompés dans />■//!■ attente de prolonger leurs opérations au delà du terme fixé.

/er Exemple : J'ai acheté, au cours de 99 francs. 3000 lianes de rente 3 pour 100 livrables à la lin du mois, parce que je croyais qu'à celle époque la hausse se réaliserait. La tin du mois approche, et cette hausse attendue par moi ue se produit pas: il y a même une baisse, la rente est à 98 francs. Si je liquidais mon opération, je ferais une perte de 1.000 francs : je crois toujours à une hausse prochaine, et, pour éviter cette perte, je désire prolonger mon opération. Que feriii-jo ? Je rechercherai un capitaliste qui se mettra à ma place pendant un mois, c'est-à-dire qui paiera pour moi la rente achetée et me revendra à moi-même, pour la fin du mois suivant, le même chiffre de rente à un taux pins élevé, je n'aurai ainsi à payer

(1) Les agents de change ne consentent à recevoir ainsi que des sommée bssea élevéi - aussi s'est-iï lundi' à Paria des établissements qui reçoivent «l'un grand nombre de personnes, de pelâtes sommes ri parviennent, en les réunissant, à constituer des capitaux d'une importance suffisante pour les employer en reports au profit de ITeneemble de ceux qui les leur ont confiées.

qu'une différence et, si la hausse se produit, je pourrai éviter toute perte et faire même un bénéfice (t).

2* exemple : J'ai, au contraire, vendu à découvert 3000 francs de rente 3 pour 100 à 100 francs fin courant : je spécule, par conséquent, à la baisse, mais elle n'arrive pas : tout au contraire, le cours s'élève à iOI francs. Si je devais liquider mon opération, j'aurais à me procurer des titres à un prix supérieur à celui de la vente, j'éprouverais donc une perte. Comptant toujours sur la baisse, je veux prolonger mon opération. J'y arriverai en trouvant un spéculateur qui me vendra de la rente et me rachètera une égale quantité de litres pour la fin du mois suivant. Si, durant le second mois, la baisse se produit, je me procurerai des titres à bon compte ; je les livrerai ;'i mon reporteur et je pourrai faire un bénéfice (2).

C. — Le report sert souvent à rapprocher des personnes qui m pourraient sans lui avoir de relations e/isemb/e, parce que les unes ne veulent vendre ou acheter qu à terme, tandis qu'un achat ou uni vente au comptant est nécessaire aux autres.

Exemple (3) : M. Ghabert, agent de change, a deux clients : Pierre et Paul. Pierre a une inscription de rente 3 0/0 de 300(1 francs dont il voudrait se procurer immédiatement la valeur. Paul a vendu pour la fin du mois 3000 francs de rente 3 0/0 à découvert et il doit se procurer cette rente de 3000 francs ; mais il n'a p;is l'argent nécessaire pour acheter au comptant, il ne peut acheter qui pour la fin du mois. Pierre et Paul veulent donc l'un vendre, l'autre acheter, et, pourtant, il leur est impossible de conclure ensemble un marché par l'intermédiaire de leur agent de change : car Pierre a besoin d'argent au comptant et Paul n'aura d'argent qu'à la fin du

11) l'n client a la faculté de se faire ou non reporter. Le report est nnfl opération nouvelle se rattachant à une opération antérieure. Aussi un a^ent «le change ne peut-il faire reporter son client sans que celui-ci lui en ait donné l'acte. Autrement, l'agent de change encourt une responsabilité envers son client: Lyon, 16 juillet 1904, D. 1905. 2. 177.

(2) Dans ce second exemple, le reporté achète au comptant et revend i terme, tandis que, dans le premier exemple, le reporté vend au comptant et rachète à terme.

(3) Nous empruntons cet exemple et les exemples suivants aux ouvrait de MM. Frémery et Bozérian.

mois. Mais un autre agent de chance. M. Rigaud, a mi clienl Jacques, qui a des fonds actuellement disponibles pour acheter les 3000 fianes de rente : seulement, Jacques aura besoin de ces fonds dans un temps fort court.

M. Rigaud, agissant pour Jacques, va conclure un report avec M. Ghabert, agissant pour Pierre et pour Paul, et ainsi, chacun des trois clients atteindra le but qu'il se propose. M. Ghaberl agissant pour Pierre vend à M. Rigaud agissant pour Jacques 3.000 francs de rente 3 0 0 a 99 francs au comptant : puis, M. Ghaberl les lui achète pour Paul fin couranl à un prix supérieur, 99 francs 10 centimes, par exemple. Ainsi, Pierre a vendu son inscription et en reçoit le prix (soit 99.000 francs) immédiatement ; Paul aura acheté livrable lin du mois 3.000 francs de rente 3 0 0 à 99 francs 10 centimes (soit 99.100 francs), et il en paiera le prix avec son argent disponible à celte époque et spécialement avec le prix qu'il recevra lui-même de son acheteur. Quant à Jacques, en achetant de Pierre au comptant et en revendant à Paul à terme pour un prix supérieur, il a lait un placement lucratif et assuré, puisqu'il est resté nanti de l'inscription (1).

Autre exemple : Le reporl peul servir à rapprocher des spéculateurs dans un cas inverse du précédent. M. Ghaberl a deux clients : Pierre et Paul. Paul a acheté pour fin courant 3.000 francs de rente 3 <l 0 : il spécule, par suite, à la hausse. La hausse s'est, en effet, produile. Il veut vendre pour le même terme ces 3.000 francs de rente afin que le prix de cette vente lui serve à payer son achat. Pierre a des fonds disponibles, et il veut les employer à acheter comptant 3.000 francs de rente. Pierre et Paul ne peuvent faire aucun marché ensemble par l'intermédiaire de leur agent de change : car Pierre

(l)D;m- l'espèce qui vient d'être exposée, l'opération porte en ellemême la preuve de sa simultanéité, parce que Pierre et Paul ont le même agent de change. S'ils n'avaient pas le même agent, !«' reporl sérail aussi possible : l'agent de Pierre aurai! pu vendre au comptanl à l'agenl de Jacques, el l'agent de Jacques vendre à terme à l'agenl de change 'le Paul ; mais alors, rien ne prouverait la simultanéité de la vente et de rachat. Dans le premier cas, on dit qu'il y a report direct et, ilans le second, report indirect. La cote de la Bourse ne contient que les prix des Reports directs.

veut acheter un tilre de rente livrable de suite et Paul ne peut livret* qu'à la fin du mois. — Mais M. Rigaud, agent de change, a pour client Jacques ; celui-ci a une inscription de rente de 3.000 francs : il voudrai! bien s'en procurer la valeur pour quelque temps et rentrer en possession de celle rente. A l'aide du report, ces trois personnes atteindront le but que chacune d'elles poursuit. M. Rigaud, agissant au nom do Jacques, vendra au comptant 3.000 francs de rente au cours de 99 francs à M. Chabert agissant pour le compte de Pierre : et M. Rigaud rachètera pour le compte de Jacques 3.000 francs à 99 francs 10 centimes à M. Chabert agissant celte fois pour le compte de Paul.

968. On appelle prix des reporta la différence entre le cours à terme et le cours au comptant. Ce prix est nécessairement variable. On peut seulement dire qu'en général, le prix du report augmente quand les fonds sont en baisse et qu'il diminue lorsque les fonds sont en hausse. La cause en est simple : la plupart du lemps, c'est l'abondance des capitaux disponibles qui fait hausser les cours ; or, l'abondance des capitaux rend nécessairement moins exigeants les capitalistes qui veulent tirer profit de leur argent en revendant à terme plus cher qu'ils n'ont acheté au comptant. Au contraire, c'est souvent la rareté des capitaux disponibles qui produit la baisse : or, lorsque les capitaux sont peu abondants, les prétentions de ceux qui spéculent sur la différence entre les cours au comptant et les cours à terme, sont plus élevées.

Les reports sont souvent, comme dans les exemples qui ont été donnés ci-dessus, des opérations sérieuses entraînant des livraisons de titres : mais, parfois aussi, ils ne donnent lieu qu'à des paiements de différences entre les parties. V. no 9S5.

969. Mode d'exécution des marchés a tekme. — Comment les marchés h terme s'exécutenl-ils? Pour répondre à cette question, il faut parler des liquidations, des cours de compensation, de Yexéct tion des clients par les agents de change, enfin de la caisse coi mune. Il y a là des institutions qui, en fait, existent depuis longlemps, mais dont le caractère légal n'a été consacré que par le, décret du 7 octobre 1890.

970- Liquidations. — On appelle liquidations, dans le langage de la bourse, les règlements auxquels donnent lieu, à des époques fixes, les marchés à terme. Ces époques sont précisément les seules qui puissent être choisies comme termes dans les marchés faits en bourse (n° 956) (1).

Il faut distinguer la liquidation qui s'opère entre les agents de change, appelée liquidation centrale (2) et la liquidation d'agent à client : par cela même que les agents de change foui leurs opérations en leur nom pour le compte de leurs clients, ton le opération donne lieu ;'t un premier règlement entre les agents et ;i un autre entre chaque agent et son client.

Il n'y a aucune règle spéciale sur les liquidations d'agent à client; elles sont, par suite, soumises aux principes généraux du droit. Le •client vendeur doit remettre les titres; le client acheteur doit en fournir le prix. Si le même client est à la fois acheteur et vendeur chez son agent de change, la compensation légale a lieu jusqu'à due concurrence entre les sommes (art. 1289 et s., G. civ.) ; elle s'opère aussi entre les litres, quand les deux opérations faites en sens contraire ont pour objet des valeurs de la même espèce (3). V. n° 972.

971 . Des couvertures. — Si, dans les marchés à terme, les agents de change qui ne reçoivent pas, lors de la conclusion du marché, les titres ou les sommes, ne réclamaient aucune garantie de leurs •clients, ils courraient de très grands risques; la variation des cours, par suite de l'insolvabilité de leurs clients, peut leur faire éprouver des perles : les agents de change sont obligés l'un envers l'autre indépendamment de l'exécution que leurs clients donnent à leurs obligations envers eux. Pour restreindre ces risques autant que possible, les agents de change sont depuis longtemps dans l'usage de se faire remettre par leurs clients une couverture, c'est-à-dire des titres ou une somme d'argent à titre de garantie (4). Gel usage ;i été

(1) V. une exception pour les marchés à prime, noir i' de la page 827 et .n" 961.

(2) D. 7 octobre 1890, art. 68.

H) P. 7 octobre 1890, art. 66, l« alin.

(4) V., sur les difficultés relatives à la nature juridique de la couverture»

t-'i-apivs, n*s 989 et suiv.

consacré par le décret du 7 octobre 1890 dont l'article 61, 1er al., dispose : L'agent de change est en droit d'exiger, avant d'accepter un ordre cl sauf à faire compte à F échéance, la remise d'une couverturc.

Le montant de la couverture est fixé en considération des pertes que les agents de change peuvent l'aire selon toute prohabilité. Ces pertes ne dépassent pas la différence entre le cours du jour de la conclusion du marché et le cours du jour de la liquidation. Mais, comme cette différence entre les cours ne peut pas être connue par avance, on s'attache approximativement aux oscillations ordinaires des cours. Des circonstances imprévues peuvent amener des variations exceptionnelles dans les cours ; alors, les couvertures ne suffisent plus, et, si le client n'est pas solvable, son agenl de change éprouve une perle.

971 bis. Quand le terme est arrivé, le client doit donner à son agent le moyen d'exécuter le marché. S'il ne le fait pas, l'agent. exécute son client, c'est-à-dire qu'il se procure lui-même le moyen d'exécuter le marché en rachetant des titres aux risques de son client vendeur ou en revendant les titres achetés aux risques de son client acheteur. Si le rachat se fait à un prix plus élevé que la vente, ou si la revente se fait à un prix moins élevé que l'achat, il y a une perte dont l'agent de change s'indemnise à l'aide de la couverture : il garde les espèces ou fait vendre jusqu'à due concurrence les litres qui la constituent (1).

972. La liquidation centrale ou liquidation entre agents de change esl à la fois plus compliquée et plus importante que les liquidations entre les agents de change et leurs clients. Elle est régie par le règlement de la compagnie des agents de change (2). Les opérations en sont centralisées au syndicat des agents de change.

La liquidation centrale donne lieu à de nombreuses compensalions pour la facilité desquelles le syndicat des agents de change

(1) Il y a là quelque chose de tout à fait analogue au droit de remplacement dans les ventes de marchandises. V. Traité de Droit commercial, II, ç« 109 et 119.

(2) Règlement particulier des agents de change de Paris, ait. 6.'i à C8.

établit à chaque liquidation un cours appelé cours de compensation. (U. 7 octobre 1890, art. 67).

Il arrive souvent qu'au lieu d'avoir l'ait toutes ses opérations par l'intermédiaire du même agent, un client a chargé d'opérations différentes plusieurs agents de change. Quand un client est vendeur chez un agent de certains titres et acheteur chez un autre de titresde la même espèce, il faudrait rigoureusement que ce client prît livraison des titres contre paiement du prix chez l'agent acheteur et les livrai à l'agent vendeur contre réception du prix. On peut arriver plus simplement au même résultat si le client consent à ce que ces deux agents de change, prévenus par lui, compensent entre eux. Les titres et le prix passent alors directement des mains d'un iigent dans celles d'un autre.

Aucune règle spéciale ne régit la compensation en litres. C'est le nombre des titres vendus et celui des titres achetés qui en déterminent le résultat. Mais, pour la compensation en sommes, elle est moins simple, à raison même de ce que les prix des achats et de& ventes entre lesquels doit se faire la compensation sont différents. A lin de la faciliter, les agents de change ont imaginé un cours appelé cours de compensation (1). Toutes les opérations se liquident, c'està-dire se compensent au cours de compensation (D. 7 octobre I890r art. 67 (2) ; mais, quand le client a vendu ou acheté au-dessous ou au-dessus de ce cours, il est débiteur ou créancier envers son agent de la différence.

Des exemples feront comprendre quel rôle joue le cours de compensation. Ainsi, un spéculateur a acheté 3.000 francs de rente '■\ p. toi) à 100 francs chez un agent et il a vendu la même quantité de rente de la même espèce à 101 francs chez un antre agent de change. Si le cours de compensation est fixé par la chambre syndicale à

ih Ce cours est fisé par le syndic ou par un adjoint de service. I). 7 octobre 1890, art. 67.

(2) Lu cours de compensation ne sert pas seulemcnl aux règlements en sommes des opérations à terme : il fixe aussi te prix des reports faits en liquidation pour l'opération au comptant qui forme l'une dedeux parties du report. D. 7 octobre 18%, art, tiT, 2« alin. Y. n°s 964 et suiv.

