DE L'HYPOTHÈQUE DE LA MASSE DES CRÉANCIERS

selon nous, sérieusement conteste^ qu'il ait voulu conférera la masse une véritable hypothèque, puisque l'article 517, G. com., le dit en propies termes. Le jugement d'homologation du concordat ne donne pas naissance à une hypothèque, ainsi qu'on l'a soutenu en ne tenant aucun compte du texte (1), il conserve l'hypothèque qui existait déjà et qui a dû être inscrite conformément à l'article 490. Aussi la jurisprudence et la doctrine s'accordent-elles aujourd'hui pour reconnaître une véritable hypothèque à la masse de la faillite (2). Cette interprétation est, du reste, confirmée par la loi du 4 mars 1889 sui la liquidation judiciaire ; l'article 4 de cette loi dispose que les liquidateurs provisoires sont tenus dans les 24 heures de leur nomination de requérir les inscriptions d'hypothèques mentionnées en l'article 490, C. com. Ces expressions impliquent que deux classes d'hypothèques sont visées dans l'article 490, G. com. : les hypothèques qui existent sur les immeubles des débiteurs du failli et l'hypothèque de la masse des créanciers sur les immeubles du failli lui-même.

Il y a entre l'hypothèque de l'article 490, G. com., et le piynus prxtorium qui résultait, en Droit romain, de la missio in possessionem des créanciers une certaine analogie (3).

276 bis. Le syndic doit faire procéder à l'inscription de l'hypothèque le plus tôt possible. Le Gode de commerce ne fixe en cas de

(1) Bédarride, II, nos 416 et 599 ; il ne réussit pas à expliquer pourquoi cette hypothèque, qui, suivant lui, ne peut naître que du jugement d'homologation, a été rattachée à l'inscription prise par les syndics aussitôt après le jugement déclaratif. Pardessus, III, n° 1168, n'admet pas non plus l'existence d'une hypothèque au profit de la masse; aj. Pont, Priv. et hypoth.,

II, n° 904.

(2) Ch. req., 29 déc. 1858, D. 4859. 1. 102; S. 1859. 1. 200; ./. Pal., 1860. «61; Besançon, 16 avr. 1862, D. 1862. 2.85; S. 1862. 2. 283; J. Pal., 1862. 885; Cass. 5 août 1869, D. 1870. 1. 161 ; S. 1869. 1. 393; /. Pal., 1869. 1041 ; Paris, 6 mai 1881, la Loi du 29 mai 1881. — Aubry et Rau, 5° éd.,

III, | 264, note 11, p. 350 ; Alauzet, VI, n° 2603 ; Renouard, I. p. 523 ; Laurin, n° 992 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Privilèges et hypothèques, II, n° 967; Guillouard, Traité des privilèges et hypothèques, II, n° 687. V. cep. Paris, 22 juin 1850, D. 1852. 2. 213; Amiens, 26 mars 1860, D. 1862. 1. 127; S. 1860. 2. 124; J. Pal., 1860. 865.

(3) Garraud, De la déconfiture, p. 21. — V. sur le droit des créanciers envoyés en possession, Kohler, op. cit., § 25, p. 107 et suiv.

faillite aucun délai. Au contraire, la loi du 4 mars 1889 qui admet aussi l'hypothèque de la masse en cas de liquidation judiciaire (art. 4), prescrit, au liquidateur de requérir les inscriptions dans les vingtquatre heures de sa nomination ; il y a là une différence qu'on ne peut expliquer.

277. Quelle est la nature de cette hypothèque ? D'après l'article 2116, C. civ. , l'hypothèque est ou légale, ou judiciaire, ou conventionnelle. Il ne peut être question ici d'hypothèque conventionnelle, aucune convention n'intervenant entre le failli et la masse de ses créanciers ; mais les opinions se sont partagées sur le point de savoir si l'hypothèque de la masse est légale ou judiciaire. C'est une véritable confusion de mots qui a fait dire qu'il y a ici une hypothèque judiciaire, parce que cette hypothèque naît du /î/^emewfdéclaratif de faillite (1). Ce n'est pas, en effet, tout jugement qui produit une hypothèque, c'est tout jugement de condamnation (2), et le jugement déclaratif ne rentre nullement dans ces termes de l'article 2123, G. civ. Il faut donc reconnaître ici une hypothèque légale : la déclaration de faillite est le fait d'où la loi fait résulter l'hypothèque (3).

