Ces solutions seraient applicables même au cas où, par

ble, mais il n'y a pas non plus de paiement, lorsque le débiteur endosse une lettre de change à son créancier. Dans les deux cas les commerçants disent qu'il y a eu un règlement en valeurs. D'autre part, on a d.t que. du reste le bénéficiaire du titre ne sera.pas dans une situation meilleure qu auparavant (Boistel, n- MO). Ce n'est pas tout à fait exact : supposons qu au moment où il reçoit le billet, le créancier ignore que le souscripteur est en état de cessation de paiements ; il transmet ce billet et, lors de 1 échéance, le billet est payé; à ce moment, le créancier connaît très bien la situation de son débiteur. Cependant aucune action en rapport ne pourra être intentée contre lui, ainsi qu'il sera expliqué plus . loin à propos de 1 article 4 W(n» 399 et suiv.) ; si. au contraire, il était resté créancier purement et simplement comme auparavant et s'il avait touché directement de son débiteur, il serait exposé à se voir appliquer l'article 447, C. com.

,1) Il a été soutenu qu'il y a un paiement en effets de commerce, lorsque la 'traite créée par le débiteur a été acceptée d'avance par le tiré, mais non dans le cas contraire. Celle distinction doit cire rejetée. Même en 1 absence d'acceptation, la lettre donne des droits au créancier qui en devient preneur, spécialement dans le cas fréqaent où le tireur est créancier du tiré. V., au surplus, ce qui est dit a la note précédente pour le cas d un

billet à ordre. --»

(2) Paris, 26 nov. 1880, sous Cass. 7 mars 1882, D. 1882. t. 147 ; S. 1883.

'(3) Gass. 28 mai 1884, Journal des faillites, 1884, p. 382, 13 nov. 1889 S. et 7. Pal., 1892. 1. 437; D. 1890.1.61.

suile de quelque défaut de forme, le titre dont il s'agit, tout eu étant valable, ne vaudrait pas légalement comme lettre de change, billet à ordre ou chèque (1). Gela devait être admis, avant la suppression de la nécessité de la remise de place en place dans la lettre de change par la loi du 7 juin 1894, pour les écrits sous forme de mandats payables dans le lieu de leur création (2). Il est toujours vrai de dire que ce sont là des titres remplissant couramment dans le commerce le rôle de numéraire.

345. On doit assimiler à un paiement en espèces ou en effets de commerce un virement en banque (3). Cette opération suppose que le failli et son créancier ont également chacun un compte chez le même banquier et que le failli fait opérer un virement au profit de son créancier en le faisant créditer de la somme dont il sera luimême débité. Peu importe, au point de vue du résultat à l'égard de la masse des créanciers, que le premier crée au profil du second ou transmette au second un chèque sur ce banquier ou bien ordonne simplement à celui-ci d'inscrire une somme au crédit de son créancier et à son propre débit (4). Le virement est une sorte de délégation, et la délégation par changement de créancier est nulle de droit (n° 353), mais c'est une opération ordinaire du commerce qui n'est pas plus suspecte qu'un paiement en effet de commerce (5).

346. Quelquefois, on fait rentrer dans la classe des effets de commerce les récépissés et les warrants délivrés par les magasins généraux (6) ; ces titres sont à ordre et, par suite, se transmettent par

(1) V. Traité de Droit Commercial, IV, n0ï 460 et suiv., n° 534.

(2) Douai, 24 avr. 1891, S. 1891. 1. 140; J. Pal., 1891. 1. 674 (note de Ch. Lyon-Caen) ; Journal des faillites, 1891, p. 316.

(3) Cf. Cass. 19 mars 1867, S. 1867. 1. 247 ; /. Pal., 1867. 633 ; D. 1867. 1. 384. V. Traité de Droit commercial, IV, n0' 677 et 678.

(4) Boistcl, n° 951.

(5) A raison même de l'analogie contre les elTets d'un virement et ceux de la remise d'un chèque, la loi de finances du 30 juillet 1913 (art. 12) soumet les virements aux mêmes droits de timbre de 10 et de 20 centimes que les chèques.

(6) Lyon, 27 fév. 1866, D. 1866, 2. 70; Cass. 7 mai 1866, D. 1866. 1. 197; Cass. 27 juin 1882, D. 1882. 1. 358 et Journal des faillites, 1882, p. 321 ; Lyon, 7 fév. 1883, Journal des faillites, 1884, p. 88.— V. en sens contraire, Grenoble, 18 déc. 1862, D. 1863. 2. 64 (arrêt cassé le 7 mai 1866, D. 1866.

endossement. Esl-ce à dire que la remise par un débiteur à son créancier d'un récépissé et d'un warrant réunis, d'un récépissé seul ou d'un warrant seul, doive, pour l'application de l'article 44C, être considérée comme un paiement en effet de commerce ? L'affirmative ne saurait être admise d'une manière absolue ; il y a des distinctions à faire. La transmission par un débiteur à son créancier d'un récépissé, qu il soit seul ou accompagné du warrant, n'offre aucune analogie réelle avec l'endossement d'une lettre de change ou d'un billet à ordre. Le débiteur, qui a déposé des marchandises dans un magasin général, en endossant le récépissé avec ou sans le warrant, donne au créancier un droit sur ces marchandises ; que le créancier doive les prendre comme équivalent de sa créance, qu'il doive les vendre pour se payer sur le prix jusqu'à due concurrence, peu importe, il y a une dation de marchandises en paiement ou un nantissement ; il n'y a nullement l'opération que la loi a en vue quand elle parle d'un paiement en effets de commerce ; à cet endossement du récépissé on peut appliquer pleinement les considérations indiquées plus haut (n° 339), pour justifier la nullité qui frappe la dation en paiement ordinaire (1). Quant au warrant détaché du récépissé, une distinction paraît devoir être déduite des principes de la matière. Si le débiteur a détaché lui-même le warrant du récépissé pour l'endosser à son créancier, il n'a pas fait autre chose que lui constituer en gage les marchandises déposées dans un magasin général (2), et alors, ce n'est pas la disposition que nous étudions qui est en jeu, c'est le dernier alinéa de l'article 446. Si le débiteur avait dans son portefeuille le warrant qui lui avait été transmis par une autre personne, le warrant joue alors le rôle d'un effet de commerce; c'est un billet à ordre garanti par un gage dont l'endossement par le débiteur au profit de son créancier doit être considéré comme un paiement en effet de commerce au sens de la loi (3).