100 fr. 50 c, le spéculateur est censé avoir acheté et vendu à ce dernier cours, soit pour 100.500 francs. Mais comme, en réalité, il a aclielé 100 francs, il recevra 500 francs de l'agent acheteur, et comme il a vendu 101 francs, il recevra 500 francs de l'agent vendeur, ce qui fait un total de 1.000 francs. En définitive, la situation du client n'est pas modifiée par suite du cours de compensation ; il reçoil la différence entière à laquelle il a droit: mais il la touche pour partie de deux agents de change différents. On peut, du reste, dire d'une façon générale que chaque client doit faire la perle ou réaliser le bénéfice qu'il aurait (ait ou réalisé s'il n'y avait pas de cours de compensation. Seulement, l'admission de ce cours peut avoir pour conséquence de rendre un client débiteur d'un agent de change •dont autrement il aurait été créancier, ou à l'inverse. Il peut donc importer aux intéressés que le règlement par compensation n'ait pas lieu : c'est pour cela que l'acceptation d'une compensation n'est jamais obligatoire, c'est-à-dire qu'un spéculateur n'est pas dans la nécessité, quand il est acheteur chez un agent et vendeur chez un autre, de faire opérer la compensation entre eux. S'il croit y trouver son intérêt, il peut liquider une seule de ses opérations et prolonger l'autre au moyen d'un report. L'article 66, 2e alin., du décret du 7 octobre 1890 dispose que les opérations engagées chez plusieurs agents de change par un ou plusieurs donneurs d'ordres, peuvent de même être compensées, si les diverses parties intéressées y consentent.

973. Caisse commune. Son rôle relatif aux marchés à terme. — Toute compagnie d'agents de change auprès des bourses pourvues d'un parquet doit avoir une caisse commune (D. 7 octobre 1890, art. 26) (1). Cette caisse, dont le mode de gestion est déterminé par les règlements particuliers, alimentée par les cotisations de diverses sortes payées par les agents de change, par des prélèvements sur les courtages, etc., subvient, comme l'indique son nom même, aux dépenses communes de la compagnie (2). En fait, la caisse commune

(1) Avant le décret du 7 octobre 1890, la légalité de la caisse commune était contestée. V. n° 887.

(2) V., sur la Caisse commune, le Règlement particulier des agents de change de Paris, art. 1 à 24 ; et le Règlement intérieur, art. 145 à 160.

a eu et peut encore avoir une grande utilité sons un autre rapport.

Les marchés à terme peuvent occasionner des pertes aux agents <le change Il est vrai qu'ils exigent des couvertures, mais celles-ci sont parfois insuffisantes (n" 971). Les pertes peuvent, en se mulliplianl, amener la ruine d'un agent e1 causer à ses clients de graves dommages. Gela est de nature assurément à nuire à la considération de la compagnie des agents de change et à ébranler le monopole dont ils jouissent. Aussi le fonds de réserve de la caisse commune de la compagnie a-l-il toujours pu être employé, dans la mesure fixée par les règlements, à venir au secours des agents de change. 11 y a là, non un don fait par la caisse commune, mais une avance dont cette caisse se réserve de réclamer le remboursement.

Grâce à l'institution de la caisse commune, la chambre syndicale des agents de change de Paris a pu, dans plusieurs circonstances où beaucoup de membres de la compagnie avaient éprouvé de grandes pertes, venir à leur secours pour des sommes considérables. Parfois, ces sommes ont même été empruntées par la chambre syndicale (1). C'est en ce sens qu'on a dit pendant longtemps que les agents de change sont solidaires. Seulement, cette solidarité était, jusqu'en 1898, une solidarité de fait ou solidarité purement facultative et il dépendait, par suite, de la chambre syndicale de l'écarter. Quoi qu'il en soit, elle rendait service aux agents de change eux-mêmes dont le monopole paraissait ainsi mieux justifié : elle était aussi fort utile au monde financier et commercial, en général : car elle évitait la faillite des agents de change et les contre-coups funestes de cette faillite pour les banquiers et les commerçants (2).

(1) Il en a été spécialement ainsi en 18(i6 à la suite des variations dans les cours produites par la bataille de Sadowa et, au début <\r. L882, à la suite de la baisse occasionnée par la faillite de la Société de crédit. V Union générale.

(2) Dans un intéressaial article publié en L866 dans la Uemie pratiqué de Droit français II. XXV, p. 113 et suiv.) et intitulé : Le régime de la Bourse, notre savant collègue, M, Jules Leveillé, a soutenu que la Compagnie des agents de change de Paris devait admétttre en règle absolue la solidarité entre ses membres : il y avait là, selon Lui, un avantage qui rendrait inattaquable le monopole des agents de ebange. Ce imbu même impliquail que la solidarité entre les agents de change c'était alors que facultative.

A la suile des promesses faites par le Minisire des Finances lors de la discussion de la loi du budget du 13 avril 1898 réorganisant, selon les expressions consacrées, le marché financier, des dispositions consacrant la solidarité des agents de change ont été insérées dans le décret du 7 octobre 1890 par le décret du 29 juin 1898. Aux termes du dernier alinéa de l'article 55 nouveau du décret du 7 octobre 1890, dans les bourses comptant plus de quarante agents de change, la Chambre syndicale ne peut se refuser à exécuter le marché pour le compte de F agent de change en défaut, dans la limite de la valeur totale des offres de la Compagnie calculée d'après lesdernières cessions, du fonds commun et du montant du cautionnement. V. n° 932 bis.

974. Difficultés légales concernant les marchés à terme avant la loi du 28 mars 188-"). — Antérieurement à la loi du 28 mars 1885, de nombreuses questions de droit très vivement discutées s'élevaient à propos des marchés à terme considérés en eux-mêmes et à l'occasion des règles appliquées à leur exécution. La plus grave de toutes était celle de la validité des marchés à terme. Ces marchés étaientils valables ? Cette difficulté célèbre avait une grande importance pratique tant à raison du grand nombre des marchés à terme qu'à cause de la gravité des conséquences qui découlaient de la solution adoptée. Si les marchés à terme étaient nuls, toute action exercée,, soit par un agent de change contre son client, soit par un client contre son agent de change, soit entre agents de change, en vertu d un marché de ce genre, devait être rejetée. Le Gode de commerce ne contient aucune disposition expresse sur les marchés à terme ; mais il s'agissait de savoir si la prohibition de ces opérations ne résultait pas, soit implicitement des dispositions de ce Code, soit de dispositions législatives antérieures à 1807 et non abrogées. Un historique de l'ancienne législation sur la matière peut seul faire comprendre la difficulté et les arguments produits dans les divers sens. La connaissance des opinions soutenues an sujet des marchés à terme et de la jurisprudence qui y était relative est, du reste, indispensable pour saisir l'utilité et la portée de la loi du 28 mars 1885. On peut même ajouter que, malgré cette loi, la jurisprudence ancienne peut encore,.

mais seulement dans des cas extrêmement rares, trouver son application. V. n° 082.

975- A la suite de l'effondrement du système de Law , le gouvernement montra pour la spéculation une grande rigueur. L'arrêt du Conseil du roi du 24 septembre 172i (l) posa sur les opérations de bourse des règles qui avaient pour conséquence nécessaire de rendre impossibles les marchés à terme. L'article 21.) de cet arrêt niellait obstable aux marchés à ternie faits à découvert, en exigeant que les particuliers remissent les litres ou l'argent aux agents de change avant l'ouverture de la bourse. L'article 30 allait plus loin: il obligeait les agents de change à exécuter les marchés dans le jour même de leur conclusion. Cette dernière disposition impliquait une prohibition des marchés à terme faits même à couvert. Ces règles ne semblent pas avoir été exactement observées. Un arrêt du Conseil •du 7 août 1785 (art. 7) atténua la prohibition de l'arrêt de 1724 : il autorisa implicitement les achats à terme même à découvert et se borna à prohiber les ventes à terme faites à découvert. Celle prohibition était sanctionnée par la nullité du marché el par une amende prononcée contre les contrevenants (2). L'idée du législateur étail alors que les ventes à terme, faites à découvert, sont seules nuisibles au crédil public, en ce qu'elles favorisent la baisse (3). Tout en reproduisant les précédentes interdictions, un autre arrêt du Conseil du 2 octobre 178o fil une concession nouvelle. L'arrêl du Conseil d'août 1785 exigeait la livraison immédiate des titres ou leur dépôt constaté par acte authentique: le nouvel arrêt (art. 6) se contentail du dépôt par le vendeur chez un notaire des pièces prouvant

(1) Cet arrêt créa officiellement la Bourse de Paris (n° 858).

(-2) Voicile textede cette disposition: « Déclare nuls, Sa Majesté, 1rs mai- « chés et compromis d'effets royaux ,et autres quelconques qui se feraienl :• à terme el sans livraison desdits effets, ou sans le dépôl vr\ d'iceux, « constate par acte dûment contrôlé, au momenl même de la signature de « l'engagement. Défend très expressément, Sa Majesté, d'en faire de sem- « blables a l'avenir, a peine de vingt-quatre mille livres d'amende au « profit du dénonciateur, el d'être exclus pour toujours de l'entrée à la « bourse; ou, si c'étaienl «les banquiers, d'être rayés de la liste».

(•3) Cette idée se retrouvait dans les articles 421 et 422, C. pén., iju'a abrogés la loi du 28 mars 1885 (art. 2). V. n° 981 c.

sa Libre propriété I). La législation de l'ancienne Monarchie sur la matière fui complétée par un arrêt du Conseil du 22 septembre 1786, qui déclara que le terme le plus long serait de deux mois, à peine de nullité du marché (2). Ainsi, à la veille de la Révolution, les achats à terme même à découvert étaient licites. Quant aux ventes à terme, elles n'étaient permises qu'autant qu'elles n'étaient pas faites à découvert (3).

La législation intermédiaire s'occupa aussi des marchés à terme. La loi du 8 mai 1701, tout en supprimant le monopole des agents de change, enjoignit à ceux qui exerceraient cette profession de se soumettre aux anciens règlements. Une loi du 13 fructidor an III prononça des peines rigoureuses contre les spéculateurs convaincus d'avoir vendu des effets dont, au moment de la vente, ils ne seraient pas propriétaires (4). La loi du 28 vendémiaire an IV (20 octobre 1795) et l'arrêté du Directoire du 2 ventôse an IV paraissent en être revenus à la prohibition complète des marchés à terme (5).

(1) La propriété n'aurait elle pas pu être prouvée autrement que par le dépôt de ces pièces chez un notaire ? Les commentateurs sont en désaccord sur cette question. V., pour l'affirmative, Mollot, n° 4G3 : pour la négative, Bozérian, I, n° 270; Guidant, p. 118.

ii1 Nous avons dit plus haut (n° 956 d) que cette régie est encore consacrée aujourd'hui par le Règlement particulier des agents île change de Paris (art. oO). On comprend qu'elle diminue les chances de perte ; les variations des cours sont, en général, moins importantes dans un délai plus court.

(3) On a soutenu que les différents arrêts du Conseil relatifs aux marchés a tenue n'avaient pas force de loi, parce qu'ils n'avaient pas été enregistrés au Parlement. Mais cette opinion a succombé ; les arrêts ne faisaient que développer un édit de janvier 1723. Un décret du 29 juillet 1792 à décidé qu'on ne pouvait se prévaloir de leur défaut d'enregistrement ; Gass. 27 novembre 1812.

[ij Article 3 L. 13 fructidor an III : « Tout contrevenant sera eondamné « à deux années de détention, à l'exposition en public avec écriteau suila « poitrine portant ce mot agioteur, et tous ses biens seront par le même « jugement confisqués au profit de la République ».

l'i) Bes auteurs soutiennent que la loi et l'arrêté de l'an IV ne s'occupaient pas des marchés d'effets publies et autres, mais seulement des spéculations portant sur des espèces métalliques, les assignats et les lettres de change. V. en ce sens, Guillard, op. cit., p. 129 ei suiv. ; Mollot, n°458. ]1 es! vrai qu'ils ne parlent pas des effets publics ou autres. Cependant, le rétablissement des prohibitions ^de l'arrêt du Conseil de 1724 semble biea

Sous le Consulat, lu prohibition fut-elle levée? Elle parait, au contraire, avoir été confirmée par L'arrêté du 27 prairial an X, dont l'article 13 disposait : •• Chaque agent de change, devant avoir reçu « de ses clients les effets qu'il vend, ou les sommes nécessaires pour « payer ceux qu'il achète, esl responsable de la livraison ou du « paiement de ce qu'il aura vendu ou acheté (i). »

976. Au moment où intervint le Code de commerce, les marchés à terme étaient donc prohibés, qu'ils fussent faits à couvert on à découvert, sans distinction entre le vendeur et l'acheteur (2). (Quelles règles le Code de commerce a-t-il admises sur les marefa terme?

Sur ce point les avis étaient très divisés et la jurisprudence n'a

résulter de l'article 4 de la loi du 28 vendémiaire an IV qui est ainsi conçu : « Attendu oue les marchés à terme ou à prime ont été déjà inter- « dits par les précédentes lois, tous ceux contractés antérieurement au « présent décret sont annulés et il est défendu d'y donner aucune suite,. « sous les mêmes peines portées contre les infracteurs de l'article précé- « dent ». En faveur de la portée générale de la loi île l'an IV, Bozérian, op. fit , niiTb: Wurnis Sociétés par actions, p. 195.

Les partisans de l'opinion contraire [à la notre prétendent que, la Convention n'ayant prononcé d'interdiction absolue des marchés à terme que pour les matières métalliques, les assignats et les lettres de change, ils n'étaient en l'an IV prohibés sur les effets publics ou autres que dans, la mesure restreinte fixée par les arrêts du Conseil de 1785 (iv 975).

(1) M. Gu illard (p. 113 et suiv,) pense que cette disposition est étrangère à la prohibition des marchés à terme. Selon lui, l'arrêté de l'an X, afin d'assurer la réalité des marchés à terme, s'est borné à déclarer les agents de change responsables de la livraison et du paiement. Entendu ainsi, l'article 13 n'avait aucune utilité, 11 esl évident que les agents de change devaient, comme aujourd'hui, être responsables par cela même que, sous l'empire de 1 arrêté de l'an X comme aujourd'hui, il> contractaient en leur nom.

(2) Cela résulte de ce que, selon nous, la loi de l'an IV, confirmée pai l'arrêté de l'an X, avait rétabli les prohibitions absolues de l'arrêt du Conseil de 1724. — M. Surllard, qui donne, comme nous Pavons dil plus haut, une tout autre interprétation de ces textes du Droit intermédiaire, pense que les dispositions des arrêts du Conseil de L785 et 1786 étaient seule- en vigeur lors de la promulgation du Code de commerce, c'est adire que les achats à tenue même à découvert étaient permis e1 les ventes a ternie prohibées, i moins que le vendeur ne vendit a couvert. V. n° !J7o, arrêts du Conseil de 1783 et 1786,

pas toujours été la même(n° 977). Trois systèmes étaient soutenus. L'un proclamait sans distinction la nullité des marchés à terme. D'après l'autre, ces marchés n'étant plus interdits par aucune disposition spéciale, il y avait lieu de leur appliquer les principes généraux du droit et, en conséquence, de les déclarer valables en principe, mais de refuser toute action pour leur exécution quand ils devaient se régler par le paiement de différences, parce qu'alors, ce sont, en réalité, des jeux ou paris sur les différences des coins (art. 1965, G. civ.). Enfin, selon le troisième système tout opposé au premier, les marchés à terme étaient valables et, en outre, jamais l'exception de jeu n'était opposable aux actions exercées pour les faire exécuter.

