G. Hypothèque conventionnelle ou judiciaire et droits
D ANTICHRÈSE OU DE NANTISSEMENT CONSTITUÉS SUR LES BIENS DU DÉBITEUR POURDETTES ANTERIEUREMENT CONTRACTEES. — L/artlCle 443
du Gode de 1807 contenait une règle aussi absolue que possible : nul ne peut acquérir ni privilège ni hypothèque sur les biens du
ce dernier cas, il y a donation indirecte de la différence. V. Thaller et Percerou, I, n° 655.
(1) Caen, 4 août 173, D. 1877. 5. 234. Cf. Gass. 28 mars 1892, S. et /. Pal., 1896. 1. 220. Thaller et Percerou, I, n°656.
(2)Trib. civ. Bordeaux, 20 janv. 1896. la Loi, n° du 5 mai 1896; Journal des faillites, 1896, p. 330. - Mais l'article 2038, G. civ., étant sans application au cas où c'est un paiement qui est annulé, l'obligation de la caution revit avec la dette du débiteur principal, lorsque le paiement fait par le failli pendant la période suspecte, est annulé en vertu de l'article 447, G. coin. : Gass. 23 oct. 1888, Journal des faillites, 1889, p. 51 ; S. 1889. 1. 409; /. Pal., 1889. 1. 1022; D. 1889. 1. 167; Paris, 17 juin 1903, Journal des faillites, 1904, p. 106. Cpr. Laurent, Principes du Droit civil, XXVIII, n° 281; Aubry et Rau, IV (V édition), § 429, p. 693, note 5.
failli dans les dix jours qui précèdent l'ouverture de la faillite (1). Pour comprendre loule la portée de cet article, il faut se rappeler qu'avant la révision du livre III du Gode de commerce en 1838, la faillite était ouverte dès la cessation des paiements (anc. art. 441 et plus liant, n° 19). La loi ne permettait donc de tenir aucun compte des droits de privilège et d'hypothèque acquis pendant la période suspecte, quelles que fussent les circonstances dans lesquelles ils avaient pris naissance. Gela entraînait des conséquences rigoureuses et même injustes. Un exemple suffit pour le démontrer. Supposons qu'un prêt eût été consenti à un commerçant qui avait donné en même temps une sûreté au prêteur pour garantir le remboursement : l'acte de prêt était régulier et ne pouvait être attaqué : il était injuste d'annuler la constitution de gage ou d'hypothèque qui l'avait accompagné et sans laquelle le prêt ne serait pas, selon toute vraisemblance intervenu ; l'opération forme alors un tout indivisible et. rationnellement, aurait dû être annulée ou maintenue pour le tout. Aussi, la règle de l'ancien article 443 avait-elle soulevé de vives réclamations (2), et uu, système tout différent a-t-il prévalu en 1838. L'article 446, dern., alin., n'annule de plein droit que V hypothèque et les droits de nantissement ou à'anlichrèse constitués après que la dette a été contractée. Dans ces circonstance, la garantie dont il s'agit n'est pas assurément une condition même de
(1) La Déclaration du 18 novembre 1702 disait déjà : « Voulons et nous « plaît que les actes et obligations qu'ils passeront par-devant notaires « au profit de quelques-uns de leurs créanciers, ou pour contracter de « nouvelles dettes, ensemble les sentences qui seront rendues contre eux, « n'acquerront aucune hypothèque ni préférence sur les créanciers chiro- « graphaires, si lesdits actes et obligations ne sont passés et si lesdites « sentences ne sont rendues pareillement dix jours avant la faillite publi- « quement connue ». Le Gode avait encore renchéri sur la Déclaration en n'exigeant plus la condition de la notoriété pour la fixation de l'époque de l'ouverture de la faillite.
(2) V. Bravard, V, p. 240 et suiv. Les auteurs, pour atténuer la rigueur et l'injustice de la loi, donnaient des solutions en contradiction manifeste avec ses termes. V. notamment Persil, Régime hypothécaire, 4e édition, II, p. 2 et suiv. — Le Répertoire de Dalloz, v° Faillite, n° 295, rapporte plusieurs applications faites par la jurisprudence de l'ancien article 443. V. aussi Rèp. gên. de droit français, v° Faillite, n° 1323,
l'obligation, c'est un avantage laii volontairement par le débiteur à son créancier : il est suspect, parce qu'il se place a nne époque postérieure à la date de la cessation des paiements ou dans les dix J0urs précédents. Sans méconnaître l'intention des parties, la loi ,MMll alors séparer le BOrtde la garantie de celui de la dette en annulant la première, alors que la seconde subsiste. Mais il en est autrement, lorsque cette garantie a été donnée en même temps que la dette ou même l'a été antérieurement (1). Alors, la dette est née avec la garantie qui y est attachée à titre d'accessoire on même n'a jamais exislée sans cette garantie ; la garantie doit suivre le sort de la dette. Elle subsiste donc, si l'acte ayant donné naissance à la dette n'est pas annulé (2) ; elle est annulée, au contraire, dans les conditions, soit de l'article 446, soit de l'article 447, alors que la dette même l'est en vertu de l'un ou de l'autre de ces article. Le système de l'article 446, dern., alin., n'est pas, du reste, nouveau. C'est celui qu'admettait le Droit romain au point de vue de l'action paulienne. La loi 10, § 13, d'Ulpien (XLII, 8, Dig.) est ainsi conçue : Si eut solutum quidem non fuerit, sed in velus eredtlum ■ pignus aeeeperii, hâe aetione tenebilur ut est sœpissime eonsli-
tutum.