1. 197). — Alauzet, Y., n° 2511, dit sans explication que les récépissés et warrants doivent être assimilés aux effets de commerce.

(1) Rennes, 26 avril 183, S. 1874. 202 ; /. Pal., 1874. 850.

(2) Rennes, 22 mars 186G, D. 1867. 2. 205; S. 1807. 2. 323 ; J. Pal., 1867. 227; Dijon, 29 juill. 1886, Journal des faillites, 1887, p. 357; Journ. de jurispr. de Marseille, 1887. 2. 140; Massé, II, n° 1224.

(3) Boistel, n°951. — Les auteurs ne font pas, en général, aussi nette-

347. On ne saurait évidemment assimiler à un paiement en effets de commerce la transmission d'un connaissement faite par un débiteur à son créancier, ni la remise de factures acquittées de marchandises vendues à un tiers et dont le créancier reçoit le pouvoir de toucher le prix (1), ni la cession de titres d'actions ou d'obligations même au porteur ; ces titres se sont pas des effets de commerce (2).

348. Une certaine hésitation se comprendrait pour les coupons échus et au porteur ; ils donnent droit à une somme d'argent déterminée et circulent parfois comme du numéraire. On ne saurait pourtant dire que ce sont là des effets de commerce équivalant à des espèces. Pour en obtenir le paiement, le porteur est soumis à des

ment cette distinction ; mais la plupart de ceux qui ne font pas rentrer l'endossement du warrant dans le paiement en effets de commerce, supposent que cet endossement est fait par le propriétaire des marchandises warrantées : V. par exemple, Massé, II, n° 1224. — La distinction admise .au texte à propos de la nullité des actes antérieurs au jugement déclaratif de faillite, entre le premier endossement d'un warrant et les endossements subséquents, a été très bien faite, dans un jugement du tribunal civil de la Seine du 31 juillet 1891 et par un arrêt de rejet de la Chambre civile du .29 octobre 1894 (D. 1895. \ . 25) à propos de l'application de l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières. Cet arrêt décide que le premier endossement d'un warrant renferme les éléments d'un emprunt sur gage et que, par suite, les intérêts sont soumis à l'impôt de 4 0/0 sur le revenu des valeurs mobilières (quand l'endosseur est une société), tandis que les endossements ultérieurs n'ont pas ce caractère, de telle façon qu'à leur occasion, il n'y a pas lieu à la perception de cet impôt. Du reste, au point de vue de l'impôt sur le revenu, cette distinction a cessé d'être admise. La loi du 28 décembre 1895 (art. 31) a admis, sans distinguer que la loi du 29 juin 1872 n'est pas applicable aux avances faites aux sociétés au moyen d'endossement de Warrants.

(1) Bordeaux, 29 mars 1871, D. 1873. 2. 213; S. 1871. 2. 209; J. Pal., 1871. 6G4 vdans l'espèce, les factures étaient accompagnées d'un mandat sur le débiteur, mais ce mandat n'était pas susceptible d'endossement; il y avait une cession de créance ou un paiement par transport, non ce qui, d'après la loi et l'usage, caractérise le paiement en effets de commerce). Massé, II, n° 1224 ; Boistel, n° 951.

(2) Paris, 14 janv. 1882, D. 1882. 2. 132 et Journal des faillites, mï, p. 70 (concl. du ministère public). — V., cependant, Laurin, n° 1001, qui met sur la même ligne les lettres de change, les billets à ordre, les chèques, les actions ou obligations d'une société de commerce.

déplacements et doit supporter des déductions spéciales, s'il ne les encaisse pas directement ; en outre, ils peuvent être l'objet d'une opposition, notamment en vertu de la loi du 15 juin 1872 (1). L'article 440 doit, en tant qu'il ne frappe pas de la nullité de droit les paiements faits en effets de commerce, recevoir une interprétation restrictive ; il a, à ce point de vue, un caractère exceptionnel, puisqu'en principe, la dation en paiement est nulle de droit (nos 331 et 339) (2).

349. En dehors du cas où le débiteur remet à son créancier des effets de commerce, toute dation en paiement est nulle de droit (3). Quand un paiement proprement dit est impossible, les parties peuvent être tentées de recourir à divers procédés pour éteindre la dette ; l'article 446 parle des paiements qui ont lieu par transport, vente, compensation ou autrement. Il faut déterminer exactement les actes compris sous ces diverses dénominations.

Par cela même que ces divers actes sont nuls de droit en vertu de l'article 446, G. com., la nullité doit en être prononcée sans qu'on soit admis, pour y échapper, à se prévaloir des circonstances de fait qui peuvent les expliquer (4).

350. Paiement par transport. — Le débiteur se libère en cédant à son créancier une créance qu'il a contre un tiers. Le paiement en effets de commerce n'est autre chose qu'un paiement par transport,

(J) V. Traité de Droit commercial, II, nos G41 bis et 642.

(2) Cb'ss. 29 juin 1870, S. 1870. 1. 417 ; /. Pal, 1870; D. 1871. 1. 289. D'après cet arrêt, la dénomination d'effets de commerce dans l'article 446 s'applique aux valeurs de circulation dont la négociation est soumise aux règles posées par le Gode de commerce. C'est une formule qui manque de netteté. V. aussi Gass., 28 septembre 1903, Journal des faillites, 1903, p. 13. — Gaen, 13 fév. 1890, Journal des faillites, 1890, p. 416.

MM. Thaller et Percerou(l, n° 011) estiment que les coupons doivent être traités comme des effets de commerce s'il est constaté que les coupons sont, en fait, employés usuellement dans les paiements. Cette doctrine doit être repoussée. Jamais les coupons n'ont été compris sous la dénomination d'effets de commerce.