A. Pour soutenir la nullité des marchés à terme, on faisait valoir que le silence du Code de commerce sur ces marchés impliquait le maintien des règles admises lors de sa promulgation. On prétendait, du reste, que la défense des marchés à terme, qui ne résultait pas de dispositions expresses du Gode, en résultait implicitement.

L'article 86, C. coin., défendait aux agents de change « de se ren- « die garants des marchés dans lesquels ils s'entremettaient ». Ce qui leur permettait d'échapper à cette garantie, c'est qu'ils ne devaient conclure les marchés qu'après avoir reçu les titres ou le prix de la négociation à faire (arrêté du 27 prairial an X, art. Li). Gela n'a pas lieu dans les marchés à terme. Gomme les clients auxquels le secret est dû, ne sont pas obligés l'un envers l'autre, il faut bien que les agents de change soient tenus eux-mêmes et garants de l'exécution des marchés. Ainsi, les marchés à terme faits à découvert entraînaient une violation de l'article 86, C. coin.

On s'était prévalu contre cette opinion, en faveur de la légalité des marchés à terme, des articles 421 et 422 du Gode pénal. L'article 421 punissait des peines prononcées par l'article 419 les paris sur la hausse ou la baisse des effets publics. L'article 422 déclarait que « sera réputée pari de ce genre toute convention de vendre ou « de livrer des effets publics qui ne sont pas prouvés par le vendeur « avoir existé à sa disposition au temps de la convention, ou avoir « dit s'y trouver au temps de la livraison ». Get article semblait impliquer, disait-on, que les marchés à terme n'étaient pas prohibés

même quand ils étaient faits à découvert, puisqu'il ne prononçail de peine que pour le cas où les titres n'ont pas dit se trouver à la disposition du vendeur lors de la livraison (1). On répondait à cette argumentation spécieuse en faisant remarquer que l'article invoque était une disposition pénale, tandis que la question de la validité des marchés à terme était une question de droit civil. On conçoit, disait-on. que le législateur ne frappe pas de peines des opérations que pourtant la loi civile déclare nulles.

B. D'après une seconde opinion, les marchés à terme, n'étant pas prohibés, étaient valables : mais il y avail lieu, en vertu de l'article 1965, C. civ., de refuser loute action pour leur exécution quand ils cachaient des jeux ou paris sur les différences des cours (2). Les partisans de cette opinion, qui avait fini par prévaloir dans la jurisprudence (n° 977), disaient que les marchés à terme peuvent être rangés en deux catégories. Les uns sont des opérations sérieuses que doivent suivre la livraison des litres et le paiement du prix. Les autres, au contraire, n'ont de la vente que le nom: d'après l'intention des pallies, ils ne doivent jamais être exécutés: ils doivent se

(1) Merlin. Questions de droit, v° Effets publics; Bozérian, op. cit., t. I, n°s 253 el suiv. M. Colïiniéres, De la Bourse et des spéculations sur les effets publics, a voulu appuyer la nullité des marchés à (crin:' sur les principes généraux du droit civil. Il s'est prévalu notamment, soit de l'article 1108, C. eiv.j qui exige que les contrats aient un objet certain, soit de l'article 1599, C. civ., qui déclare nulle la vente de la chose d'autrui. Cette argumentation se réfute facilement. Il suffit qu'une chose soit désignée par son espèce pour que l'objet du contrat puisse être qualifié de certain {art. 1129, 1« al., C. civ.). Quant à l'article 1599, G. civ.. il s'applique sans doute, quoi qu'on en ait pu dire, en matière commerciale, mais il ne régit pas les ventes avant pour objet des choses déterminées seulement

in génère (Y. Traité de Droit commercial, III, n° 105). C'est précisé ni

là ce qui a lieu dans les opérations de bourse. V. n° 941.

(2) Mollot, m"* 450 et suiv. : Troplong, Contrats aléatoires, n°- 11:! el suiv.; Frémery, Etudes de Droit commercial ; Buchère, Traité des opérations de Bourse, n* 370 ; Boistel, n° 64. V.. pour la jurisprudence, n° 977 et la note. — C'est cette opinion qui avait aussi triomphé pour les marchés à livrer portant sur des marchandises, V. Traité de Droit commercial, III, n° 172. Du reste, pour ces marchés on ne pouvait pas soutenir la nullité, puisqu'aucun di's textes invoques contre les marchés à terme ne visai) les ventes de marchandises ; la seule question étail celle de savoir sj l'exception de jeu ''tait opposable ;i leur occasion.

DROIT COMMERCIAL, 4° l'tllt . IV — 54

résoudre par un simple paiement de différences selon les variations survenues dans les cours entre le jour de la conclusion du marché et l'arrivée du terme (n° 955). Ces dernières opérations déguisent de véritables jeux sous le nom de marchés à terme et, par suile, il y avait lieu de leur appliquer l'article 1965, C. civ., qui refuse toute action pour le paiement des dettes de jeu. Quant aux opérations sérieuses, elles étaient licites et échappaient à l'exception de jeu. Rien ne prouvait que l'article 13 de l'arrêté du 27 prairial an X (1) fût toujours en vigueur, et, pour ce qui est de l'article 86, C. corn. (n° 929), on en exagérait la portée. Cet article défendait aux agents de change de fournir une garantie volontaire, mais il ne supprimait nullement la garantie résultant, à la charge des agents de change, de la nature même des opérations qu'ils faisaient. Dans les marchés à terme, faits à découvert, il résultait de la nature de l'opération faite sans livraison préalable des titres et remise du prix, que les agents de change tenus au secret étaient garants de l'exécution. On soutenait même que l'article 86 avait un sens tout spécial, que son unique but était de défendre aux agents de change de donner leur aval sur des lettres de change (2). L'article 422, G. pén., confirmait, disait-on, en quelque sorte celte interprétation donnée aux dispositions du Code de commerce, par cela même qu'il n'assimilait au jeu la vente d'effets publics qu'autant qu'il était prouvé que les titres ne devaient pas être à la disposition du vendeur même au temps de la livraison.

Les juges avaient donc, selon cette opinion, à rechercher dans chaque espèce quelle avait été l'intention des parties. Pour arriver à la découvrir, ils devaient examiner toutes les circonstances. Ils

(J) L'article 13 de l'arrêté du 27 prairial an X contenait la disposition suivante : « Chaque agent de change devant avoir reçu de ses clients les « effets qu'il vend, ou les sommes nécessaires pour payer ceux qu'il achète « est responsable du paiement de ce qu'il aura vendu et acheté .. »

(2) On avait voulu le déduire du rapprochement de l'article 86, C. corn.,., avec l'article 10, 2« al. de l'arrêté du 27 prairial an X, selon lequel « il n'est pas dérogé à la faculté qu'ont les agents de change de donner leur avafcpour les effets de commerce ». L'article 86 aurait seulement abrogé cettedisposition. Il faut avouer que, s'il en était ainsi, l'article 86 manquait desclarté.

s'attachaient particulièrement à l'importance de l'opération comparée à la fortune des parties. On ne devail pas admettre, quand la disproportion était trop grande, que le marché étail sérieux : il y avait alors un obstacle presque matériel à son exécution, impliquant que l'intention n'était point d'y parvenir (I .

C. Dans une troisième doctrine, on prétendait : 1" que les marchés à ternir n'étaient pas prohibés ; 2° qu'ils ne constituaient jamais des jeux, ou paris pour l'exécution desquels l'action en justice devait, être refusée 2. En faveur de ^cette opinion, on invoquait d'abord tous les arguments du système précédent peur prouver que les marchés à ternit' n'étaient pas prohibés légalement. Puis, pour écarter l'application à ces marchés, considérés comme des jeux, de l'article 1965, G. eiv.. on disait que ce ne sont pas des jeux, mais toujours des opérations sérieuses susceptibles d'être exécutées par la livraison des litres et le paiement du prix. Le marché à terme est une vente en vertu de laquelle l'acheteura le droit, sans distinction, de se l'aire livrer des titres ou de s'en procurer une égale quantité de la même sorte aux risques du vendeur. Celle obligation de fournir les litres est écrite dans les bordereaux qu'après la conclusion d'un marché à terme les agents de change échangent entre eux (3). Bien plus, grâce à la faculté d'escompte (i), la livraison des litres peul être exigée par l'acheteur avant l'arrivée du terme. Sans doute, souvent les marchés à terme n'amènent aucune livraison des litres; mais cela provient de faits postérieurs à l'opération (l'acheteur ne

(1) On peut faire observer que le Gode de commerce semble bien admettre que des opérations qualifiées par les parties de marchés peuvent avoir un caractère fictif. L'article 585 2° décide que tout commerçant failli sera déclaré banqueroutier simple, s'il a consommé de fortes sommes à des opérations fictives de bourse ou sur marchandises. Ces expressions visent des marchés qui ne doivent pas conduire à une livraison el au paiement d'un prix.

|2) .!. Leveillé, Le régime de la Bourse, légalité des opérations à terme, responsabilité solidaire des agents de change, dans la Revue pratique de Droit français, 1868, p. 113 el suiv.; Guillard, op. cit., p. 149 el suiv.; Badon-Pascal, Des marchés à terme, spécialement p. s e1 suiv.

(3) Article 105, ancien Règlement des agents de change de Paris.

(4) La faculté d'escompte (n° 159) étail consacrée, mêmeavanl le décret du 7 octobre 1890, par le Règlement des agents de change de Paris.

réclame pas la livraison, ou le vendeur ne la fait pas), et c'esl au monienl de la conclusion d*un contrat, non à une date postérieure, qu'on doit se placer pour en déterminer la nature.

Les partisans de cette opinion faisaient aussi ingénieusement remarquer que le ministère public ne poursuivait jamais pour faire appliquer les articles 421 et 422, G. pén.,de telle sorte que, comme l'exception de jeu était admise par les tribunaux, il semblait, ce qui était bien singulier, qu'il y eût des jeux et que, pourtant, il n'y evà pas de joueurs.

977. Après de grandes variations, la jurisprudence s'était définitivement fixée en faveur de la seconde opinion reposant sur la distinction entre les marchés à terme sérieux et les marchés à terme dissimulant des jeux ou paris sur les différences des cours (t).

(1) Voici un tableau succinct des variations de la jurisprudence en cette matière :

a- De 1805 à 1822,, la validité des marchés à terme était reconnue : Paris 13 fructidor an XII ; Paris,-29 mai 1810; Cass. 22 juin 1814: Paris, 23 mai 1822. V. le texte de ces arrêts dans Badon-Pascal, Des marchés à terme, p. 84 à 90.

b. De 1823 à 1831, le système de la nullité des marchés à terme faits à découvert triomphe : Paris 18 février 1823: Paris, 10 avr. 1823: Ch. <iv. rej. 11 août 1824 (Perdonnet c. Forbin-Janson). V. Badon-Pascal, op. cit.. p. 90 à 101.

c. De 1832 à 1848, la jurisprudence consacre, en général, une distinction entre le vendeur et l'acheteur. Elle admet bien la nullité du marché au profil du vendeur quand il vend à découvert ; elle n'exige pas, au contraire, le dépôt préalable du prix par l'acheteur : Paris, 1832, S. 1832, S. 293; Pans, 9 juin 1836, S. 1837. 2. 85; Paris 17 février 1842. Les deux premiers de ces arrêts déclarent que la loi ne prohibe pas les marchés à ternie sans dépôt préalable du prix par l'acheteur, le troisième distingne nettement entre le vendeur et l'acheteur. V. Badon-Pascal, op. cit., p. 101 a 107.

d. A partir de 1849, une jurisprudence, qui se généralise et que consacre la Cour de cassation depuis 1851, n'admet pas la nullité des marchés a terme, mais refuse, en vertu de l'article 1965, C. civ., toute action en justice pour ceux de ces marchés qui, selon l'intention des parties, doivent aboutir seulement à un paiement de différences sans livraison de titres. Pour déterminer cette intention, les arrêts s'attachent surtout à l'importance des marchés comparée à la fortune des parties: Paris, 25 avril 1849, Paris 11 mars 1851 ; Toulouse, 29 août 1857: Ch. crim. rej. 9 mai 1S57: Ch. crim. rej. 19 janvier 1860 (Affaire dite des coulissiers), S. 1860. 1. 481;

Les conséquences pratiques, tirées de l'adoption de ce système par les décisions judiciaires, étaient nombreuses et méritent d'être indiquées.

9771. Toute action en justice, formée pour l'exécution d'un marché à terme, devait être repoussée par application de l'article 1905, G. civ., quand il était reconnu que l'opération n'était qu'un jeu o.u pari sur les différences des cours. A raison d'une opération de ce genre, un agent de change ne pouvait pas agir contre son confrère; le client, créancier de son agent de change, ne pouvait pas agir contre lui (1) et, à l'inverse, l'agent de change, créancier de son client, le pouvait pas l'actionner (2). L'application de ces solutions faite sans distinction, eût été souvent rigoureuse à l'égard des agents de change. Toutes les opérations de bourse ont, au moins, l'apparence d'achats et de ventes : les agents de change qui y interviennent, peuvent ignorer que ce sont des opérations fictives. Aussi ne leur refusait-on toute action contre leurs clients qu'autant que la mauvaise foi des agents de change était prouvée (3).

Pand. fr. chr. ; Lyon. 30 juillet 1869 : Paris, 11 lévrier 1870 ; Paris, 13 mai

1873, S. 1873.2. 102: Paris, 8 mai 1876. La question de savoir si un marché à terme étail ou non un marché

Sri eux était considérée comme une question de fait que les juges du fond

tranchaient souverainement : Req. 2 juillet 1870; Req., 15 juin 1874,

(1-2) Voir la note 1, p. 852.

(3) Dans les rapports entre les agents de change, c'est l'article 1965 qu'on

appliquai! directement en admettant l'exception de jeu : Lyon, 30 juillet

I&69, I). 1870. 2. 11. Mais, dans les rapports entre l'agent de change et

son client, il s'agissait moins de l'exécution même du marché que de fcmptes à rendre à raison de l'exécution d'un mandat. Toutefois, l'artile 1965 devait encore être appliqué. Le mandat de participer à un jeu

ne saurait être considéré comme valable ; autrement, le but delà loi serai!