367. Pour être nuls de droit, il faut, d'après le texte de l'article 446 que l'hypothèque, les droits de nantissement ou d'antichrèse soient constitués pour dettes antérieurement contractées. Il n'est pas nécessaire que la dette ait été contractée durant la période suspecte. L'antériorité de la dette est la cause qui, par elle seule, justifie la nullité de droit de la garantie qui y a été attachée, abstraction faite de l'épo-
(1) Il arrive assez souvent, particulièrement en matière commerciale, qu'une garantie, spécialement une hypothèque, est donnée avant que la dette ne soit contractée ; c'est là ce qui se présente notamment quand une hypothèque est constituée par le crédité à l'occasion d'une ouverture jie crédit. V., sur cette hypothèse, Traité de Droit commercial, IV, n» 725 etsuiv. et ci-dessous, n° 378.
(2) Al-er 26 novembre 1908, Journal des faillites, 1909, 226. Let urrôt applique cette règle au cas où un fonds de commerce est constitue en *a»e par un acheteur au profit du vendeur dans l'acte même de vente. Ce cas se produisait souvent sous l'empire de la loi du t« mars 1898, avant la loi du 17 mars 1909.
que à laquelle la dette a pris naissance (i). Peu importe que la dette soit pleinement valable (2), peu importe aussi qu'elle ait été contractée pour réparation d'un délit (3).
367 bis. Il a été admis plus haut (nos 353) que la novalion intervenue en temps suspect n'était pas nécessairement nulle. L'hypothèque consentie pour garantir la dette nouvelle ne tombe pas sous le coup de l'article 446, à moins qu'il ne soit prouvé que la novation a eu précisément pour but de tourner la loi (4).
368. L'article 440 suppose une garantie donnée parle débiteur luimême. Il est donc sans application au cas où la garantie est donnée, même pour une dette antérieure, par un tiers (5), par exemple au cas où un tiers constitue une hypothèque sur un de ses immeubles (caution réelle) ou constitue un gage pour garantir une dette du failli. Alors, la garantie ne nuit pas aux créanciers de la faillite en rompant l'égalité qui doit exister entre eux (6).
369- L'article 446, dem. alin., parle de Y hypothèque conventionnelle, de l'hypothèque judiciaire, des droits d antichrèse et des droits de nantissement. Il passe, au contraire, sous silence les hypothèques légales et les privilèges immobiliers ou même mobiliers autres que ceux dérivant du nantissement. Il faut parler séparément de chacun des droits dont il est question dans l'article 446, dern. alin., et
(1) Montpellier, 25 lévrier 1999, S. 1910. 2. 101 ; Journal des faillites, 1910. 27. C'est au syndic à établir l'antériorité de la dette quand elle ne résulte pas de l'acte lui-même : Trib. com. Seine, 24 avril 1888, Journal des faillites, 1888. 311. Consult., sur la preuve de l'antériorité ou de la concomitance, Trib. comm. Saint-Etienne, 25 mars 1902, Journal des faillites, 1902, p. 371.
(2) Cass. 11 juill. 1881, S. 1893. 1. 315 ; /. Pal , 1883. 1. 766 ; D. 1882. 1. 296. — Bravard et Démangeât, V, p. 244 et 245.
(3) Rouen, 16 mars 1878, S. 1880. 2. 53 ; J. Pal., 1880. 307.
(4) Cass. 17 mars 1873, S. 1874. 1. 1. 244 ; J. Pal., 1874. 631 ; D. 1874. 1. 371 ; 7 janv. 1879, S. 1879. 1. 400; P. 1879. 1053; D. 1879. 1. 286; 13 août 1883, D. 1884. 1. 207; S. 1885. 1. 218; /. Pal., 1885. 1. 524. Cpr. Thaller et Percerou, I, p. 615, note 6.
Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des privilèges et hypothèques, II), n° 1344.
(5) V. article 2077 et 2090, G. civ.
(6) Bravard et Démangeât, V, p. 257; Thaller et Fercerou, I, n° 635.
déterminer les motifs et les conséquences du silence de cet article
sur les hypothèques légales et sur les privilèges.
370- Hypothèque conventionnelle. — La loi de 1838 n'avait pu se référer qu'à l'hypothèque immobilière, la seule connue à cette époque. Mais il n'est pas douteux que l'article 446, dern. alin., s'applique aussi à l'hypothèque maritime introduite dans notre législation en 1875 (1).
Ce qu'il faut évidemment considérer, c'est la date de la constitution d'hypothèque (2), abslraction faite de celle de V inscription. Quand l'hypothèque est constituée avant la période suspecte et que l'inscription est prise durant cette période, la constitution d'hypothèque ne peut être attaquée en vertu des dispositions spéciales ni de l'article 446 ni de l'article 447 ; le sort de l'inscription est déterminé d'après les règles contenues dans l'article 448, 2e et 3e alin., G. corn., Y. nos 411 et suiv.
371 . Il y a nullité de droit quand, durant la période suspecte, le failli a constitué une hypothèque pour sûreté d'une dette antérieure, sans qu'au moment où celte dette a été contractée, il y ait eu aucune promesse d'hypothèque. Mais la nullité de droit doit-elle être également admise quand, une promesse d'hypothèque ayant été concomitante à la dette, l'hypothèque a été constituée postérieurement? Lorsque cette question se pose, la promesse d'hypothèque est ordinairement faite par acte sous seing privé et l'acte constitutif d'hypothèque seul est passé par devant notaire conformément à l'article 2127, G. civil, quand il s'agit d'une hypothèque immobilière (3).
(1) V. Traité de Droit commercial, VI, n° 1673, p. 580.
(2) 11 n'y a évidemment pas à distinguer entre la constitution d'une hypothèque nouvelle et la concession d'un supplément d'hypothèque à un créancier ayant déjà hypothèque sur certains biens : Trib. Seine, 17 juin 1870, Journ. des Trib. de comm., 1871. 196 ; Trib. com. Seine, 4 nov. 1882, Journal des faillites, 1883. 20. Mais l'article 4it> ne doit pas être appliqué à l'acte par lequel un débiteur substitue une hypothèque à une autre, alors qu'il n'en résulte aucun profit pour le créancier. Caen, 4 avril 1905, Journal des faillites, 1906, 258.
(3) 11 est supposé au texte qu'il s'agit d'une hypothèque sur un immeuble. Mais la même question peut évidemment se poser pour l'hypothèque maritime et doit être résolue de la même manière. Seulement, elle doit se présenter beaucoup plus rarement pour cette dernière hypothèque, par
Il a été parfois admis que la nullité de droit s'applique même en ce cas (1). La promesse d'hypothèque, dit-on, n'équivaut pas à la constitution d'hypothèque; celle-ci exige nécessairement, quand l'hypothèque porte sur un immeuble, un acte notarié (art. 2127, G. civ.)~ L'hypothèque, n'existant que lorsque cet acte a été dressé, on se conforme au texte de l'article 446 en l'annulant dès que cet acte est postérieur à la naissance de la dette (2).
Il y a là une solution d'une excessive rigueur qui, selon nous, ne doit pas être adoptée (3). Lorsqu'il y a eu promesse d'hypothèque au moment où la dette a été contractée, la constitution de l'hypothèque dans les formes légales n'est que l'exécution de cette promesse. La concomitance de celle-ci avec la naissance de la dette établit entre 'hypothèque et la dette une indivisibilité toute semblable à celle qui existe quand l'hypothèque est constituée au moment où la dette est contractée. On peut dire, dans le premier comme dans le second cas, que la garantie donnée au créancier a été une condition du contrat, que, sans elle, peut-être le créancier n'aurait pas consenti à contracter. Dès lors, l'hypothèque doit suivre le sort de la dette (4).
Toutefois, la constitution de l'hypothèque qui constitue l'exécution de la promesse peut tomber sous le coup de l'article 447,
cela même que celle-ci peut être constituée par acte sous seing privé (L. 40 juill. 1885, arr. 2). Cf. Bordeaux, 9 mars 1896, S. et/. Pal., 4899. 2. 273 » 1 1 s'agissait d'un acte constitutif d'hypothèque maritime passé par le failli antérieurement à la période suspecte ; la Cour décide qu'il ne tombe pas sous le coup des articles 446 et 447 C. com. et que l'article 1328 G. civ. n'est pas applicable à raison du caractère commercial de l'acte).