(3) Sur le principe, Bordeaux, 4 avr. 1876, D. 1879. 2. 266 ; Orléans, 17 mai. 1881, D. 1882. 2. 55.

(4) Gass. 29 juin 1880, D. 1871. 1. 289 (Dans l'espèce, on disait, pour faire exclure l'application de l'article 446, qu'il s'était agi d'acquitter le prix d'un achat d'immeuble et de le maintenir dans l'actif du débiteur).

que la loi, pour des considérations pratiques, affranchit de la nullité de droit (n°330j. Il peut y avoir des formes très diverses employées ; le débiteur cède régulièrement la créance et sa dette se trouve éteinte par cela même ou seulement jusqu'à concurrence du prix de vente ; sans faire une cession proprement dite, il remet à son créancier une facture acquittée (n° 347), une reconnaissance du débiteur (3) ; il charge son propre débiteur de payer le créancier (c'est une délégation (4), etc.). Y., sur ce dernier point, n° 353.

351 . La loi, dans l'article 446, annule le transport qui est fait à titre de paiement par un commerçant dans la période suspecte ; cette disposition ne s'appliquerait pas au transport qui serait fait d'une manière principale et qui ne se rattacherait pas à une créance qu'il aurait pour but d'éteindre. Si ce transport était fait à titre gratuit, ce serait la première disposition de l'article 446 qui le frapperait de nullité ; s'il était à titre onéreux, il ne serait pas nul de droit, il pourrait seulement être annulé dans les termes de l'article 447 (3).

352. La nullité de droit de l'article 446 est même sans application au transport de créance consenti par le failli à son créancier au moment où est contractée la dette dont ce transport est destiné à garantir le paiement. 11 y a là une convention dont les diverses parties sont étroitement liées entre elles ; la garantie dont il s'agit en forme une condition essentielle, et l'on méconnaîtrait l'intention des parties en annulant le transport alors que la dette à laquelle il se rattache subsisterait (4). Y. analog. no 366.

(1) Orléans, 1" fév. 1853? D. 1854. 2. 222.

(2) Cass. 29 juill. 1872, D. 1873. 1. ±lt. — V. aussi Gass. 19 mars 1807, D. 1867. 1. 384 ; Lyon, 30 nov. 1860, D. 1807. 2. 89; S. 1807. 2. 262 (Dans l'espèce de ce dernier arrêt, le failli avait consenti à ce que son débiteur payât le créancier qui avait lait une saisie-arrêt).

(3/ Ainsi qu'il résulte des principes posés plus haut (n° 303), le eessionnaire ne peut se prévaloir de la cession à l'égard de la masse, qu'autant que les formalités de l'article 1690, G. civ., ont été remplies avant le jugement déclaratif de faillite : Gass. 10 mars 1847 et 4 janv. 1847, D. 1847. 1. 130 et 133.

(4) Gass. 24 juin 1868, D. 1868. 1. 326 ; Gass. 30 déc. 1874, D. 1876. 1. 16; S. 1876. 1. 157. Dans l'espèce du dernier arrêt, il y avait cette circonstance spéciale que le transport avait été fait à la fois pour le paiement de

353. ïl n'est pas douteux qu'on doive assimiler, au point de vue de la nullité de droit de l'article 446, G. com . , au paiementpar transport proprement dit la délégation qu'a faite le failli d'un de ses débiteurs à un de ses créanciers (1). Il y a là aussi un mode d'acquittement d'une dette ayant un caractère quelque peu insolite. En outre, comme dans le cas d'une cession de créance faite à titre de paiement, le failli est privé de sa créance et le bénéfice en passe au délégataire (2). Gpr. ce qui est dit du virement en banque, n° 345.

Mais de ce que la délégation par changement de créancier est nulle de droit, il ne faut pas conclure que toute novalion faite par un failli durant la période suspecte est aussi frappée en vertu de l'article 446. Il faut, en effet, tenir compte de ce que l'énumération contenue dans cet article est limitative. Il résulte bien de ses dispositions que toute dation en paiement est nulle de droit, mais non que la nullité de droit s'applique à tout mode de libération autre que le paiement proprement dit. Ainsi, l'article 446 serait sans application à la novation ayant eu lieu entre le même créancier et le même débiteur et changeant seulement l'objet de la dette, notamment en substituant une dette perpétuelle à une dette viagère ou à l'inverse (3). Il n'y a alors rien d'analogue ni à un paiement par transport ni même à un des modes de libération visés par l'article 446, G. com. (4). Il pourrait seuledettes antérieures et pour la garantie d'avances nouvelles. La Cour a jugé qu'il n'y avait pas indivisibilité et qu'il fallait séparer les deux opérations pour appliquer à chacune ses règles propres. Cpr. analog. Rennes, 13 juin 1889, Journal des faillites, 1889, p. 377. — V. aussi Dijon, 18 mars 1891, Journal des faillites, 1891, p. 319; Riom, 8 mars 1899, Journal des faillites, 1900, p. 166.

(1) Nîmes, 1er mai 1866, Journal des faillites, 1886, p. 372. — Thaller et Percerou, I, n° 615.

(2) La délégation par changement de créancier a, au point de vue de son résultat principal, une telle analogie avec la cession de créance qu'en Droit romain, on avait recours à cette délégation pour suppléer à la cession de créance considérée comme impossible en droit à raison de ce que le droit de créance était attaché à la personne du créancier. — V. Gaius, III, §38 et 39.— Cpr. Paul Gide, Etudes sur la novation et le transport des créances en Droit Romain.

(3) Orléans, 16 juin 1852, D. 1854. 2. 222; S. 1853. 2. 663. — Thaller et Percerou, n° 615 bis.

(4) Alger, 23 déc. 1893, Journal des faillites, 1894, p. 269. On lit dans

ment y avoir lieu d'appliquer à l'opération l'article 447, G. corn., par cela même qu'il régit tous les actes non compris dans l'article 446.