(banque. La prohibition île la lui puni-rail toujours être éludée si le m an- Hit aire du perdant pouvail se faire rembourser par son mandant ce « j u'il | payé au nom de ce dernier ;'i la partie gagnante. V., pour le refus de ouïe action à l'agent de change contre son clienl : Bordeaux, 15 juin 1857, ïi 1837. 2. 733 ; Gass. 27 janvier 1852, S. 1854. 1. 140; Req. 12 juillet 1870 ; loris, 24 novembre 1877, Le Droit du 2 décembre 1877 : Aix, 16 juin 1879, > Droit du 12 décembre 1879. (Ces arrêts, et tout spécialement les deux lerniiT,-, exigent la mauvaise foi de l'agent de change puni- que l'excepion de jeu soit opposable).

9772. L'exception de jeu était suppléée d'office par certaines juridictions, alors que d'autres, n'y voyant pas un moyen d'ordre public, exigeaient qu'elle fui opposée par le défendeur. Cette dernière! solution était seule exacte, sauf dans le cas où il s'agissait de jeux ou paris de bourse portant sur des effets publics : ces jeux ou paris constituaient des délits correctionnels réprimés par les articles ï2\ et 422, G. pén. (1). Mais, quand les opérations portaient sur des effets non publics, elles n'avaient rien d'illicite: la loi ne les probibait pas. Seulement, dans un but de moralité, le législateur les considérait comme n'engendrant qu'une obligation naturelle. Aussi, dans ce cas, l'exception n'intéressant point l'ordre public ne devait pas être suppléée d'office.

977'. La loi refusant toute action pour l'exécution d'un jeu de bourse, il est certain que la dette du perdant ne pouvait être valablement garantie ni par un cautionnement, ni parmi gage. Mais si, en fait, le perdant payait volontairement sa dette, la répétition lui était refusée (art. 1967, G- civ.).

Il résulte de là qu'il était très important de déterminer quand il y avait paiement dans le sens de l'article 1967, G. civ. Il est évident que. sous ce nom, on doit comprendre même la dation en paiement. Mais la souscription d'un billet à ordre au profit du gagnant ne constitue pas un paiement. En conséquence, le souscripteur du

(1) La solution donnée à la question dépend de l'opinion qu'on adopté >ur les motifs qui expliquent le refus de toute action en justice contre le perdant. Les auteurs qui estiment que le législateur a considéré l'obligation dérivant du jeu comme ayant une cause illicite ou immorale, doivent logiquement admettre que l'exception de jeu peut être suppléai d'office. Consulter, sur la question, P. l'ont, Petits contrats, I, nos 603 et 630.

La jurisprudence admettait, en général, que l'exception pouvait être suppléée par les juges sans aucune distinction : Amiens, Ujanvier 1859, S. 1859. 2. 332; Pans, 13 mai 1873, S. 1873. 2. 102; Paris, 0 février 1884 (La Loi, du 27 février).

D'autres conséquences avaient été tirés du caractère d'ordre public de l'exception de jeu. On en avait conclu qu'elle pouvait être opposée en appel, quand même le défendeur aurait reconnu sa dette en premier! instance (Lyon, 5 juillet 1878, Le Droit du 28 octobre 1878), et qu'elle était opposable devant la Cour de cassation, quand même elle n'aurait point été opposée en appel (Ch. civ. cass. 15 nov. 1865, S. 1865. 1. 7'').

billet pouvait toujours opposer l'exception de jeu au bénéficiaire. Seulement, en vertu des principes généraux qui régissent lès effets de l'endossement, cette exception n'étarl pas opposable à un tiers de bonne foi d'un billet à ordre. Y. o° 130 bis et note 2 de la page 115; Par cela même que, pour être valable, le paiement d'une dette de jeu doit être volontaire, elle ne saurait faire l'objet d'une compensation légale ou judiciaire (I).

A ces solutions se rattaclie une difficulté relative aux couvertures fournies aux agents de change, V. n°990.

978. Les variations de la jurisprudence et les inconvénients pratiques et moraux du système auquel elle s'était arrêtée, avaient été souvent signalés et avaient attiré l'attention des pouvoirs publics (2).

Les marchés à terme ont une grande utilité. La jurisprudence pouvait nuire au développemenl des marchés à terme sérieux et elle favorisait trop souvent la mauvaise foi.

Sans les marchés à terme qui alimentent la spéculation, les emprunts de l'État ne se couvriraient pas avec une aussi grande facilité. Sans eux, l'État ne serait pas parvenu à se procurer les sommes énormes nécessaires à l'exécution des grands travaux publics, au paiement des dépenses des guerres heureuses ou à l'acquittement de la rançon nécessaire pour l'évacuation du territoire après les désastres des guerres du premier et du second Empire. Bien des individus ne se décident à souscrire à des emprunts que parce qu'ils espèrent réaliser des bénéfices en revendant à terme. Sans ces marchés, les entreprises industrielles si nécessaires au développement du progrès n'auraient pas pu attirera elles les énormes capitaux qui ont été nécessaires pour leur création; la bourse n'aurait pas la vie et l'importance qu'elle a acquises de nos jours : le nombre des litres sur lesquels portent les marchés au comptant. est notablement inférieur à celui des titres qui forment l'objet des marchés à terme.

Au point de vue moral, on s'esl souvenl avec raison attaqué aux

(1) V. sur t'entrée d'une dette de jeu dans un compte -courant, n" 824.

(2) V. noir I de la page 857.

spéculations auxquelles donnenl lieu les marchés à terme. Elles oui l'inconvénient incontestable de permettre à un grand nombre de personnes de s'enrichir sans travailler. Mais cela ne doit pas suffire pour taire condamner ces marchés. 11 y a bien d'autres opérations, en dehors des bourses, qui ont le même résultat et que personne ne songe à prohiber. 11 faut aussi reconnaître que ce sont les marchés à terme qui donnent naissance aux manoeuvres diverses désignées sous le nom d'agiotage. Mais les moyens de répression remis aux tribunaux peuvent au moins restreindre ce dernier inconvénient: il n'en sera, toutefois, vraiment ainsi que lorsque l'article 419, G. pén., aura été étendu aux effets non-publics. Y. n° G88. En appliquant l'article 1965, G. civ., on était placé en présence de la question suivante : à quel critérium doit-on s'attacher pour distinguer le marché à terme du jeu ? Gette question est d'autant plus difficile à résoudre qu'un marché à terme sérieux peut n'aboutir à aucune livraison de titres, puisque l'acheteur peut laisser revendre à ses risques ou que le vendeur peut laisser acheter à ses risques et n'arriver qu'au paiement de différences. Dans la rigueur des principes, il aurait fallu dire que le jeu ou le pari n'existait qu'autant que les parties étaient convenues dès le principe, c'est-à-dire lors de la conclusion du marché, de n'arriver jamais à une livraison,, mais de payer des différences. Alors seulement l'opération n'a du marché à terme que le nom. Mais une convention expresse de cette nature est bien rare et, d'ailleurs, comme on ne la constate pas par écrit, les juges en étaient réduits à rechercher dans les circonstances de l'espèce la nature réelle de l'opération. Il était impossible qu'ils ne commissent pas les plus graves erreurs et que souvent ils n'admissent pas l'exception de jeu à l'occasion d'une opération qui ne constituait pas réellement un pari. Des personnes peu délicates seprévalaient de l'exception de jeu pour échapper à des obligations onéreuses et obtenaient parfois gain de cause alors qu'en réalité, elles avaient fait de véritables marchés à terme. Ainsi, un obstacle existait au développement des marchés à terme sérieux; jamais, un contractant n'était assuré que l'exception de jeu ne lui serait pas opposée, et que, par une erreur des tribunaux, elle ne serait pasadmise.

979. Dos tentatives répétées avaient élé faites pour arriver à une réforme de notre législation sur les marchés à terme (1). En 1882 (2), sous la pression de l'opinion publique scandalisée par les nombreux procès dans lesquels l'exception de jeu avail élé opposée, le gouvernement chargea une commission extra-parlementaire de préparer un projel de loi sur les marchés à lerme (3). Le projet sorti des délibérations de cette commission est devenu la loi du 28 mars 1885 (4).

980. La loi du 28 mars 1885 consacre drux règles importantes : 1° elle reconnaît expressément la légalité des marches à terme : 2° elle déclare que, sauf dans un cas fort rare, l'exception de jeu n'est pas admissible à l'occasion d'opérations ainsi qualifiées. Grâce à ces deux règles, toute incertitude sur le sort des marchés à lerme a disparu (5).

(1) Lus marchés à ternir ont donné lieu- à des discussions intéressantes dans les séances de la Chambre des députés des 27 janvier 1826 et 31 janvier 1833 (V. ces discussions dans le livre de M. Henri Mettetal intitulé : Les jeu.r de bourse et la législation).

Le Sénat du second Empire a été saisi en 1864 d'une pétition de M. nobœuf ayant pourbut de faire reconnaître la validité des marchés à terme et de leur faire déclarer inapplicable l'article 1965, C. civ. Après des diseussions qui remplirent les séances des 24, 27 février et 5 mars 1864, le Sénat rejeta la proposition de la commission demandant le renvoi de la pétition aux ministres compétents.

En 1843 et en 1856, des commissions extra-parlementaires lurent eons- .lituées pour s'occuper de la question. Leurs travaux n'ont conduit à aucun résultat.

(2) A la suite de la faillite de la Société l'Union générale. V. Une page d'histoire financière. La vérité sur l'Union générale, par un Magistral (1905).

(3) V. le rapport fait au nom de cette commission par Cli. Lyon-Caen, Revue critique de législ. et de jurispr., 1882, p. 454 a 490. Ce rapport a servi d'exposé de motifs au projet devenu la loi du 28 mars 188S.

(4)11 a été question déjà de la lui du 28 mai- 18S5 dans le tome lit de ce Traité, à propos de la vente commerciale) parce que cette loi s'applique, en ce qui concerne l'exclusion de l'exception de jeu, aux marché-; à terme de marchandises appelés souvenl marchés à livrer. V. Traité de Droit commercial, III, n01 192 et suiv. On peut, par suite, citer indifféremment les arrêts rendus au sujel de l'application de la lui de 1885 à d<< marchés à terme, soit de valeurs mobilières, soif de marchandises,

(5) Cependant, quelque doute existe sur la fortée exacte de la loi du 28 mais 1885 quant, à l'exclusion de l'exception de jeu. V. n" 981.

981 . 1° En consacrant la Légalité des marchés à terme, la loi du 28 mars 4885 (art. f , 1er alin.) ne fait que confirmer la jurisprudence antérieure (n08 976 et 977) : mais elle présente l'avantage de garantir pour l'avenir contre un revirement de jurisprudence qui apparaissait comme possible, surtout quand on songeait aux changements qui s'étaient produits dans les décisions des tribunaux sur la question. V note 1 de la page 8^2.

En même temps, la loi nouvelle (art. 2 à 4) abroge ou modifie 1rs dispositions légales dont on avait cru pouvoir déduire la prohibition et la nullité des marchés à terme. Les dispositions abrogées sont :

a. Poier l'ancien Droit, les arrêts du Conseil des 24 septembre 1724: 7 août, 2 octobre et 21 octobre 1785; 22 septembre 1786.— Malgré le texte absolu de l'article 3 de la loi du 28 mars 1885, il n'est pas douteux que ces arrêts du Conseil ne sont pas abrogés dans leur entier, mais dans celles de leurs dispositions qui impliquaient la défense des marchés à terme. V. n° 975. Aussi appliquet-on encore sans difficulté lés dispositions de l'arrêt du Conseil de 4724 qui déclarent nulles les opérations faites par l'entremise de coulissiers. V. nos 906 et 915.

b. Pour le Droit intermédiaire, l'article 15, chapitre 1er et l'article 4, chapitre II, de la loi du 28 vendémiaire an IV (1).

c. Pour le Droit actuel, les articles 85, al. 3 (2), et 86 (3), C. coin., puis les articles 421 et 422. C. pén. (4).

(1) L. 2 vendémiaire an IV. — Chapitre I, article 13. Il est défendu à toute personne de vendre, d'acheter, ni de prêter son ministère pour aucune vente ou achat de matières ou espèces métallicpjes, à terme ou à prime : aucune vente de ces matières ne pourra avoir lieu qu'au comptant de telle sorte que les objets vendus devront être livrés et payés dans les vingt-quatre heures qui suivront la vente.

Chipi're II, article 4. Attendu que les marchés à terme ou à prime ont déjà dé interdits par de précédentes lois, tous ceux contractés antéricurenn'iit au présent décret sont annulés, etc.

(2-3) Code de commerce. — Article 85, alin. 3. Il (un agent de change) ne peut recevoir ni payer pour le compte de ses commettants. — Article 86. Il ne peut se rendre parant de l'exécution des marchés dans lesquels il ^'entremet .

(4) Code pénal. — Article 421. Les paris qui auront été faits sur la.

Los motifs de l'abrogation des articles 80, al. 3 et 86, G. com., ont été indiqués plus haut (n0s 929 et 932).

Les articles 421 et 422, G. pén., punissaient de peines correctionnelles les paris sur la hausse ou la baisse des effets publics et considéraient, en certains cas, comme des paris de ce genre, les marchés à terme à l'égard des vendeurs à découvert, Ions, comme on le sait, spéculateurs à la baisse. Ces dispositions étaient de nature exceptionnelle: cai'. d'ordinaire, le jeu n'esl pas puni comme délit : la loi

se borne à refuser toute action p ' le paiement d'une dette de jeu

(art. 1965,C. civ.). Ces dispositions se rattachaient à une idée ancienne d'après laquelle les spéculateurs à la baisse sur les fonds publics étaient considérés comme des ennemis de l'Etat. Les articles 421 et 422, C. pénal, n'étaient presque jamais appliqués (l)s; mais leur existence dans la législation jetait une grande défaveur sur les marchés à terme portant sur des effets publics. Les juges étaient disposés aisément à admettre l'exception de jeu à l'occasion d'opéraions constituant des délits ou ressemblant beaucoup à des opérations Illicites.

Enfin, la loi de!88o modifie, sans l'abroger, l'article 13 de l'arrêté du 27 prairial an X. Cet article était ainsi conçu : « Chaque agent « de change, devant avoir reçu de ses clients les effets qu'il vend on t les sommes nécessaires pour payer ceux qu'il achète, est respon- « sable de la livraison et du paiement de ce qu'il aura vendu et • acheté : son cautionnement sera affecté à cette garantie, etc. (2) ». De cet article, la loi de 1885 (art. 4) ne laisse subsister que la partie concernant la responsabilité des agents de change. La portion de l'article relative à l'obligation de recevoir par avance les titres ou le prix est supprimée comme incompatible avec les marchés à terme •qui se font presque toujours à découvert. Il y a aussi suppression

hausse ou la baisse «les effets publics;, seronl punis des peines portées par l'article 4!9. — Article 423. Seni réputée pari de ce genre tente convention de vendre onde livrer des effets publics, qui ne seront pas prouvés par le vendeur avoir existé i\ sa disposition an Pemps de ta convention, ou avoir dû s'y trouver au temps de la livraison.