278. Est-ce simplement une question de terminologie qui vient d'être examinée et n'y a-t-il aucun intérêt pratique à savoir si l'hypothèque de la masse est légale ou judiciaire ? On l'a prétendu (4). Gela n'est pas, selon nous, exact. Si l'hypothèque est judiciaire

(1) Dijon, 5 août 1862. D. 1862. 2. 149; S. 1862. 2. 544; ./. Pal., 1863. 87 (l'arrêt dit que c'est nécessairement une hypothèque judiciaire, puisqu'elle est prise par suite du jugement qui a déclaré la faillite); Paris. 27 mai 1865, D. 1865. 2. 174; S. 1865. 2. 227; Cass 5 août 1869 (motifs), &. 1869. 1. 393 ; D. 1870. 1 16t. — Alauzet, Vf, n° 2603.

(2) Valette, De l'hypothèque judiciaire {Mélanges de droit, de jurisprudence et de législation (publiés par Herold et Ch. Lyon-Caen, 1, p. 378 et suiv.).

(3) Aubry et Rau (5e édit.), § 264. note 12, p. 351 ; Guillouard, Traité des privilèges et hypothèques, II, n° 688 ; Bravard, V., p. 309. conteste l'existence d'une hypothèque, mais il admet que, s'il y a une hypothèque, ce ne peut être qu'une hypothèque légale.

(4) Boistcl, n° 914 (2« édit.) ; Rép. Dali., v° Faillite. n° 494 : Thaller, Traité élémentaire de Droit commercial, prge 954, note 1 (le savant auteur qualifie dit que la question est d'ordre spéculatif).

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elle s'étend sur tous les immeubles présents et à venir du débiteur, acquis même ;iprès que la faillite a pris fin (puis qu'ai ors on ne peut appliquer que l'article 2123, alin. 2, C. civ.). En outre, une seule inscription suffit pour frapper d'hypothèque tous les immeubles du failli compris dans l'arrondissement d'un bureau de conservation des hypothèques (G. civ., art. 2148, dern alin.V Si l'hypothèque est légale, la question de savoir quels immeubles sont grevés et comment sera prise l'inscription n'est pas aussi simple. La règle del'article 2122, G. civ. d'après laquelle le créancier qui a une hypothèque légale peut exercer son droit sur tous les immeubles présents et à venir de son débiteur, ne concerne que les créanciers mentionnés dans l'article 2121, G. civ. ; toute hypothèque légale ne confère pas, par elle-même, cet avantage. V. par ex ,art. 1017, G. civ., pour l'hypothèque légale des légataires. De même, la disposition finale de l'article 2148, dern. alin., G. civ , selon laquelle l'indication de l'espèce et de la situation des biens sur lesquels le créancier entend conserver son hypothèque n'est pas nécessaire dans le cas des hypothèques légales ou judiciaires et une seule inscription, pour ces hypothèques, frappe tous les immeubles compris clans l'arrondissement du bureau, ne concerne que les hypothèques légales des incapables (1).

Que faut-il décider pour l'hypothèque de la masse? On peut hésiter. Selon nous, l'hypothèque grève les immeubles qu'a le failli lors du jugement déclaratif et ceux qu'il peut acquérir au cours de la faillite, c'est-à-dire jusqu'au concordat ou jusqu'à la dissolution de l'union (2); en outre, une inscription spéciale est nécessaire sur

(1) Cependant, M. Thaller {Traité élémentaire de Droit commercial, page 954, noie 4), dit : « Que l'hypothèque soit légale ou judiciaire, le bordereau d'inscription n'a pas à spécialiser les immeubles sur lesquels elle porte.

(2) Les immeubles acquis après la clôture de la faillite ne sont pas grevés de l'hypothèque de l'article 490, C. corn. : Caen, 10 juill. 1886, Journal des faillites, 4886. 430. V. Aubry et Rau (5e édit.), III, § 264, n°s 44 et 45, p. 352 et 353. — Y., en sens contraire, Dijon, 5 août 4862, S. 4862. 2. 544 : Paris, 27 mai 4805, S. 4865. 2. 227.