354. Paiement par vente. — Si le débiteur vend les marchandises à un tiers et paie son créancier avec le prix provenant de la vente, il y a un paiement proprement dit; ce n'est donc pas le cas auquel il est ici fait allusion. Aussi l'article 446 est-il inapplicable; on peut seulement invoquer l'article 447 (1). L'article 446 suppose que c'est précisément à son créancier que le débiteur a vendu des marchandises, de manière que la créance du prix se balance avec la dette. L'opération constitue, sinon une véritable dation en paiement, du moins un mode de libération ayant avec la dation en paiement la plus grande analogie (2) ; à ce litre, elle est suspecte au législateur ; c'est ce qu'on appelle aussi fréquemment un paiement en marchandises (3). Dans ce casy on peut dire sans doute que, la vente ayant eu lieu, la compensation légale a dû s'opérer entre le prix et la dette du failli ; mais l'opération est l'objet d'un soupçon à raison de ce que le contrat d'où est née la créance du failli a été conclu pendant la période suspecte (4).

les motifs de cet arrêt : <t. Attendu que les dispositions rigoureuses de « l'article 440. C. coin., ne s'appliquent pas à la novation, qui n'a pas les « effets d'un paiement et qui ne modifie en rien la situation de la fail- « lite ».

(l)Çass. 6 juill. 1804, D. 1864. 1. 281; S. 1804. 1. 610; Gass. 10 mai 1805, D. 1865. 1. 230; S. 1805. 1. 277.

(2) Amiens, 9 juin 1982, Journal des faillites, 1882. 408; 12 juill. 1890, Journal des faillites, 1891, art. 1300 ; Cass. 20 mai 4895, S. et /. Pal., 1899. 1. 519; D. 1890. 1. 228. Les auteurs signalent sans doute, à côté de l'analogie, certaines différences entre la dation en paiement proprement dite et la vente faite par un débiteur à son créancier avec convention qu'il y aura compensation entre le prix de la vente due par le créancier et le montant de la dette du débiteur. Mais ces différences secondaires ne sont pas de nature à empêcher l'application de l'article 440 à l'opération dont il s'agit.

(3) La disposition de la loi est absolue et ne parait se prêter à aucune distinction tirée des circonstances dans lesquelles la vente a eu lieu. Nous ne saurions donc approuver un arrêt qui a écarté l'application de l'article 440, parce que la vente avait été faite par l'entremise d'un courtier : Ch. Req. 3 août 1847, D. 1847. 1. 315 ; S. 1848. I. 131. Cf. en notre sens. Démangeât sur Bravard, V, p. 235, en note.

(4) Gpr. note de Ch. Lyon-Caen sur un arrêt de la Chambre civile du 7 fév. 1899, S. et J. Pal., 1899. 1. 305.

Il y a aussi paiement en marchandises* quand le débiteur remet des marchandises à sou créancier avec mandai d'en opérer la vente el de se payer sur le prix (1 ).

Les principes du compte- courant conduisent nécessairement à décider qu'on ne doit pas appliquer l'article 446 à l'envoi de marchandises en compte-courant (2). 11 n'y a pas là un paiement, par cela même que, tant que le compte-courant dure, il n'y a ni dettes ni créances, mais de simples articles de débit et de crédit (3).

Du reste, le mot marchandises ne saurait être pris ici dans le sens étroit que, selon l'opinion générale, il a dans le Droit commercial, c'est-à-dire comme comprenant seulement les choses susceptibles d'être vendues et achetées de nature mobilière (4). Il faut y comprendre même les immeubles, de telle façon qu'est nul de droit en vertu de l'article 446, G. coin., comme constituant un paiementpar vente ou paiement en marchandises, le paiement fait par le failli au moyen de la cession d'un immeuble durant la période suspecte (5). Cette opération a clans le commerce un caractère encore plus exceptionnel que celle qui porte sur des objets mobiliers.

355. A l'occasion des dispositions de l'article 446 d'où il résulte que les dations en paiement faites pendant la période suspecte sont

(1) Douai, 14 janv 1847, D. 1848. 2. 93; Cass. 30 mai 1848, D. 1848. 5. 190. V. un cas spécial de paiement en marchandises Bordeaux, 10 mai, 1909, Journal des faillites, 1909, p. 355. — Il va de soi que l'article 446, G. com., s'applique au cas où le failli a vendu un immeuble à son créancier. Cpr. Paris, 1er février 1905, .Journal des faillites, 1905. 259.

(2) Cela est dit formellement dans le rapport de Tripier à la Chambre des pairs : Rép. Dali., v° Faillite, n° 292. Cf. sur cette hypothèse, Colmar, 3 juillet 1805, D. 1805, 2. 225; Ch. req. 20 mai 1873, D. 1872. 1. 409; 12 avr. et 15 févr. 1875, D. 1876. 1. 38; S. 1875. 1. 360. — Démangeât sur Bravard, Y, p. 231, note 1 ; J. Dietz, Du compte-courant, p. 110.

(3) V. Traité de Droit commercial, IV, nos 826 et suiv.

(4) V. Traité de Droit commercial, I, n°s 109 et suiv.

(5) Cass. 2u nov. 1871, D. 1872. 1. 188. Dans l'espèce de cet arrêt, iï s'agissait d'une vente d'immeuble à réméré ; mais la solution de l'arrêt, conforme à celle que nous donnons au texte, devrait évidemment être appliquée au cas d'une vente faite sans faculté de réméré. On ne voit pas pourquoi l'existence ou la non-existence de cette faculté pourrait faire varier la solution ; il est toujours vrai de dire qu'il y a une dation en paiement.

nulles de droit, plusieurs questions relatives à des cas spéciaux se sont élevées. Parmi elles se trouvent celle qui concerne l'exercice des reprises de la femme du failli et une question qui se rattache à l'abandon du navire et du fret admis en matière maritime (article 216, G. com.).