(1) V., cependant, Cass. 9 niai 1857, D. 1857. 1. 146.

(2) Les parties de l'article non imprimées en italiques sont seules maintenues en vigueur.

de la su i if de l'article autorisant la saisie du cautionnement pour non consommation des opérations d'une bourse à l'autre. Celte disposition n'avait jamais été appliquée el touchait une question à résoudre par les règlements particuliers des compagnies d'agents de change.

982. 2° La loi du 28 mars 188o ne s'est pas bornée à déclarer les uiiircliés à termes légaux et à abroger les dispositions qui en avaient t'ait mettre la légalité en doute : elle a voulu aussi exclure l'exception de jeu en celte matière. L'article 1er est ainsi conçu : Tous marchés à terme sur effets publics et auù'es, tous marchés à livrer sur denrées et marchandises (1) sont reconnus lètjaux. — Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui en résultent, se prévaloir de l'article 1965 du Code civil, lors même qu'ils se résoudraient par le paiement de simples différences,

La portée du dernier alinéa de l'article 1er de la loi de 1885 qui concerne l'exception de jeu, n'est pas d'une parfaite clarté. Prisa la lettre, il parait signifier que l'exception de jeu est exclue seulement quand, en l'ait, le marché se résoudrait par le paiement de différences, sans toucher au cas où les parties ont voulu dès l'origine ne pas arrivera une livraison de titres (2). Mais, entendue ainsi, cette disposition laisserait au juge le pouvoir de rechercher qu'elle a été l'intention originaire des intéressés et lui permettrait encore d'admettre l'exception de jeu s'il reconnaissait que l'opération a été improprement qualifiée par les parties et que, sous le nom de marché à terme, elles ont caché un pari sur la différence des cours. Cette interprétation, rigoureusement conforme au texte, ne peut être admise.

(1) La nullité des marchés àlivrer en général n'a jamais été contester : mais on à parfois mis en doute spécialement celle des marchés à prime même sur marchandises. Y. n° 985 et ce Traité de Droit commercial, III, n« 172.

(2) La rédaction adoptée par la Chambre des députés était meilleure ; elle ne laissait place à aucun doute. Elle était ainsi conçue : « Nul ne peut. « pour se soustraire aux obligations qui en résultent, se prévaloir de l'ar- « ticle 1965 du Code civil, lors même qu'ils DEVRAIENT SE RÉSOUDRE « par le paiement de simples différences ». Cette rédaction a été changée par le Sénat pour un motif indiqué à la note 2 de la p. 861 . — V., sur les motifs de préférence pour la rédaction de la Chambre des députés, un article de Ch. Lvon-Caen, dans La Loi, n° du 4 mars 1885.

Elle est contraire au but poursuivi parla loi du 28 mars 1885 : on a voulu exclure l'exception de jeu ; la loi a été surtout faite pour cela. Elle est aussi en contradiction avec les déclarations les plus formelles faites dans les travaux préparatoires de la loi. Il résulte île ces déclarations que le législateur a entendu consacrer une présomption légale d'après laquelle toute opération se produisant sons la forme d'un marché à terme est sérieuse et, par suite, exclusive de l'exception de jeu. Selon les principes généraux du droit, cette présomption devrait pouvoir être détruite par la preuve contraire : car cette preuve n'est exclue que contre les présomptions légales sur le fondement desquelles l'action en justice est refusée ou bien un acte est annulé (art. 13o2, G. civ.) (I) : la présomption donl il s'agit n'appartient à aucune de ces deux classes. Mais les rapports présentés aux Chambres déclarent de la façon la plus nette que la présomption établie sera absolue, qu'elle ne pourra être combattue que par la preuve écrite d'une convention d'après laquelle, lors de la conclusion même du marché, il n'y aura jamais livraison de titres, mais bien paiement de différences (2). Ce cas n'est guère pratique.

(1) Il a été (lit par erreur dans les rapport? faits aux cbamhres que toute Présomption légale est exclusive de la preuve contraire.

(2) C'est pour réserver l'exception de jeu dans ce cas très rare que !e Sénat a modifié le texte adopté par la Chambre des députés. On lit sur ce point dans le rapport de M, Naquet : « S'il s'agit d'un marché contracté « selon les règles, le marché est valable; il est couvert par une présomp- « tion qui empêche les tribunaux de rechercher les intentions premières « des parties. Mais, s'il s'agit d'une convention écrite portant que la livrai- « son des titres ou des marchandises ne pourra être ni exigée ni imposée, « les tribunaux apprécieront, comme aujourd'hui, s'il y a une convention « sérieuse que ta société couvrira de sa protection, ou un simple jeu donl « elle n'ait pas à connaître ». Dans l'exposé des motifs du projet qui dut être à nouveau transmis à la Chambre des députés, on lit : « La raison de « ce changement est donnée par le rapporteur du projet au Sénat. Il a « paru que la rédaction première de l'article lrr était un peu large, el perce mettait de valider non seulement de véritables marchés à terme, mais « aussi des conventions moins utiles, peu usitées jusqu'à présent, par « lesquelles les parties prendraient, au moment de la transaction, l'engage- « ment écril de ne pas exigei les livraisons el de résoudre le marché en « une simple différence ». V. Consultation de MM. du Ituil, Lyon-Caen et Sabatier, du 8 mai 189(i, donnée au Syndical général des grains, graines, farines, huiles, sucres el alcools de la Bourse de commerce de Paris.

Aussi peut-on dire que la loi du 28 mars 1885 a, eu fait, établi une présomption légale absolue, eu vertu de laquelle toute opération qualifiée de marché à terme ne peut être considérée comme réunissant les conditions constitutives du jeu (1).

Cependant, celte doctrine relative au sens de la loi de 1885 n'apas été adoptée par tous les auteurs et par toutes les juridictions. On a soutenu que les tribunaux peuvent toujours, même sous l'empire de celle loi, admettre l'exception de jeu en constatant que l'opération qui se produit sous la forme d*un marché à terme, n'est qu'un pari but les différences des cours (2). Seulement, la présomption étant aujourd'hui favorable aux marchés à terme, il faudrait des circonstances ne laissant aucun doute dans l'esprit des juges (3). Celte

(Il Paris (5= eh.), 6 juin 1885, D. 1885. 2. 124 ; S. 1886.2.2; J. Pal. 1886. 1. 79 : Trib. com. Lille, 14 mars 1887, La Loi, n° du 5 juin 1885; Dijon,

18 mars 1891, D. 1891. 1. 384; Panel, fr. 1893. 2. 27:; ; Gass. Eh. civ. 22 juin 189S, S. et ./. Pal. 1898. 1 . 313 : Panel, fr., 1898. 1. 425 ; Gass. req.

19 mars 1900, S. et J. Pal. 1900. 1. 520 ; D. 1902. 2. 437; Pand. fr. 1900. 1. 178: Cass., 19 août 1904, D. 1904. 1. 528 ; Pand. fr., 1906. 1. 43 ; Paris,. 11 novembre 1905, D. 1905. 2.- 17. Les arrêts de la Cour de cassation ne réservent même pas le cas où il y aurait une convention écrite de ne point arriver à une livraison. V. la consultalion indiquée à la note 2 de la page précédente.

Il a été décidé que certaines opérations faites par les coulissiers consistant à jouer la tendance où la nuance n'ont rien du marché à terme et sont de simples jeux donnant lieu à l'exception de l'article 1965, C. civ. : Trib. com. Seine, 18 février 1897, Le Droit, n° du 10 mai 1897.

(2) Trib. civ. de la Seine (3e ch.), 29 décembre 1885, Le Droit, n° du 31 janvier 1888. On lit dans ce jugement le considérant qui suit : « Attendu € que la loi du 28 mars 1885 n'a pas abrogé l'article 1965 du Code civil; — « Que, tout en validant, en régularisant l'existence des marchés à terme, « elle ne les met pas à l'abri de toute cause qui les vicie dans leur essence, « que, là où le jeu est démontré, là où des paris sont engagés sur la hausset ou la baisse des valeurs, les transactions restent, après comme avant la « loi de 1885, dépourvues de toute action en justice ; — Attendu que, dans « l'espèce, l'intention de Colas, sa volonté déjouer sont démontrées jus- « qu'à l'évidence, que l'agent de change n'a pas pu les ignorer, qu'il a prêté « son concours en pleine connaissance de cause, que l'exception de jeu est « donc régulièrement invoquée ». V. surtout Paris (3e ch.), 30 juin 1894, S. et /.Pal. 1895. 2.262; D. 1895. 2. 52; Angers, 2 juillet 1895, S.etJ.PaL 1895, 2. 257; Paris, 19 décembre 1895, S. et /. Pal. 1897. 2. 69; Bordeaux, 14 février 1898, Le Droit, n° du 21 août 1898.

(3) Buchère, op. cit., nos 484 et 485; Sarrut, note dans le Recueil de Dallos, 1885. 2. 121. .

opinion est inadmissible ; avec elle, la lui du 28 mars 188"» n'aurait pas réellement innové ; les contestations seraient encore possibles sur le caractère sérieux, ou non, des marchés à terme, et cela contrairement à la volonté si certaine du législateur.

Entendue ainsi, celte loi déroge aux. principes généraux du droit, en retirant au juge le pouvoir de rechercher si les parties n'ont pas dissimulé un pari sous l'apparence d'une vente : ordinairement, le juge a le pouvoir de rechercher, sur la demande d'une partie, si la qualification donnée par des contractants au contrat correspond bien à la réalité des choses. Celte dérogation aux principes ordinaires s'explique par le but de moralité poursuivi par le législateur. Mais on ne saurait nier que les résultats n'ont pas répondu absolument aux espérances qu'on devait concevoir. Les parties ne peuvent plus sans doute, ni soutenir qu'un marché esl nul comme marché à terme, ni prétendre qu'il cache un jeu sur les différences des cours. Mais, quand un marché a été conclu sur des valeurs rentrant dans le monopole des agents de change par des intermédiaires irréguliers,. les parties oui un moyen de se soustraire à Y exécution de leurs obligations : elles peuvent invoquer la nullité (n0s 900 et suiv.). De nombreux marchés à terme ont été faits dans ces conditions irrégulières, au moins jusqu'en 1898 et, depuis la loi du 28 mars 1885, la nullité en a été invoquée très fréquemment. Elle a remplacé dans une large mesure l'exception de jeu pour les gens peu scrupuleux. 11 en a, du moins, été ainsi jusqu'à la réorganisation du marché financier par la loi du budget du 29 avril 1898. Depuis la mise en vigueur de cette loi, le monopole des agents de change étant mieux délimité et mieux garanti, les atteintes à ce monopole sont moins nombreuses. V. nn 932 bis.

Il résulte de tout ce qui vient d'être dit que l'exception de jeu n'est pas absolument exclue à l'occasion des marchés à terme. Dans les cas très rares où elle peut être opposée, il faut évidemment adopter toutes les solutions admises axant la loi du 28 mars 1885. V. nos 977 et suiv.

982 bis. Au reste, il est hors de doute que les tribunaux peuvent toujours reconnaître à des marchés à terme le caractère d'opérations de jeu, dès l'instant où il ne s'agit pas d'en déduire L'admission de

l'exception de jeu : car c'est seulement pour exclure celte exception qu'a été faite la loi du 28 mars 1885. Ainsi, les tribunaux ont nécessairement ce pouvoir quand il s'agit de poursuites en banqueroute simple contre un commerçant failli, fondées sur ce qu'il a consommé de fortes so»imes à des opérations fictives de //ourse ou sur marchandises. V. art. 584, 2°, G. com. De même, on conçoit qu'un tribunal se fonde sur le caractère fictif de nombreuses opérations de bourse faites par une personne pour lui nommer un conseil judiciaire (1).

983. La loi de 1885 a régi toutes les opérations faites après sa mise en vigueur. On a beaucoup discuté sur le point de savoir si elle devait être appliquée aussi aux opérations antérieures, de telle façon que l'exception de jeu devait être écartée quand elle était opposée à des actions excercées, à l'occasion de ces opérations. après la mise en vigueur de cette loi. On a soutenu la rétroactivité sous le prétexte que la loi du 28 mars 1885 est une loi d'ordre public (2). La doctrine de la non-rétroactivité a prévalu avec raison (3). La loi de 1885 peut (Mif fondée sur des motifs (Tordre public, mais ce n'est pas une loi d'ordre public comme le sont les lois relatives à la compétence et à la procédure. Elle fixe la nature juridique et les effets de certaines opérations. < >r, il est rationnel, pour déterminer la nature d'un acte, de s'attacher à la loi en vigueur au moment où il a été fait. Autrement, on arrive, en violant l'article 2. G. civ.. à porter atteinte aux droits acquis que les contractants tirent de leurs contrats.

984. Droit étranger (4). — On peut assurément, au point de vue législatif, discuter beaucoup sur le point de savoir si, pour éviter les abus des jeux ou paris sur les différences des cours, il est bon que le législateur intervienne et refuse toute action en justice pour leur

(l)Trili. civ. Seine, 5 août 1896. Le Droit, n° du 9 août 189(3.

(2) Paris (5e eh.), 6 juin 1885. D. 1885. 2. 124; S. 1886. 2. 5 ; J . Pal. 1886. 1. 7!).

(3) Dijon, 24 avril 1885 ; Paris (3e eh.). 25 avril 1885 ; Montpellier, 7 rrwti 1885, D. 1885. 2. 123 : S. 1886. 2. 5 : /. Pal. 1886. I. 79 ; Cass. 18 avril 1887, S. 1887. 1. 157; J. Pal. 1887. 1. 373: Pand. fr. 1887. 1. 109.

(4) Vercamer, Etude historique et critique sur les jeu. c de bourse et marchés à terme (1903) ; Vercamer, La question internationale des jeux de bourse en Eyypte (1904).

exécution (l |. Aussi ne faul-il pas s'étonner qu'en cette matière, il y ail de grandes diversités entre les législations. On doit seulement constater qu'aucune législation n'a été jusqu'à présent aussi loin que noire loi du 28 mars 1883 dans la voie de l'exclusion de l'exception de jeu. Voici à cet égard l'état des principales législations :

Suisse. — A Genève, une loi spéciale du 20 février 1860 avail décidé que l'article 1963, C. civ., ne peut être interprété comme applicable aux marchés faits à la bourse de Genève et enregistrés par les commissaires de la bourse. Mais le Code fédéral suisse des obligations de 1881 (en vigueur depuis le Ier janvier 1883) a abrogé cette disposition de la loi genevoise, en déclarant (art. 512 que les marchés à terme, présentant les caractères du jeu ou du pari, ne donnenl .lieu à aucune action en justice (2).