Par cela même que le jugement de clôture pour insuffisance d'actif ne met pas fin de la faillite, les immeubles que le failli peut acquérir après ce jugement, sont grevés de l'hypothèque de la masse.

chaque immeuble. D'une part, cela semble plus conforme au texte même de l'article 490, alin. 3 (sur les immeubles dont ils connaîtraient l'existence) ; d'autre part, le principe de notre régime hypothécaire est la spécialité des inscriptions ; il convient d'y revenir, à moins d'une dérogation expresse(l).

Il va de soi que les seuls immeubles sur lesquels peut être prise l'inscription sont ceux qui se trouvent dans le patrimoine du failli. L'inscription peut donc avoir lieu même sur les immeubles du failli qui ont été l'objet d'une aliénation, si celte aliénation n'a pas été transcrite (art. 6, L. 23 mars 1885; (2). Y. n° 299.

279. L'hypothèque de l'article 490, G. corn., qu'on la considère comme légale ou comme judiciaire, ne porte pas sur les bâtiments de mer ; il n'y a pas d'autre hypothèque maritime que l'hypothèque conventionnelle (L. 20 juillet 1885. art. 1) (3).

279 bis. Il ne suffit pas d'établir l'existence d'une hypothèque au profit de la masse et la nature de cette hypothèque ; il faut en montrer l'utilité. Ce n'est pas chose aisée ; le législateur de 1838 ne paraît pas s'être rendu bien compte de la portée du droit qu'il accordait à la masse. L'hypothèque procure ordinairement au créancier le double avantage d'être payé par préférence sur le prix de [l'immeuble grevé et d'être protégé contre les aliénations ou constitutions de droits réels que pourrait consentir le débiteur (4). L'hypothèque

(1) Aubry et Rau (5e édit.), II], note 16, p. 353; P. Pont, Traité des privilèges et des hypothèques, II, n° 1001 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, op. cit., 2, n° 16G8 ; Guillouard, op. cit., II, n° 68i». Cpr. Rouen, 27 avril 1885, Journal des faillites, 1887, p. 473.

(2) Aussi les créanciers de la masse dont l'hypothèque arété inscrite passent-ils avant les créanciers hypothécaires de l'acquéreur, quand le titre de celui-ci n'a pas été transcrit : Cass. 13 juill. 1891, S. et/. Pal., 1892. 1. 257 (note de Garsonnet) ; D. 1892. 1. 483: Pand. /'/'., 18G2. 1. 227. — Aubry et Rau, II (5e édit.), § 209. noie 100, p. 409; lit (5« édit.), § 264, note 13, p. 352.

(3) V. Traité de Droit commercial, VI, n° 1619.

i4) Après avoir affirmé l'existence d'un véritable droit d'hypothèque au profit de la masse, Renouard il, p. 553) la motive ainsi : « Que les droits «. valablement acquis sur les immeubles continuent d'exister avec les pré- « férences qui s'y attachent, rien de plus juste: mais il est juste aussi « que la survenance de la faillite empêche l'acquisition de tous droits nou- « veaux, même immobiliers, au préjudice des créanciers dont les événe-

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dont il s'agit est accordée à la niasse des créanciers, c'est-à-dire à tons les créanciers dont elle ne modifie pas les rapports respectifs (1) ; de pins, elle n'est pas nécessaire pour protéger les créanciers contre les actes que ferait le débiteur, le dessaisissement suffit pour cela (n0s 208 et 210). Aucune mesure de publicité n'est môme nécessaire pour que cet effet du dessaisissement se produise (n°s 124 et 212) (2). On peut, pourtant, trouver plusieurs applications utiles de cette hypothèque : «.Dans le cas d'une succession ouverte au profit du failli depuis le jugement déclaratif (3), les créanciers héréditaires ont intérêt à demander la séparation des patrimoines ; s'ils ne s'inscrivent pas sur les immeubles dans les six mois de l'ouverture de la succession, ils ne peuvent venir qu'à la date de l'inscription qu'ils prennent et ils sont primés par l'hypothèque de la masse qui aurait été inscrite antérieurement (art. 2111 et 2114, G. civ.) (4); b. Grâce à l'hypothèque, la masse acquiert un droit distinct de celui du failli, elle devient un tiers ayant sur les immeubles un droit réel dont elle

« mcnts ont tout à la fois empêché les poursuites et fixé les droits. » Ce commentaire aurait besoin d'explication, puisque, comme nous le rappelons au texte, le principe du dessaisissement protège les créanciers contre cette acquisition de droits nouveaux.