356. Après la dissolution de la communauté, la femme est admise, d'après l'article 1471, G. civ., à exercer, pour les biens qui n'existent plus en nature, ses reprises d'abord sur l'argent comptant, ensuite sur le mobilier et subsidiairement sur les immeubles de la communauté. Les attributions mobilières ou immobilières faites à la femme pour la couvrir de ses reprises, sont-elles nulles en vertu de l'article 446, G. com., quand elles ont eu lieu durant la période suspecte (1)? On l'a nié (2), au moins en cas d'acceptation de la femme, en disant que l'exercice par la femme commune en biens de ses reprises est une opération du partage et que le partage ne tombe certainement pas sous le coup de l'article 446 (3). Mais cette opinion est erronée; l'attribution à la femme de biens de la communauté est nulle de droit en vertu de l'article 446. Il y a là, non pas une opération faisant partie du partage, mais un préliminaire du partage. C'est un mode spécial de paiement des créances de la femme contre la communauté qui ne constitue assurément pas un paiement en espèces ou en effets de commerce (4). Il peut précisément donner lieu aux abus ou aux fraudes que le législateur a redoutés en frappant de la nullité de droit les dations en paiement (5).

Au reste, il est hors de doute que l'opinion contraire ne peut môme pas être soutenue au cas où les reprises sont exercées par la femme du failli qui a renoncé à la communauté. L'exercice des

(1) La communauté peut avoir été dissoute par la séparation de biens prononcée avant la déclaration de faillite ou par le décès de l'un des époux arrivé antérieurement.

(2) Bordeaux, 4 avr. 4876, D. 1879. 2. 265. Cf. Thaller, Traité élément, de Droit commercial, n° 1847.

(3) Il sera expliqué plus loin (n° 390), quoique cela même ait été contesté, qu'un partage peut être annulé en vertu de l'article 447, G. com.

(4) La femme exerce ses reprises à litre de créancière : Gass. 16 janv. 1858, D. 1858. 1.5.

(5) Thaller et Percerou, 1, n°» 621 et 621 bis.

reprises ne saurait être alors considéré comme une opération du partage de la communauté, par cela même que, tous les biens de la communauté appartenant au mari, il n'y a pas de partage à faire (1). Les mêmes raisons conduisent nécessairement à l'application de Particle 446 quand la femme acceptante ou renonçante est payée de ses reprises en biens propres du mari (2).

357. Aux termes de l'article 216, G. corn., le propriétaire d'un navire jouit de la faculté de se libérer des obligations dont il est tenu par suite des actes ou des faits du capitaine en abandonnant le navire et le fret (3). L'abandon fait pendant la période suspecte lombe-t-il sous le coup de l'article 446., G. corn.? On comprend l'hésitation. L'abandon est, d'après le Gode de commerce lui-même, un mode régulier d'acquittement par le propriétaire du navire des obligations dont il est tenu à raison des faits ou des actes du capitaine. Le créancier est obligé d'accepter ce mode de libération. Mais, comme il n'y a pas là un paiement en espèces ou en effets de commerce, il semble plus conforme à la rigueur de l'article 446, G . corn,, de l'appliquer à l'abandon . Seulement, il peut se faire que les créanciers n'aient pas intérêt k le faire annuler ; car, si l'abandon est annulé, le créancier auquel il a été fait, recouvre sa créance et peut se présenter dans la faillite pour l'entier montant de celle-ci.

358. Paiement par compensation. — Par ces expressions l'article 446 vise la compensation. Il n'est pas surprenant que la compensation puisse être frappée en vertu de l'article 446 caria compensation est considérée comme une sorte de paiement abrégé. Mais il y a plusieurs espèces de compensations : la compensation légale, la compensation conventionnelle, la compensation facultative, la compensation judiciaire (4) .

L'article 446 n'a pas en vue la compensation légale, qui peut libre-

(1) Cpr. Gacn, 25 juill. 1853, D. 1854. 2. 1 ; Gass. 18 août 1884, Gazette du Palais, n° du 27 août 1884 ; Grenoble, 27 mai 1899, D. 1899. 2. 352. - Cf. Tlialler, Traité élément . de Droit commercial, n° 1847.

(2) Bordeaux, 4 avr. 1876, D. 1879. 2. 265; Trib. comm. Marseille, 20 mai 1886, Jowm. de jurispr. de Marseille, 1886, p 213.

<3) V. Traité de Droit commercial, V. nos 197 et suiv. (4) Albert Desjardins, De la compensation, p. 355 et suiv.

droit commercial, 4e édit. vu — 25

ment s'opérer jusqu'au jugement déclaratif (1), sauf la restriction indiquée plus haut (n° 354). Les motifs qui ont dicté la disposition delà loi n'y mettent nullement obstacle. La compensation légale est un mode d'extinction des dettes qui n'a rien d'insolite. Puis, comme elle se produit de plein droit et à l'insu même des parties (art. 1290, G. civ.), il n'y a pas même d'acte que l'on puisse annuler comme étant suspect de fraude.

La nullité ne peut frapper que l'acte par lequel les parties ou Tune d'elles écartent un obstacle qui s'oppose à la compensation légale, obstacle consistant dans l'absence d'unes des conditions exigées pour cette compensation (2). Ces conditions sont Yexigibilité, la fongibilitè. la liquidité. Des difficultés spéciales s'élèvent au sujet de cette dernière condition de la compensation légale (n° 360).

359. Ainsi, la convention par laquelle les parties conviennent de compenser leurs dettes réciproques jusqu'à due concurrence, encore que l'une d'elles ou toutes les deux ne soient pas encore exigibles, est nulle de droit en vertu de l'article 446. Si la dette du failli était à terme et sa créance exigible, le failli a fait à son créancier un avantage suspect en renonçant au bénéfice du terme pour rendre possible la compensation. Au reste, la règle selon laquelle toute extinction d'une dette non échue est nulle, suffirait pour empêcher la compensation dans les circonstance dont il s'agit. A l'inverse, si la dette du failli était échue et si la créance était à terme, le créancier peut être à bon droit présumé n'avoir renoncé au bénéfice du terme qu'à rai-

(1) Il a été expliqué, dans la séance de la Chambre des députés du 29 mars 1838, que la disposition de l'article 446 est étrangère à la compensation légale : Cass. 26 juill. 1881, S. 1882. 1. 73 ; «/. Pal., 1882. 1. 153; D. 1882. 1. 296; \± août 1890, 8. et/. Pal., 1804. 1. 452; 7 fév\ 1899, D. 1899. 1. 194. Paris, 20 déc. 1886 ; Aix, 11 déc. 1889; Lyon 30 mai 1891, Journal des faillites, 1887, p. 67 ; 1890, p. 139 ; 1891, p. 411 ; Paris, 5 avril 1905, Journal des faillites, 1907, p. 256. — V., pourtant, en se?is contraire, Trili. cornai. Marseille, 19 août 1889, Journal des faillites, 1889, p. 489. Cf. Démangeât sur Bravard, V, p. 236, note 1 ; Boistel, n° 943 ; Massé, III, n° 1223. — V., sur l'inadmissibilité de la compensation même légale, après le jugement déclaratif, par suite du dessaisissement, n° 216.