Au/riche. — D'après la loi du 1er avril 1875 (art. 12 el 13), dans les procès relatifs à des opérations faites dans le local public de la bourse à l'heure fixée pour la bourse sur les valeurs qui peuvent être négociées el cotées, l'exception de jeu n'est pas admissible. .Mais, pour toutes opérations faites ailleurs, le pouvoir d'appréciation des juges est. resté intact

Allemagne (3). — Ce qui concerne cette matière esl réglé actuellement pur l'article 764 du Gode civil allemand et parles articles 66 ■et 69 de la loi du 22 juin 1896 sur les bourses (Boersengesetz).

L'article 76i du Code civil pose une règle générale qui s'applique aux mareliés à terme autres que les marchés de bourse {Boersentermingeschaefle). 11 décide que. lorsqu'un marché à livrer « surmar-

(1) Nous croyons que la meilleure manière de détourner'du jeu esl de ne pas offrir au perdanl le moyen d'échapper au paiemenl de sa dette. Aussi i-t-on parfois proposé île supprimer complètemenl l'exception de jeu, même en dehors des marchés à terme âlivrer. V. A. Droz, De l'exception de jeu, dans le uIJ de La Loi du 21 avril 1882; A. de Courcy, L'exception légale du jeu, dans la Réforme sociale, 1882, p. 252 e1 suiv.

(2) dans, Quelques réflexions sur les opérations débourse sous le régime du nouveau Coi/e fédéral des obligations.

L'article 1560 du projet de Gode civil suisse reproduil les dispositions de l'article 512 du Code fédéral des obligations (projel présenté l • 3 mars 1905 par le Conseil fédéral à l'Assemb ée fédérale).

(3) Y. Savons, Les Bourses allemandes de valeurs el decommerce, p. 392 ■ '•I >uiv.

DROIT COMMERCIAL, 1 cilil. IV 55

fc'66 TRAITÉ DE DROIT COMMERCIAL.

<• cliiiinlist's ou survaleurs ii été fait avec l'intention que la différence « entre te pris convenu et le prix de bourse ou <te marche au temps « de la livraison fui payée parla ]>arlie perdante à la partie gagnaate, « le contrat doit être considère comme un jeu. Cette disposition o s'applique même lorsque rinicution d'une des parties était d'ob- « tenir le paiement d'une dilïéreiico el que celte inlenliou était » connue ou devait être connue de l'autre partie ».

La UmiUciiiantlc sur les bourses, du 22 juin 1896, contient des dispositions que n'a pas ahro^ees l'article 7<ii du Code civil (loi sur la mise eu vigueur (\n Code de commence allemand de IS'.iT, art. 14) (1).

Les personnes qui veulent faire des marches à terme dans les bourses, doivent être inscrites, en principe, sur un registre spécial (Hoersc/ii'ef/istcr). Les marcliés de bourse à terme conclus par des personnes non inscrites sur ce registre, sont nuls ainsi que les traranlies qui s'y ralladienl: la répétition de ce qui a été payé est, toutelois, exclue (art. C>0). Entre les personnes inscrites, les marcliés de bourse à terme sont valables el l'exception de jeu esl écartée (art. 69) (2).

Itake. — La loi du 13 septembre ISTti soumet à des fermes spéciales les opéralioiis de bourse, pour assurer la perception de l'impôt auquel elles sont soumises : elle décide qu'une action en justice est admise pour les marchés ainsi conclus, même quand ils n'ont pour objet que le paiement de différences. Mais la jurisprudence résiste à l'application absolue de cetle disposition. Des arrêts admettent l'exception de jeu, en se fondant notamment sur ce que les opérations ne sont pas sérieuses, parce qu'elles sont en trop grande disproportion avec les ressources dr<, pallies (o). Le Code italien de 1SS2 n'a pas statue sur la question.

Angleterre. — Il y a des lois consacrant l'exception de jeu (6 el8.

(1) Le questionnaire de l'enquête allemande a été traduit dans le Bulletin de statistique et de législation comparée, 1892, II, p. 528.

(2) Cette exclusion de l'exception de jeu semble résulter du texte de l'Article 69 de la loi sur les bourses, mais les jurisconsultes allemandrésistent à l'exclusion complète de cette exception.

(3) Vidari, Corso di Diritto commerciale, IV, p. lit et suiv.

Victoria, dhap. IÔ9, sect. 18; et aucun fcexte de loi »e défeod aux tribunaux d'admettre celte exceptien en matière 4e marchés à U rme. Mais les tribunaux anglais l'admettent très difficilement. Ils reoooiiaissriit actuellement que, quand il s'agil de marchés reconnus par les usages et les règlements du Siûck-Exckange (1), les courtiers [brokers) peuvenl toujours obliger leurs clients à les exécuter.

Belgique. — Le Code pénal de 1867 n'a pas reprodui! les articles 421 et 422 du Code pénal français. La jurisprudence admet l'exception de jeu, comme le taisait la jurisprudence française antérieure à la loi du 28 mars l88o (2).

(1) Melsheimer et Laurence, the Law and Cusîoms of the Stock Exchange.

(2) Bastille, Code de la Bourse, p. UTetsuiv. ; G. \ir\ly:m, Encyclopédie du Droit commercial belge, sous l'article 67, nos 79 et suiv., p. 153 et suiv. — En Belgique, la jurisprudence considère les dettes de jeu comme viciées par une cause illicite. Un arrêt delà Cour de cassation de Belgique en a conclu qu'un compromis n'est pas légalement po-sible pour ces dettes.

Les tentatives laites en Belgique en faveur d'une loi sur les marelles à terme n'ont pas abouti jusqu'à présent.

Le S [ : a voté, le 10 décembre 1896, après discussion dan- les

séance- des 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 et 15 décembre, une proposition de loi de M. Lejeune, ancien ministre de la justice, ainsi conçue :

Article premier. — Les marchés à terme sont reconnus par la loi > t doivent être exécutes comme tonte convention Ecite.

Article 2. — Les paris ou jeux de bourse sont frappes d'une nullité d'ordre public, comme contraires aux bonne- mœurs.

Article 3. — Est pari ou jeu die bourse toute convention dans laquelle l'intention commune des parties esl d'exclure la livraison el la réception des dearées, marchandises ou valeurs mobilières quelconques sur lesquelles elles ne traitent qu'en apparence, et de borner l'objet du contrat à une simple différence mu- la hausse ou la baisse des cours.

Article 4. — Le pari ou yen de bourse ne se présume pas et doit être prouvé par celui qui PaUègue. La preuve peut en être faite par tous les moyens de droit.

Arliel.- ri. — Sun! nul-, au même litre que les pa ris ou jeu x de bourse, bous gages, promesses, Hypothèques, cautionnements, couvertures, marges, toutes stipulations ou prestations <de commissions ou de salaires et, en général, tous actes, de quelque nature qu'il< puissent être, qui on! pour cause juridique, -oit le pari du jeu de bourse, soit la dette qui en esl uèe.

Cette nullité ne peut être opposée au lier- de bonne foi.

Article 6. — Sera puni d'un emprisonnement de S jours à 6 mois et d'une amende de 100 à 'i.u'io francs, ou d'une de eee peines seulement, celui qui

Espagne. — Le Gode de commerce do I S8"> (arl. 75, 2e aliû.)

décide que des actions peuvent être exercées à l'occasion de toutes les opérations faites dans les bourses.

République Argentine. — Le Gode de commerce de 1890 (ait. 80) refuse tout effet légal aux opérations appelées jeux de bourse (l).

985. Gonflits de lois (2). — À raison même de la diversité des lois, des conflits s'élèvent en cette matière. Il y a lieu de déterminera quelle loi il faut se référer quand les parties ont conclu une opération dans un pays où l'exception de jeu est admise, si celte exception est opposée à une action intentée devant un tribunal français ; en d'autres termes, la loi du 28 mars 1885 doit-elle être appliquée par nos tribunaux même aux marchés passés en pays étranger ? Il est conforme aux principes généraux de s'attacher à la loi du pays où un acte a été fait pour en déterminer la nature (3). La loi du 28 mars 1885 n'a fait que fixer, à l'aide d'une présomption, la nature des marchés à terme. Dès lors, elle doit rester sans application ;i des marchés à terme faits dans un pays où des principes différents de ceux consacrés par celte loi sont admis (4). Peu importe que la

aura sciemment et habituellement servi d'intermédiaire pour des paris ou jeu de bourse.

Les peines pourront être portées au double s'il y a eu habituellement abus des besoins, faiblesses ou passions ries joueurs.

(1) Le Code de 1890 a remplacé, dans la République Argentine, celui de 1S62. V. Traité de Droit commercial, L p. 65, n° 68.

(2) V., Diena, De la validité des jeux de bourse dans les rapports internationaux, dans le Journal du Droit international privé, 1S'J6, p. 05 et p. 284, 1899, p. 326; Wahl, Les jeux de bourse en Droit international privé ; même journal, 1898, p. 234 et suiv. Consulter, Cour d'appel de Rome, 13 juillet 1905 (note de M. Albert Wabl), S. et J. Pal. 1897. 4. 1.

(3) V. plus haut, n° 912, ce qui a été dit d'une question analogue relative. à la nullité des marchés faits par un intermédiaire irrégulier.

(4) La loi du 28 mars 1885 a été appliquée à des marchés à ternie faits en pays étranger sans que notre question fût soulevée. La seule difficulté était de savoir si l'article 1 du Code civil et le décret du 5 novembre 1870 s'appliquent quand il s'agit de déterminer à partir de quel moment une loi française est réputée connue et peut être, par suite, appliquée à des actes faits en pays étranger : Cass. 22 juin 1891, 1). 1891. 1. 353 ; S. 1891. 1. 289 ; /. Pal. 1891. 1. 721. Le tribunal civil de la Seine, dans un jugement du 19 février 1897 (Le Droit, n° du 12 mars 1897), à propos de

question soit soulevée devant un tribunal français ; la lex fort ne s'applique pas en semblable matière (1) (2).

986. En dehors des questions générales relatives à tousles marchés à terme, des questions spéciales ont été soulevées pour deux espèces de ces marchés, les marchés à prime et les reports. L'une de ces questions a été résolue par la loi du 28 mars 1883, l'autre n'a pas cessé d'exister.

987. Les marchés à prime ne devaient-ils pas être déclarés nuls, quelque opinion qu'on adoptât sur la validité des marchés à terme, fii général? On a soutenu l'affirmative, en prétendant que ces marchés sont contraires à l'article 1174, C.civ., qui déclare nulle toute obligation contractée sous une condition poleslative (3). Mais cette opinion reposait sur une fausse interprétation donnée à l'article invoqué, qui signifie que l'obligation ne doit pas dépendre de la seule volonté du débiteur i). Il n'en est pas ainsi dans les marchés à prime de l'obligation de l'acheteur (3). Il a sans doute la faculté de

marchés conclus en Angleterre, a décidé qu'il y avait lieu d'examiner avant tout si l'article 1965, C. civ., était applicable à raison de ce que celte disposition a un caractère d'ordre public la rendant applicable même aux actes faits hors du territoire français.

il) Avant la loi du 28 mars 1885, le tribunal de Genève avait eu à résoudre, à propos de marchés à terme faits en France, une question semblable. A cette époque, d'après la jurisprudence française, l'exception de jeu était admise à l'occasion des marchés à terme, tandis que la loi genevoise du 22 février 1860 écartait cette exception. V. n° 984. Le tribunal a appliqué cette loi, en s'appuyant, sur ce que les parties résidant dans le canton de Genève avaient dû s'attendre à être actionnées devant les tribunaux de ce canton et, par suite, à être régies par la loi genevoise. Du reste, ce jugement cherche à prouver que les tribunaux français, en admettant l'exception de jeu à propos des marchés à terme, interprétaient mal la loi.

(2) La jurisprudence italienne applique la loi du 13 septembre 1876 (n° 984) même aux marchés à terme conclus dans un pays étranger, quelle que soit la loi de ce pays : Cour de Cass. de Home, 10 février 1890, Journ.du Dr. intern. privé, 1891, p. 2!)2.

13) Uozcrian, o/). cil., i. nos 303 et suiv.

(4) Aubry él Rau, IV (îi« édit), S 302, p. 103 el suiv.; Colmet de Sanlerre, V, n" 94.

(3) Il est parlé au texte de l'acheteur, parce que les marchés avec prime pour l'acheteur sont seuls usité;- en France (n" 9621. Mais ce qui est dit de

se dédire, en ne levant pas les tilres. mais alors, il doit payer la prime I). An reste, la question ne penl pins se poser depuis la loi du 28 mars 1885. Dans l'article Ier de celte loi. on a employé, pour les déclarer légaux, les mots tous marchés, afin de comprendre tous les marchés faits dans les bourses et spécialement les marchés à prime (2) (3.).

93-8. Nature juridique des reports. — Aucune raison spéciale n'a jamais été alléguée contre la validité des reports (i). Seulement, la jurisprudence admettait, avant la loi du 28 mars 188o. que si.àl'occasion d'un report, il était reconnu cpf il ne devait y avoir ni livraison de titres ni paiement de prix, l'exception de jeu était opposable (5). Depuis la loi de 188o, cette exception est écartée pour les reports comme pour les autres marchés à terme. V. ii"VI82.

988 bis. Mais une controverse a toujours existé sur la nature juridique du report. Y a-t-il véritablement là deux ventes simultanées en sens contraire, l'une au comptant, l'autre à terme (6), ou n'y a-t-il pas, en réalité, un prêt sur gage dans lequel le reporteur jouerait le rôle de prêteur et le reporté celui d'emprunteur, les litres formant le gage, le prix du marché au comptant la somme prêtée, le prix du

l'acheteur pourrait être dit du vendeur à propos de maee&és avee prime pour ce dernier.

(1) Cas* 21 janvier 1878, S. 1878. 1 269 ; J. Pal. 1878. G72 ; D. 1878. 1. 261. — Guillard, op. cit., p. 257 et suiv.

(2i V., sur ee point, l'exposé des motifs du projet devenu la loi du. 28 mars 1885,

(3j V. Truite de Droit, commercial, III, n° 171, ce qui est dit au sujet des marchés à prime sur marchandises.

(i) Des auteurs qui, avant la loi de 1885, admettaient, en principe, la nullité des marchés à terme faits à découvert, reconnaissaient, pourtant, que le r.'pMit, en tant que marché à terme, devait être considéré comme licite. Bozérian, op. cit.. I, no 330.

(5) Paris, 11 mars L»5i, J. Pal. 1851. 2. 257: Cass. 18 juin 1872. S. 1S73. 1. 19 : /. Pal. 1873. 28. — P. Pont. Petits contrats, II, n" 632.

o>; C'est ainsi que nous avons présenté l'opération ea décrivant le report (n08 904 et suiv.). On ne saurait nier que le report apparaît sous la forme de deux ventes ; mais cela est-il conforme à la réalité ! V. la suite du n* 988 bis.

marché à terme La somme à rembourser, et la différence entre ces deux prix le moulant de l'intérêt ?