(1) V. une application de celte idée, Gass. 13 janv. 1874, D. 1874. 1. 169; S. 1874. 1. 111; J. Pal., 1874. 264.

(2) On a cité en sens contraire un arrêt de la Cour de Paris du 22 janv. 1840 (Rép. Dali., v° Faillite, n° 407>, qui admet la validité d'hypothèques consenties par un failli sur des immeubles par lui acquis au cours de la faillite et qui se fonde sur ce que ces hypothèques ont été inscrites alors que l'hypothèque de la masse ne l'avait pas été. La rédaction de l'arrêt n'est pas irréprochable, mais la solution s'explique peut-être par ce qui est admis pour le cas où le failli se livre à une nouvelle industrie. V. plus haut, n°» 248 et suiv.

(3) Si la succession s'était ouverte avant la faillite, ou les créanciers héréditaires se seraient déjà inscrits, et alors ils n'auraient rien à craindre de la masse, ou ils ne se seraient pas encore inscrits, et leur situation serait régie par l'article 448, 1er alin. V. ci-après, nos 280 et suiv. — Quand la succession s'ouvre après la faillite, il y a lieu d'admettre le droit pour les créanciers héréditaires de s'inscrire, malgré la disposition de l'article 448, 1er alin. V. n° 287.

(4) Ch. req., 29 déc. 1858, D. 1859. 1.102; S. 1859. 1. 209;/. Pal., 1860. 861 (c'est la solution inverse de celle qui avait été donnée par la Cour de cassation le 22 juin 1841 sous l'empire du Code de 1807).

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peut se prévaloir (1). La loi du 23 mars 1855 sur la transcription a donné lieu de faire d importantes applications de cette idée et a augmenté l'utilité de l'hypothèque de la masse, ainsi qu'il sera expliqué ci-après. V. nos 296 et 298.

C'est à ces seuls points de vue que peut être utile l'hypothèque de l'article 490 pendant la faillite ; mais, si la faillite se termine par un concordat simple, l'hypothèque qui doit être inscrite (art. 517, G. corn.), a souvent une utilité facile à comprendre : le failli remis à la tête de ses affaires, peut faire des actes opposables à la masse, contracter des dettes nouvelles, grever ses immeubles d'hypothèques ou les aliéner. Grâce à l'hypothèque des articles 490 et 517, G. com., les créanciers de la faillite sont préférés aux créanciers chirographaires envers lesquels le failli concordataire s'est obligé et aux créanciers hypothécaires inscrits après le concordat ; enfin, les créanciers formant la masse peuvent exercer leur droit de suite contre les tiers acquéreurs. Mais ce droit de suite est moins avantageux à la masse que le principe du dessaisissement ; grâce à celui-ci, les actes du failli sont tenus sans restriction pour non avenus à l'égard de la masse des créanciers, tandis que l'acquéreur, soumis au droit de suite, à la faculté de faire la purge et met ainsi les créanciers en demeure d'accepter le prix qu'il leur offre ou de surenchérir (2).

Il est certain que l'hypothèque de l'article 490, G. com., n'a pas pour but de conserver les droits individuels des créanciers dans leurs rapports entre eux (3). Ainsi, l'inscription de cette hypo-

(1) Paris, 24 avr. 1861, Rép. Dali., v° Ordre, n° 112; S. 1861. 2. 439 (les syndics qui figurent dans un ordre au nom de la masse dont ils ont fait inscrire l'hypothèque, peuvent opposer la forclusion aux créanciers hypothécaires qui n'ont pas produit dans les délais légaux) ; Cass. 13 juill. 1891, D. 1892. 1. 483; S. et J. Pal., 1893. 1. 257; Pand. fr., 1892. 1.

V. Thaller, Traité élémentaire de Droit commercial, nos 1680 et 1915; suivant le savant auteur, l'hypothèque légale fait double emploi avec le dessaisissement par suite duquel les créanciers acquièrent un droit réel sur les biens du failli.

(2) Boistel, n° 915. — V. Thaller, Des faillites en Droit comparé, n° 92, p. 336 et suiv.

(3) Cpr. Gass. 13 janv. 1874, S. 1874. 1. 111; /. Pal., 1874. 264 ; D. 1874.