(2) Consulter, sur les paiements par compensation pendant la période suspecte, une note de notre très regretté maître, M. Labbé, dans le Recueil de Sirey, 1877. 1. 241 et dans le Journal du Palah, 1877. 1. 625.

son de la situation de son débiteur : le créancier du failli a, en effel, ainsi l'avantage de ne pas être obligé de payer intégralement sa dette, sauf à se soumettre, pour sa créance, à la loi du dividende (1).

360. Si les deux délies n'ont pas pour objet des choses fongibles de la même espèce, la compensation serait annulée dans le cas où, pour la rendre possible, les parties seraient convenues de changer l'objet, soit de Tune des deux dettes, soit de toutes les deux. Une telle convention renlre bien dans les vues du législateur, qui considère comme suspects certains modes de libération;

361 . Mais la situation n'est pas aussi simple quand l'obstacle à la compensation légale provient du défaut de liquidité de l'une des deux dettes ou de toutes les deux. Il est tout naturel que les parties, réglant leur compte et arrêtant leur situation respective, liquident leurs dettes c'est-à-dire en fixent le montant exact. Dès lors, le défaut de liquidité disparaît et, avec lui, l'obstacle qui s'opposait à la compensation légale (2). Celle-ci a lieu, puisqu'elle est possible même durant la période suspecte.

Mais, quand une des deux dettes existant en sens contraire entre deux personnes n'est pas liquide, il arrive souvent que le créancier de la detle non liquide forme une demande reconventionnelle en réponse à la demande en paiement de la dette liquide dirigée contre lui. Le tribunal peut alors opérer la liquidation de la dette et prononcer la compensation. Cette compensation, qu'on qualifie de judiciaire, est-elle frappée de nullité par l'article 446, C. com.? L'affirmative ne paraît pas soutenable. L'intervention de la justice, que suppose cette compensation, empêche qu'elle ne présente les dangers de la compensation conventionnelle (3).

362. L'article 446, en tant notamment qu'il déclare nuls de droit certains paiements, est limitatif; mais ce n'est pas dire qu'il doive recevoir une interprétation restrictive. Il y a lieu d'admettre la nul-

(1) Thaller et Percerou, 1, n° 628.

(2) Gass. 26 juill. 1881, D. 1882. 1. 296; S. 1882. I . 73: J. Pal., 1882. 1. 153. V., en sens contraire, Thaller et Percerou, I, n° 62$ bis.

(3). Gass. 26 juill. 1881, D. 1882. 1. 296. — V. pourtant Aix, 15 juill. 1889. Journal des faillites, 1890, art. 1275 ; Gass. 12 août 1890, S. ctJ. Pal., 1894, 1. 452. V. Thaller et Percerou, I, n<> 629.

lité de droit pour tous les modes de libération qui, sans constituer une dation en paiement proprement dite, impliquent que le débiteur fournit à son créancier autre chose que la chose due. Ainsi, dans le cas où le futur failli, débiteur d'un prix de vente, rend à son vendeur les marchandises achetées, il y a là un acte emportant libération qui est atteint par l'article 446 (1). On peut assurément dire qu'en pareil cas, le débiteur a fourni autre chose que ce qu'il devait. Il est facile de comprendre combien une telle opération, qui fait disparaître une partie du gage de la masse des créanciers, peut leur nuire.

363. Il se peut que la compensation ait eu lieu, parce que, pendant la période suspecte, le débiteur du failli s'est rendu acquéreur d'une créance contre celui-ci et est ainsi devenu créancier du failli en même temps qu'il était son débiteur. Y a-t-il lieu alors d'appliquer l'article 446? On écarte l'article 446, en disant qu'il est sans application dès que les conditions requises pour la compensation légale ont été réunies (2), que seulement, l'acte par lequel le débiteur du failli s'est rendu acquéreur d'une créance contre lui, peut tomber sous le coup de l'article 447, s'il est prouvé que le débiteur connaissait l'état de cessation de paiements. On a, pourtant, appliqué à ce cas l'arti-

(h Paris, 18 août 1871, D. 1872. 2. 80; S. 1871. 2. 210 (cet arrêt dit qu'il y a là un paiement en marchandises; il y en a au moins l'équivalent); Bordeaux, 7 mai 1890, Journal des faillites, 1891, p. 178; Lyon, 25fév. 1891, Journal des faillites, 1891, p. 447; Lyon. 22 juill. 1896, la Loi, n du 28 juill. 1896; Cass. 18 juin 1900: S. 1904. 1 139; D. 1900. 1. 513. Pand. fr., 1901. 222. — Brava rd, V, p. 238 ; Boistel. n° 947. Au contraire, suivant Namur (III, n° 1653), il y aurait là, non une dation en paiement, mais une résolution du contrat ne tombant pas dans la catégorie des actes nuls de droit ; il cite en ce sens un arrêt de Liège du 5 mars 1874. Pasicrisie, 1874. 2. 285. V., du reste, dos décisions en sens divers, Pand. belges, v° Faillite, nos 1038-1044. M. Thaller {Traité élém. de Droit comm., n° 1844) admet que l'article 446 s'applique, mais il ajoute aux motifs donnés d'ordinaire en faveur de cette solution une raison qui nous parait inexacte, il dit qu'en matière de faillite, l'action en résolution est exclue dans la vente mobilière. Le savant auteur oublie qu'il s'agit dans l'article 446, G. com., des actes antérieurs au jugement déclaratif et que l'action en résolution n'est exclue qu'après ce jugement. Y. aussi Thaller et Percerou, I, n° 623.