Il est incontestable que le reporta pour le reporteur, au point de vue de sa sécurité, les avantages d'un prêt sur gage. Mais il n'en résulte pas qu'il se confonde avec cette opération. Il y a bien dans le report réunion de deux ventes simultanées, l'une au comptant, l'autre à terme, non w\\ prêt sur gage (1 ),. Dans le prêt sur gage,.Le prêteur doit conserver la chose engagée pour la rendre à l'emprunteur qui eu esl demeuré propriétaire. En cas de report, le reporteur devient propriétaire des titres ; car, au terme fixé, il est obligé de livrer, non les titres mêmes qu'il a reçus du reporté, niais une égale quantité de litres de la même sorte : le reporteur a, ainsi, le droit de disposer de ces titres. On comprend, toutefois, qu'il pourrait y avoir, pour le reporté, un intérêt spécial à obtenir la restitution des titres mêmes livrés par lui au reporteur ; c'est ce qui peut se présenter quand il s'agit de titres auxquels sont attachés des primes ou des lots attribués par voie de tirage au sort. Dans des casde cette sorte, qui sonl très rares, il y aurait prêt sur gage.

Pour nier qu'il y ait deux ventes simultanées eu sens contraire, on a dit que, la vente étant translative de propriété par elle-même, le reporteur, en revendant ce qu'il vient d'acheter, cesserait d'être propriétaire au moment même où il le devient et que ce serait ainsi un singulier acheteur (2). Mais cette objection repose sur une erreur. Pour qu'à la suite d'une vente au comptant, l'acheteur devienne propriétaire, il faut que les choses vendues aient été individuellement ■déterminées. La vente à terme faite au reporté ne peut avoir le même effet ; car, d'ordinaire, cette vente a pour objet une certaine quantité de titres d'un(} certaine espèce, comme dans les autres marchés de

(1) Mollof, op. rit., n° 402 : Buchère, n° IW2 ; Waldmann, op. cit., n05 145 el suiv. V., dans le sens du prôt sur nantissement : P. Pont, Petits contrats, I, nn 625; Boistel, n° 620. M. Thallei a'a pas une doctrine absolue Il voit, selon les cas, dans le report un achat at une vente Liés ensemble ou un prêt, sur gage. V. Thaller, op. cit. (3° édit.), n0s 'J4i el 943. V., eiaprès, note 3 de la page 873.

Le Code de commerce italien (art. 73) reconnaît expressément que le report se compose d'un achat el d'une vente réunis.

(1) Bozérian, op. cit., I, n° 91.

bourse (n° 941) : ces litres ne sont déterminés qu'après l'arrivée du terme.

Du reste, la simultanéité des deux ventes faites en sens contraire entre les parties permet de dire que le report qui réunit ces deux ventes, est un contrat spécial (1),

La détermination de la nature juridique du report a une réelle importance pratique au point de vue des règles applicables à cette opération et des effets à lui attribuer.

a Avant la loi du 12 janvier 1886, si Ton admettait que le report était un prêt sur gage-dans lequel la différence entre les prix constituait l'intérêt, on devait considérer l'opération comme usuraire, dès que cette différence excédait le maximum de l'intérêt fixé par la loi. Au contraire, les parties avaient pleine liberté pour fixer les prix si l'on admettait qu'il y avait deux ventes. Les lois limitatives du taux de l'intérêt ne concernent pas la vente (2).

b. Si le report est un prêt sur gage, le reporteur non payé par le reporté ne peut vendre à un tiers les titres formant l'objet de l'opération sans obtenir l'autorisation du reporté ou sans avoir rempli les formalités de l'article 93, G. corn. Au contraire, s'il y a, en réalité, deux ventes simultanées, le reporteur, devenu propriétaire des litres, peut en disposer à son gré (3).

c. Le reporteur d'actions non libérées est tenu, comme tout autre actionnaire, de compléter les versements (4), s'il y a une vente à son profil. Aucune obligation de ce genre ne pèse sur lui, s'il est mi simple créancier gagiste.

d. Le reporteur, devenu actionnaire comme acheteur, peut parli-

(1) Cass. 1" mars 1897, S. et J. Pal. 1897. 1. 220; D. 1897.1. 411 ; Panel. fr. 1S97. 1. 377 ; Le Droit, n" du 19 mars 1897 (conclusions de M. Artli. Desjardins). V. Edgard Allix, Des reports dans les bourses de valeurs ( 1900; , p. 203 et suiv.

(21 Cpr. Trib. com. Seine, 9 mai 1890, La Loi, n' du fi juin 1890 ; Paris (!'•■ c!:.), 20 janvier 1892, Le Droit, nu du 30 janvier 1892.

(3) Avant les modifications apportées en 1803 aux règles relatives aux formes de la constitution du gage commercial (art. 91. C. coin.), la ques- 1 ion relative à la nature du report présentait aussi de l'intérêt au point de vue des formes à observer. Y. Cass. 5 février 1862, D. 1862. 1. 162.

(4) Paris (4° ch.), 14 mars 1891, Le Droit, \\° du 11 avril 1891.

ciper aux assemblées générales (1): Ce droit ne lui appartiendrait pas comme créancier gagiste (2). Cette solution esl une conséquence logique et nécessaire des principes : mais on ne saurait nier qu'elle a un caractère fâcheux. Avec elle, des assemblées générales peuvent être composées pour partie d'actionnaires de passage qui n'ont pas d'intérêt sérieux à la prospérité de la société. Ce mal trouve un remède facile dans les stipulations des statuts d'après lesquelles les seuls actionnaires ayant acquis leurs actions depuis un certain temps peuvent participer aux assemblées générales. Peut-èlre même la loi sur les sociétés devrait-elle contenir une disposition spéciale sur ce point.

e. Si le report est un prêt sur gage, le reporté conserve à ses risques les titres donnés en gage, comme tout débiteur conserve à ses risques l'objet engagé. S'il y a deux ventes, les risques sont supportés par le reporteur. 11 s'agit, bien entendu, du cas de perte des titres formant l'objet du report. Le reporteur n'a pas à supporter les conséquences des changements de cours, puisque le prix à lui payer par le reporté a été li\é. Mais le reporteur peut, en cas de baisse des cours, éprouver un préjudice si le reporté, ne prenant pas livraison, ne paie pas le prix et si, par suite, le reporteur est dans la nécessité, pour se procurer de l'argent, de vendre à un tiers les litres qu'il avait conservés ou achetés pour les livrer au reporté (3).

(1) Paris, 19 avril 187:., S. 1876. 2. 113; ./. Pal. 1870. 467 : I). 1875. 2. Kit.

(2) Traité de Droit commercial , II. n° 845.

(3) D'après la manière dont nous avons posù la question relative à la nfiture du report, on pourrait croire qu'on n'y a jamais vu qu'un prêt sur gage ou la réunion de deux ventes opérées en sens contraire. Ce ne sont là en réalité, que les deux principales manières de considérer le report. Des auteurs ou des arrêts y ont voulu voir, soit un contrat mohatra, soit une vente à réméré. V. pour le mohatra. l'.-J. Proudhon, Manuel du spéculateur à la Bourse : pour la vente à réméré, Bozérian, op. cit., H"- 91 et suiv., 32'.i et suiv. — (L'opinion de ce dernier auteur ne semble pas bien arrêtée : on peut conclure aussi de plusieurs passages de son livre que, pour lui, il y a dans le report une sorte de prêt sur gage). —

Il importe' d'apereevoir les conséquences de ces doctrines et d'en faire la

réfutation,

Si c'étail un mohatra, ce Sérail un prêt sur gage déguisé et il faudrait tirer de là les conséquences indiquées au texte; ces conséquei s ne s,-

988 ter. Il arrive parfois qu'il y a toute une série de reports successifs se rattachant, en fait, les uns au\ autres. Quand de ces différents reports les uns ont été faits par l'intermédiaire d'agents de change. les autres par des intermédiaires sans qualité, la nullité des reports irréguliers ne vicie pas les reports régulièrement taits. Car chaque opération de report constitue un tout complet : il n'y a pas indivisibilité, comme on a essayé à tort de le soutenir, entre les reports qui ont pour base une même opération originaire (1).

988 ijuater. Reports. Contie-portie. — A l'occasion des reports, des difficultés sont nées pour l'application à ces opérations des règles généralement admises relativement au rôle de contre-partie joué par des intermédiaires.

Il est. en général, reconnu qu'un intermédiaire libre ne doit pas, à peine de nullité de l'opération, se porter contre-partie de son client sans l'aviser (nu 9 1 i 1er). Quant à l'agent de change, l'interdiction qui lui est faite de faire des opérations de commerce pour son compte. met obstacle à ce qu'il se porte contre-partie de sou client, même en l'avertissant du rôle personnel qu'il joue (n" 930 b.) (2).

produiraient pas évidemment dans le cas où il y aurait là une vente à réméré, pourvu bien entendu qu'il ne fût pas reconnu que cette prétendue vente déguise un prêt sur gage. Nous ne croyons pas qu'on puisse qualifier le report de contrat de mohatra ou de vente à réméré. Dain te mohatra, tout était simulé : il n'y avait pas de tradition des marchandises ; le vendeur demeurait propriétaire et les risques restaient à sa charge, on ne recourait, en apparence, à une vente que pour cacher un prêt à intérêt. — Le report ne constitue pas non plus une vente à réméré II est de l'essence de cette vente qu'il y ait une simple faculté pour le vendeur de reprendre la chose vendue ; cette faculté n'existe pas dans le report ; le reporté n'a pas la liberté de reprendre ou non les titres vendus par lui, puisqu'il les rachète en même temps qu'il les vend. D'ailleurs, •dans la vente à réméré, la faculté laissée au vendeur porto sur la chose vendue elle-même, et dans le report, comme nous l'expliquons au texte, ce ne sont presque jamais les titres vendus qui seront remis au reporteur.

(1) Cassât» mars 1897. S. et J. Pal. 1897. 1. 220 ; D. 1897.1.411: Pané. fr. 1897. 1. 377: Gass. 6 mai 1902. D 1903. 1. 99.

(2) Les opérations faites par un agent de change en qualité de contrepartie sans aviser son client, sont nulles comme celles qui sont Sûtes dans les mêmes conditions par un intermédiaire libre. Au contraire,

•les opérations faites dans les mêmes conditions par un agent de change

Ces règles prohibitives s'appliquent eertainemeiïl aux marchés au comptant el aux marchés à terme fermes ou à primes. Boivent-elles être écartées pour lies reports, ée telle façon que, dans nu report, un intermédiaire libre ou même un agenl de change peut jouer avec ses fonds le rôle de repioarteur sans que I" ciiient eu soil, aiverti ?

Il a été éécidé :

1° Qu'un intermédiaire libre peut se consliliier lui-même rep«rteur, sans en avertir son elienl (I) ;

2° Que ii'agenl die change chargé <4e faire report pour un client

peut aussi jouer le rôle de reporteur en employant ses fonds personnels ou ceux de sa charge (2).

Ces deux solutions dislinelesse fomdenl sur des motifs semblables.

Le reporteur est l'auxiliaire du reporté. Aussi est-il indifférent à celui-ci cpie celui qui lui fournit l'argent ou les litres dont il a temporairement besoin, soit un tiers ou l'intermédiaire lui même. Du reste, le taux des reports étant fixé en dehors des parties, il n'est pas à eraradre que l'intermédiaire sacrifie son devoirà son intérêt. L'opération de report constitue simplement pour le reporteur un mode de placement temporaire et à court tenue dans des conditions présentant toute sécurité. C'est un acte d'administration, non un acte de commerce fait pour le compte de l'agent de eftange dans les termes de l'article 85, C. com.

Cependant, cette mise à part des reports au point de vue des opérations de contre-partie paraît se heurtera de graves objections et il semble plus exact de reconnaît re que, même en matière de reports, les intermédiaires libres ne peuvent jouer le rôle de reporteurs en qualité de contre-partie sans en avertir leurs clients et que ce rôle est .complètement interdit aux agents de change [W).

après avoir averli 90O elienl du pôle qu'il JOuaH ilemenrenl valable-, -aul application des peines disciplinaires qui frappent l'agent de change contre venant à l'inienlieiion de fane des actes de commerce poux son compta personnel.

(Il Paris, 12 juin tâOQ, sous Cass, 39 avril 1902; s et J. Pal. 1903. 1. 109; Paiis, 22 mars L9Û2, S. et J. Pal. t90â. 2. 129 ; Pnnd.fr. l'Ji)4.

a. -io.

(2) Trib com. Seine, 12 novembre 1902, S. el ./. Pal'. l'.)ii:i. 2. 145. <3) Trib. corn. Seine, Il janvier 1902, S. e| ./. Pal. L90& 2. 145; Pand.

En ce qui concerne les agents de change, l'interdiction de faire des actes de commerce pour leur compte est absolue. Le report est bien un acte de commerce par cela même qu'il implique un achat et une revente avec bénéfice pour le reporteur. Sans doute, le report offre une grande sécurité, mais on ne saurait pourtant dire qu'il ne présente aucun risque pour le reporteur. Une baisse notable des cours peut faire éprouver une perte au reporteur qui achète des valeurs au comptant et les a revendues à terme, si le reporté ne prend pas livraison des litres et qu'il y ail lieu, par suile, à une exécution.

Puis, quel que soit l'intermédiaire employé, à défaut d'avis du rôle de contre-partie joué par lui, on peut toujours dire qu'il n'y a pas eu de concours de volontés, par cela même que le client non avisé n'a pas pu avoir la volonté de vendre ou d'acheté]' à cet intermédiaire.

989.Descouvektures. — A proposdes couvertures que les agents de change ou les intermédiaires irréguliers se iont remettre par leurs clients à l'occasion des marchés à terme (n° 971), des difficultés se sont élevées. Elles se présentent, soit pour les marchés à terme faits par l'entremise des agents de change et n'ayant pas le caractère de jeux de bourse, soit pour les marchés à terme ayant ce caractère, soit enfin pour les marchés à terme frappés de nullité comme faits par des intermédiaires irréguliers.