(2) Metz, 16 juill. 1845, D. 1846. 2. 14.

cle 446, en alléguant que cet arliele interdit, pendant la période

suspecte, non seulement les délégations ou dations en paiement directes, mais aussi les combinaisons préparées pour obtenir, pailles voies détournées, des résultats contraires à ces dispositions et éteindre une dette du failli à laide d'une de ses créances (1). Celle dernière solution est exacte ; car, comme cela a été dit plus haut (n° 354), la compensation légale est exceptionnellement exclue, lorsqu'elle ne serait possible qu'à raison d'un acte intervenu durant la période suspecte qui a rendu le failli créancier de celui dont il était déjà débiteur (2).

363 bis. En général, il est facile de déterminer s'il y a paiement ou dation en paiement. Pourtant, une difficulté qui mérite d'être signalée s'est présentée à cet égard dans des circonstances spéciales.

Le dépositaire d'un litre nominatif en dispose en falsifiant la signature du déposant. Puis, durant la période suspecte, le dépositaire failli fait inscrire au nom du déposant un titre de rente de la même espèce et de la même importance que le titre détourné. Cette remise constitue-t-elle une dation en paiement frappée comme telle par l'article 446, G. corn., ou un paiement qui, à ce titre, ne peut qu'être annulé dans les termes de l'article 447, G. com. (h° 38) ?

Il a été jugé qu'il y a là une dation en paiement (3). L'argument donné pour l'établir est très spécieux. Le dépositaire était débiteur d'un corps certain ; il devait restituer au déposant le titre même qu'il avait reçu de lui. Par suite de l'abus de confiance par lequel le dépositaire s'est mis dans l'impossibilité d'opérer cette restitution, celui-ci était tenu d'une dette de dommages-intérêts, c'est-à-dire d'une dette de somme d'argent. Au lieu de payer cette somme, le dépositaire s'est libéré en remettant au déposant un titre de rente autre que celui qu'il avait reçu de lui en dépôt. Il y a eu ainsi une

(1) Orléans, l"fév. 1853, D. 1853. 2. 107 ; Paris, 10 janv. 1865, S. 186:i. 1. 241 ; Supplément au répertoire de Dalloz, p. 380., note 1. — Massé, H,

(2) Gpr. Note de Ch. Lyon-Caen sur Gass. 7 fév. 1899, S. et /. Pal., 1899. 1. 305. Y. Thaller et Percerou, I, n<" 627 et 627 bis.

(3) Trib. comm. Seine, 4 déc. 1897: Paris, 26 juill. 1898 ; Gass. 27 nov. 1900 S. et 7. Pal, 1901. 1. 113; D. 1902. 1. 473.

prestation portant sur une chose autre que la chose due. C'est bien là une dation en paiement. Cpr. art. 1243, G. civ. ; art. 446, G. com.

11 y a, selon nous, dans ces circonstances, un véritable paiement et, par suite, l'article 447, G. com., seul est applicable, à l'exclusion de l'article 446, G. com. (1). En principe, tout au moins, les différents titres nominatifs d'une même espèce et d'une même valeur sont identiques; ils ne diffèrent que par les numéros d'ordre distincts que porte chacun d'eux. Le déposant n'a donc aucun intérêt légitime à refuser de recevoir un titre portant son nom, à la place d'un autre litre semblable de même valeur. Ainsi, dans le cas où un dépositaire est actionné en justice et ne peut pas rendre le titre même qui lui a été déposé, le tribunal saisi du procès peut condamner le dépositaire infidèle à acheter un litre semblable au titre détourné et à le faire immatriculer au nom du déposant. Celui-ci est ainsi indemnisé en nature; on sait que les dommages-intérêts ne consistent pas nécessairement en argent. Pourquoi le déposant ne serait-il pas tenu de recevoir, sans aucune décision judiciaire l'y condamnant, ce qu'il pourrait certainement être obligé de recevoir par décision de justice ? Si la réception par le déposant d'un titre tout semblable au titre déposé ne peut être refusée par celui-ci, c'est qu'il y a là un véritable paiement (2).

Il va de soi que cette solution est applicable au cas de dépôt de titres au porteur, comme au cas de dépôt de titres nominatifs. 11 n'y a aucune raison de distinguer (3).

(1) Note de Ch. Lyon-Caen sous l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation cité à la note précédente. V. S. et J. Pal. 1901. 1 113 ; note de M. Thaller, D. 1902. 1. 473. — V. Thaller et Percerou, I, page 5S6 note 5 ; page 599 note 3.

(2) Il ne faut pas confondre la question traitée ici avec celle de savoir à quelles conditions, en cas de faillite d'un dépositaire, le déposant peut revendiquer à rencontre de la masse les titres déposés. Cette question se rattache à l'article 574, C. com. : à ce point de vue, l'identité absolue entre les titres déposés et les titres revendiqués est nécessaire. Cpr. Dijon, 15 juin 1899, S. et /. Pal., 1900. 2. 103. V. Traité de Droit commercial, VIII, n° 815.

• (3) Il a été supposé dans l'énonce de la question qu'elle s'élève à propos de litres nominatils, parce que c'est; en fait, à l'occasion de ces titres,

Mais la solution devraitêtre toute différente s'il s'agissait de titres, soit nominatifs, soit au porteur, auxquels sont attachés des primes

ou des lois. Au point de vue des chances de gagner ces primes ou ces lots, les numéros des valeurs dont il s'agit ont une grande importance. Aussi un déposant de tels titres ne peut-il être contraint de recevoir du dépositaire un titre à la place d'un autre.

363 bis. Il va de soi que le paiement fait par un tiers en l'acquit du failli n'est pas frappé par l'article 446, G. com. L'actif du failli ne s'en trouve pas diminué (1). Le paiement fait par un débiteur du failli au créancier de celui-ci tombe, au contraire, sous le coup de l'article 446 ; mais c'est le créancier, non le tiers débiteur ayant ainsi payé sans fraude qui peut être tenu de verser à la masse ce qui lui a été payé (2).

364. Quelle est la conséquence de la nullité prononcée en vertu de la disposition de l'article 446 qui vise les paiements et les dations en paiement de différentes sortes ? Le créancier doit rapporter ce qu'il a reçu (3). Gela s'applique facilement au cas d'une dette payée en espèces avant l'échéance ; une somme égale à celle qu'il a reçue est remise dans la masse par le créancier.

Le créancier doit-il également tenir compte des intérêts et, en cas d'affirmative, à partir de quelle époque les doit-il ? Des auteurs et des arrêts admettent d'une manière absolue que les intérêts sont dûs à partir du paiement frappé de nullité, en invoquant l'article 1378, G. civ. (4). Cette opinion ne parait pas devoir être admise ; en sup-

qu'elle s'est posée devant la Cour de cassation. Gass. 27 nov. 1900, S. et J. Pal, 1901. 1. 113.

(1) Bordeaux, 2 janvier 1911, Journal des faillites, 1911, p. 255, Gpr. Chambéry, 9 août 1909, Journal des faillites, 1910, p. 16.

(2) Gass. 29 juillet 1908, D. 1908. 1. 503; Journal des faillites, 1908, p. 405.

(3) Aussi appelle-t-on le plus souvent dans la pratique action en rapport l'action en nullité d'un paiement, qu'elle soit fondue., du reste, sur l'article 446 ou sur l'article 447, G. com. — Il doit y avoir un rapport effectif et le tribunal ne peut ordonner que le rapport aura lieu en moins prenant seulement lors de la répartition des deniers : Orléans, 17 mai 1881, S. 1881. 2. 139; J. Pal., 1881. 1. 710.

(4) Douai, 23 nov. 1877, D. 1879. 2. 223 ; S. 1878.2. 113; J. Pal., 1878. 476 ; Amiens, 22 fév. 1878, D. 1879. 2. 223 ; Orléans, 17 mai 1881, D. 1882.

posan I que l'on soit exactement dans le cas du paiement de 1 'indu, il faudrait au moins exiger la preuve que le créancier était de mauvaise foi en recevant, c'est-à-dire connaissait l'état de cessation de paiements de son débiteur. L'article 446 ne s'explique point par une présomption de fraude qui ne pourrait être combatlue par la preuve contraire (n° 318). Aussi a-t-on soutenu qu'au cas où la mauvaise foi du créancier n'est pas établie, les intérêts ne sont dûs qu'à partir du moment fixé par l'article 1153, G.civ., et que. dans le cas contraire , ils sont dus à partir du paiement (1). Cette distinction est exacte; si l'on n'est pas dans le cas prévu par l'article 1378, G. civ.,du moins, en cas de mauvaise foi, l'obligation du créancier de restituer résulte d'un délit et l'article 1153 est sans application aux obligations nées de faits illicites (2).

Quand le créancier a reçu autre chose que ce qui lui était dû, qu il a, par exemple, été payé en marchandises, il rapporte les marchandises mêmes ou le prix pour lequel elles lui ont été données en paiement, à moins qu'il ne soit établi qu'elles avaient une valeur supérieure ou qu'elles ont été vendues pour un prix plus élevé (3).

2. 55; S. 1881. 2. 139; J. Pal., 1881. 1. 710.— Rép. Dali., v» Faillite, nos 321 ; Renouard, I, p. 361, Gamberlin, Manuel des tribun, de comm., p. 508 ; Thallcr et Percerou, I, n° 654 bis.

(1) Démangeât sur Bravard, V. p. 270, en note. — Paris, 31 déc 1877, D. 1879. 2. 233 (Le jugement attaqué par l'appel, avait écarté l'application de l'article 1378, G. civ., en disant qu'on ne pouvait dire qu'il y avait paiement de l'indu ; l'arrêt applique cet article, en constatant que le créancier était de mauvaise foi).

(2) Aubry et Rau, IV (4e édition), § 308, p. 99.

(3) Amiens, 12 juill. 1890, Journal des faillites, 1891, p. 25; Amiens, 22 juill. 1893, D. 1895. 2. 39. — Il ne pourrait être admis à rapporter des marchandises équivalentes : Bordeaux, 13 mai 1868, D. 1868. 2. 200 ; S. 1868. 2. 258 ; J. Pal., 1868. 997. Si le créancier a reçu un paiement «n effets de commerce, il peut exécuter l'obligation de rapporter à laquelle il a été condamné en restituant les effets de commerce reçus par lui et restés impayés : Angers, 28 mai 1894, S. et P. 1896. 2. 245. — Pour le cas d'un fonds de commerce donné en paiement, Grenoble, 27 mai 1899, D. 1899. 2. 342.

Des auteurs prétendent qu'il y a toujours lieu de s'en tenir à la valeur estimative des choses formant l'objet de la dation en paiement au moment où celle-ci est intervenue, à moins qu'il ne soit établi qu'à ce moment, la valeur réelle de ces choses était supérieure à leur valeur estimative; dans

Si le créancier avait acheté des marchandises de son débiteur et que le prix ait été compensé avec sa créance, la masse de la faillite peut-elle tenir la vente pour bonne et annuler seulement la compensation, de sorte que le créancier devrait payer le prix stipulé pour l'achat et venir au marc le franc pour sa créance, ou le créancier peut-il restituer ce qu'il a acheté? Il appartient aux juges de rechercher si, dans l'intention des parties, il y avait un acte unique et indivisible devant être annulé ou maintenu pour le tout ou sïl y a eu deux opérations distinctes; dans le premier cas, le créancier peut, en restituant ce qu'il a reçu, se replacer dans la situation où il était auparavant; dans le second, il est un acheteur devant son prix, mais ne pouvant le compenser avec sa créance pour laquelle il a à produire à la faillite, il est soumis en conséquence à la loi du dividende (1).

365. La nullité d'une dation en paiement prononcée en vertu de l'article 446, entraîne l'éviction du créancier. Aussi donne-t-elle lieu, quand la dette à laquelle se référait la dation en paiement était garantie par une caution, à l'application de l'article 2038, G. civ.j malgré celte éviction, la caution est libérée (2).