990. Quand un marché à terme fait par l'entremise d'un agent de change ne peut donner lieu à l'exception de jeu (ce qui est le seul cas pratique depuis la loi du 28 mars l88o), il importe de déterminer si la remise de la couverture est, soit une constitution de gager soit un paiement de la somme que le client pourra devoir (ou une dation en paiement). L'intérêt pratique de celte question existe aux

/"/•. 1904, 2. 49. Ce jugement refuse à un agent le droit de se porter, comme reporteur, contre-partie dans une opération de report. Puis, il décide que l'interdiction de faire des actes de commerce pour son compte s'applique à la société constituée pour exploiter une charge d*agent de change comme à l'agent de change lui-même ; qu'autrement, celui-ci éluderait très facilement les dispositions prohibitives de la loi en se mettant .sous le couvert de cette société.

points de vue suivants : a. S'il y a paiement ou dation en paiement, aucune formalité n'est requise lors de la remise de la couverture. S'il y a gage, il y a lieu de remplir les formalités des articles 207 i et 2075, C. civ., ou de se conformer à l'article 91, G. com., selon que la dette du client envers son agent de change est civile ou commerciale (1); b. S'il y a paiement ou dation en paiement, l'agenl -de change peut disposer des titres qui lui ont été remis en couverture, sans aucune formalité préalable. Au contraire, s'il y a gage, l'agent de change ne peut vendre les titres qu'après avoir rempli les formalités de l'article 2078, G. civ., ou de l'article 93, C. coin., selon que la dette du client est civile ou commerciale (2). Il esl vrai que, sur ce dernier point, le décret du 7 octobre 1890 contient une disposition expresse : d'après l'article 61, 21" alin., de ce décret, lorsque cette couverture consiste en valeurs, ragent de change a le droit de les aliéner et de s'en appliquer le prix, faute de livraison ou de paiement à l'échéance par le donneur d'ordre. Mais cette disposition serait illégale si elle autorisait l'agent de change considéré comme créancier gagiste à vendre les titres formant la couverture, sans aucune formalité préalable. Un décret ne peut déroger aux règles posées par les lois sur les formes et conditions de la réalisation du gage.

Selon nous, la nature juridique de la couverture ne peut être

(1) M. Gaillard, op. cit., p. 479, nous semble commettre une erreur

lorsqu'il affirme qu'en vertu de la loi du 23 mai 1863. il est certain que, si la couverture constitue un gage, elle peut être donnée sans les formalités de l'article 2074, C. civ., et que les titres qui la constituent peuvent être vendus conformément à l'article 93 modifié par la loi de 1863, sans autorisation de justice. Le savant auteur oublie, quand il professe cette opinion, que les règles spéciales au gage commercial ne s'appliquent qu'autant que le gage garantit une dette commerciale. Y. Traité de Droit commercial, III. n0s 261 et suiv. Or la dette du client envers son agenl de change n'a ce caractère qu'autant que le client est une personne qui achète pour revendre ou qui revend après avoir acheté avec l'intention de revendre.' R. de Couder (Dictionnaire, v° Ayent de change, n° 444) commet la même erreur. V. Traite de Droit commercial, I, n° 108 et les notes. — Du reste, il esl vrai qu'en fait, les marchés à terme, à raison du but de spéculation des parties, sont presque toujours des actes de commerce .

{-) V. la note précédente.

fixée a priori. Tout dépend de la volonté des parties. Il faut présumer qu'il y a paiement anticipé lorsque lacouverlure porte sur des espèces ou sur des valeurs qu'on y assimile dans les usages du commerce (lettres de change, chèques, billets à ordre) ou sur des valeurs facilement réalisables comme des titres au porteur, tandis que le nantissement doit être présumé quand la couverture a pour objet toutes autres choses, spécialement des titres nominatifs ou des créances à personne dénommée (1).

991 . La question de la nature de la couverture se présentait surtout avant la loi du 28 mars 1885, lorsqu'il s'agissait de marchés ii terme considérés comme constituant des jeux. En effet, dans ce cas, on prétendait que la couverture pouvait être ou non répétée selon qu'on lui attribuait le caractère de gage ou de paiement (art. 1 907, G. civ.) (2). Mais cette solution était, selon nous, inexacte; la répétition devait être admise, quelque opinion qu'on adoptai sur la nature de la couverture, et elle doit l'être dans les cas très exceptionnels où l'exception de jeu peut être encore opposée à propos des marchés à terme. L'article 1967, G. civ., qui refuse la répétition au cas de paiement d'une dette de jeu, est inapplicable au paiement anticipé (3). Si la remise d'une couverture est un paiement,

(1) Les auteurs sont très divisés sur la nature des couvertures. Bozérian (op. cit., n0s 305 et suiv.) les considère comme constituant toujours des nantissements. Mollot, au contraire (op. cit., n0s 162 et suiv.), y voit toujours un paiement anticipé. C'est aussi l'opinion de MM. Crépon, nos 66 et 208, et Waldmann, nos 151 et suiv. Guillard (p. 474 et suiv., op. cit.) adopte l'opinion intermédiaire à laquelle nous nous rangeons. La jurisprudence n'est pas bien fixée ; mais les tribunaux de commerce, guidés par le sentiment de l'honnêteté commerciale, considéraient le plus souvent, avant la loi du 28 mars 1885, les couvertures comme des paiements anticipés, parce qu'ils arrivaient ainsi à refuser la répétion au perdant, en vertu de l'article 1967, C. civ. Nous exposerons plus loin (n° 991) les mulifs qui nous font penser que la répétition devait être admise lorsqu'il y avait jeu,. alors même qu'on reconnaissait à la couverture le caractère de paiement (nu de dation en paiement) anticipé.

(2) Cass. 4 août 1880, D. 1881. 1. 114 ; Cass. 27 novembre 1882, D. 1883. 1. 199 ; Besançon, 27 décembre 1882, D. 1883. 2. 84 ; Rennes, 7 dée. 1882- La Loi, n° du 3 mai 1883 ; Paris (3e eh.), 9 janvier 18S5, La Loi, n° du 8 mars 1885.

(3) Cpr. Cass. 22 mai 1889. Pand. fr. 1889. 1. 511 ; Le Droit, 25 juillet 1889, V. la note de la paye suivante.

c'est un paiement anticipé ; elle a lieu à un moment où le client if rsl pas encore débiteur de son agent de change. La non application de l'article 1967, G. civ., au paiement anticipé résulte, non du texte qui ne fait aucune distinction, mais des motifs de la loi. Cessante ratione legis, cessât lex. Quand il y a eu paiement, celui qui veul répéter parait être particulièrement un malhonnête homme et, du reste, le législateur ne veut pas autant que possihle que les tribunaux aient à s'occuper des dettes de jeu. Le premier motif n'est exactement applicable que lorsque le paiement a été fait en parfaite connaissance de cause. Il n'en est pas ainsi du paiement anticipé : la passion qui détermine le spéculateur à jouer, le détermine aussi à remettre au même moment une couverture à son agent de change. Du reste, l'article 1907, G. civ., vise seulement le paiement volontaire, et celte qualification ne peut être donnée à la remise d'une couverture à un agent de change, puisque le plus souvent un agent de change refuse de se charger d'une opération à terme de quelque importance sans avoir reçu une couverture (1). L'article 01 du décret du 7 octobre 1890 lui en donne expressément le droit.

Toutefois, la répétition devrait être exclue, si le client qui a remis la couverture, avait autorisé son agent de change expressément ou tacitement à vendre les titres formant la couverture et à employei le prix à l'extinction de la dette. Il y aurait alors un véritable paiement volontaire. Seulement, selon nous, l'exclusion de la répé-

(1) La Cour de Bordeaux, dans un arrêt du 15 juin 1857 (S. 1857. ±. 733), a reconnu qu'en matière de délie de jeu, il ne peut pas y avoir de paiement anticipé valable. Les motifs de cet arrêt méritent d'être reproduits : « Attendu que la loi serait souveraiement inconséquente si, en refu- ■ >ant de protéger les dettes de jeu, elle protégeait les mesures prises à « l'avance pour en assurer le paiement ; que si, aux termes de l'art. 1967, o le perdant ne peut répéter ce qu'il a volontairement payé, c'esl lorsque « le paiement vienl après la perle et que. pouvant en mesurer l'élen- « due, le perdant exécute librement une obligation nulle dans son prin- « cipe ; qu'autrement il serait facile d'assurer par avance les résultais du « jeu le plus ruineux : qu'il ne peut \ avoir en mal iere de jeu, ni mm erture. « ni nantissement, ni paiement par anticipation : qu'il peul muins encore y « en avoir en matière de jeu de bourse, car ce serait garantir au déUnquanl « les bénéfices du délit. » v.. en sens contrairej Cass. ir août ISS'.t, D. •ISo'.i. I. 289; Cass. 22 mai 18!).'», Pand fr. 1895. 1. 471 ; Le Droit, n» du 7 juin 1895.

lilion suppose que cette autorisation a été donnée après que, par les résultats de l'opération, le client est devenu débiteur d'une différence envers son agent de change.

992. Il est possible que la couverture soil donnée ù l'occasion d'opérations laites par un intermédiaire irrégulier. La nullité de ces opérations doit-elle entraîner le droit de répéter les titres remis en couverture par un client? La délie ayant alors une cause illicite, la répétition doit, selon nous, être admise. ( »n arrive à cette solution, qu'on considère la remise de la couverture comme une constitution de gage ou comme un paiement anticipé. Le gage constitué pour sûreté d'une dette illicite, est nul et la nullité frappe aussi le paiement d'une telle dette. Il n'y a même pas lieu de distinguer selon que le client a ignoré ou su qu'on n'aurait pas recours à un agent de change. La solution ne pourrait être contestée dans le second ras que si l'on admettait que la règle du Droit romain, in /tari causa turpiludinis melior est causa possidenlis, est consacrée dans notre droit. Y. n° 911. Toutefois, les partisans de l'opinion consacrée par la jurisprudence, selon laquelle des titres livrés ou des sommes payées en vertu d'une opération faite par des intermédiaires irréguliers ne peuvent être répétés (n° 01 1), par application de l'arrêt du Conseil du 24 septembre 1724 (art. 18), refusent aussi la répétition des sommes ou titres remis en couverture, tout au moins quand il y a eu un règlement de compte fait en connaissance de cause et que les sommes ou les titres remis en couverture sont entrés dans ce règlement (1).

993- Des exécutions en bourse. — Des exécutions sont souvent pratiquées par un agent de change contre son confrère ou contre son client, quand les litres ne sont pas livrés ou que la somme formant le prix n'est pas payée dans les délais fixés par les règlements. V. q"971 bis.

L'exécution entre agents de change n'a jamais donné lieu à des difficultés; même avant le décret du 7 octobre 1890, les règlements

(1) Paris (3« ch.), 3 mars 1892, Pand. fr. IS'J:'.. 2. 33; Le Droit financier, 1893, p. 20; Paris (4e ch.), 18 novembre lslJ2, Le Droit financier,

is'.i:;. p. 28.

•des compagnies s'occupaient de cette exécution et chaque membre d'une compagnie d'agents de change, prêtant serment, avanl d'entrer en fonctions, d'observer ces règlements, était tenu par eux, bien qu'ils n'eussent pas été revêtus de l'approbation ministérielle.

Mais, comme il n'y a, de la part des clients des agents de change, aucune adhésion de ce genre, par suite, aucune obligation de se conformer aux règlements des compagnies, des difficultés s'étaient élevées sur le point de savoir si l'exécution était possible, soil avanl le terme, soit même après le terme, mais sans mise en demeure préalable. Ces difficultés n'existent plus aujourd'hui : le décrel du 7 octobre 1890 (art. 69) consacre le droit d'exécution de l'agenl de change à l'égard du donneur d'ordre après le terme, mais sans mise en demeure préalable (1). A ce point de vue, les marchés à terme sont traités autrement que les marchés au comptant; pour ceux-ci, le droit d'exécution n'existe qu'après une mise en demeure préalable résultant d'un avertissement donné par lettre recommandée. I). 7 octobre 1890, art. 59. Y. n° 952 Ois. On a expliqué cette différence par des considérations spéciales. Le donneur d'ordre à terme est plus au courant des usages de la bourse. Puis, il faut, pour la liquidation centrale qui constitue un tout, que chaque agent de change soit muni des titres et des sommes nécessaires.

993 bis. L'exécution en bourse ne peut pas avoir lieu à une époque quelconque, mais pendant, les jours consacrés à la liquidation d'après les règlements. Un agent de change qui n'a pas exécute son client pendant la durée d'une liquidation, est, par suite, tenu d'attendre la liquidation suivante pour le faire (2).

994. La disposition de l'article 09 du décret de 1890, connue [es autres dispositions de ce décret, ne régit pas les opérations faites par des intermédiaires irréguliers. Aus^i ceux-ci n'ont pas le droit

(1) La disposition de l'article 69 du décret du 7 octobre 1800 qui admet l'exécution du client sans mise en demeure préalable n'a rien d'illégal : Paris (9« ch.), 9 mai 1006. La Loi, n° du 10 septembre 1006. — L'usage du Stock-Exchange de Londres es! semblable. V., sur ce point, Paris (6ech.), 7 février 1000, Pand. fr. 1903. 2. 289 ; Le Droit, n° du 18 février 1000.

(2) Paris, 5 juillet 1807 et M avril 1000, I). 1000. 2. 127 : Trib. corn, Scmc. 151 août 1904, D. 1905. 2. 177.

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d'exécuter leurs clients en achetant ou en vendant des litres à leurs risques, tant qu'ils ne les ont pas mis en demeure. D'après la règle générale de l'article 1 139, G. civ., c'est là, sauf convention contraire, une condition préalable essentielle pour qu'un créancier puisse se plaindre de rinaccomplissement d'une obligation par son débiteur.

995. Des changeurs. — On ne saurait traiter des opérations de bourse sans dire quelques mots des changeurs.

La profession des changeurs avait été constituée en office sous l'ancienne .Monarchie ; elle est devenue libre (1). A la différence des agents de change, les changeurs ne sont pas des officiers ministériels : ce sont des commerçants ordinaires (2), soumis comme tels a toutes les obligations de ceux qui font le commerce indépendamment des quelques obligations spéciales que les lois leur imposent. V. n° 997.

996. Les changeurs font des opérations variées. Ils échangent les pièces de monnaie des différents États, les billets des banques étrangères et de la Banque de France, ils escomptent et négocient les lettres de change et les divers effets de commerce, ils font, des prêts sur nantissement (avances sur titres), ils achètent et vendent des titres au porteur. Ils peuvent acheter et vendre pour leur compte ou servir d'intermédiaires entre leurs clients et les agents de change. Parfois, ils servent eux-mêmes d'intermédiaires entre leurs clients. Alors, ils portent atteinte au monopole des agents de change, s'il s'agit de titres susceptibles d'être cotés dans le sens de l'article 7b\ G. com. Par cela même que leur profession est libre, on ne peut énumérer d'une façon limitative toutes les opérations dont se chargent les changeurs. Leur commerce a subi, par suite du développement de la fortune mobilière, une extension considérable: pendant longtemps, leurs opérations étaient restreintes au numéraire et aux

(1) L'article 1 de la loi des 21-27 mai 1791 supprime un grand nombre d'offices et parmi eux ceux de chaDgeurs. Cette loi ne se borne pas à prononcer cette suppression ; elle met à la charge des changeurs, dont elle rend la profession libre, quelques obligations spéciales. V. ciaprès, n° 997.

(2) Le Code de commerce déclare actes de commerce les opérations dechange. V. ce Traité, I, n°s 147 et 148.