(I-2) Tballer et Percerou, I, n° 633. Paris, 7 juill. 1886, S. 1887. t. 441 ; /. Pal., 1887. 2. 65 ; Journal des faillites, 1886, p. 418 ; Trib. comm. Seine, 24 avr. 1888, Journal des faillites, 1888, 311. Nîmes, 7 mars 1902, Journal des faillites, 1902, p. 209.
(3) V., dans un sens contraire à l'arrêt de la Cour de Paris du 7 juill. 4886., la note de Ch. LyonCaen dans le Recueil de Si?%ey, 1887. 1. 441 et dans le Journal du Palais, 1887. 2, 65. Cpr. Orléans, 15 juill. 1897, Journal des faillites, 1897, p. 483.
(4) La loi suisse (art. 287), qui frappe de nullité, quand elle a été faite dans les six mois avant la déclaration de faillite, toute constitution de gage ou d'hypothèque pour garantir une dette préexistante, excepte le cas où le débiteur s'était obligé précédemment à fournir une garantie.
C. coin., qui frappe en général, le paiement, c'esl-à-dire l'exécution d'une detle échue (1) et d'une façon générale tous les actes auxquels ne s'applique pas l'article 446, G. coin.
Cette doctrine ne peut, lorsqu'il s'agit d'une dette civile, qu'autant que l'acte contenant promesse d'hypothèque a acquis date certaine avant la période suspecte (art. 1328, G. civ.). Mais cette exigence doit être écartée d'après les principes généraux, quand la dette est commerciale. Le juge apprécie alors librement s'il y a eu antidate. Il est généralement reconnu que L'article 1328, G. civ., est inapplicable aux actes de commerce (2). Il n'est guère admissible qu'on l'applique à une promesse d'hypothèque qui est un acte accessoire, quand l'article 1328 est étranger au contrat qui est l'acte principal (3).
372 Hypothèque judiciaire. — L'article 446, alin. 3, place l'hypothèque judiciaire sur la même ligne que l'hypothèque conventionnelle. Ainsi, lorsqu'un jugement de condamnation est rendu contre le failli dans la période suspecte, l'hypothèque judiciaire qui en résulte est nulle de droit. L'article 446, alin. 3, paraît, si on le prend à la lettre, distinguer pour l'hypothèque judiciaire, comme pour l'hypothèque conventionnelle, selon que cette hypothèque garantit ou non une dette antérieurement contractée. Mais la distinction est inapplicable : par cela même que les jugements sont, en principe, purement déclaratifs, ils ne font que constater des dettes préexistantes et l'hypothèque judiciaire garantit toujours, sauf dans des cas exceptionnels (4), des dettes antérieures. Des auteurs (5), pour arriver,
(1) V. Revue critique de législ. et de jurispr., 1887, p. 224 ; Ch. Lyon- Gaen, note dans le Recueil de Sirey, 1887. 1. 441 et dans le Journal du Palais, 1887. 2. 65,
(2) V. Traité de Droit commercial, III, n° 58.
(3) V. Bordeaux, 2 janv. 1896, St et J. Pal., 1899. 2. 273 ; Revue internationale de Droit maritime, 1895-96, p. 731. Dans l'espèce, il s'agissait d'une constitution d'hypothèque maritime, et l'arrêt écarte l'application de l'article 1328, C. civ., à raison, dit-il, du caractère essentiellement commercial de cet acte. Il n'y a aucune raison pour ne pas admettre la même doctrine dans le cas où il s'agit d'une hypothèque terrestre constituée pour garantir une dette commerciale. V. note 3 de la page 397.
(4) V. une exception indiquée au n° 373 pour la condamnation aux dépens.
(5) Bravard, V, p. 251 et 252.
pourtant, à faire une distinction et à ne pas toujours déclarer nulle l'hypothèque judiciaire, ont proposé de restreindre la nullité au cas où la demande du créancier a été intenté pendant la période suspecte. Mais ils introduisent ainsi une distinction arbitraire qui ne concorde nullement avec le texte de l'article 446 (1).
On peut, par suite, dire que le Gode de commerce enlève aux jugements rendus contre le failli pendant la période suspecte un des effets ordinaires que nos lois (art. 2123, G. civ. ) attachent à tout jugement de condamnation, sans que, pourtant, les jugements mêmes, rendus pendant cette période, tombent en vertu de l'article 446, G. corn. (2). C'est là un résultat dont doivent se féliciter les adversaires de l'hypothèque judiciaire (3).
La nullité de l'hypothèque judiciaire qui se trouve toujours garantir une dette antérieure au jugement de condamnation d'où l'hypothèque résulte, rend cette garantie bien peu sérieuse quand elle porte sur les biens d'un commerçant. Cette précarité de la garantie a été au nombre des motifs invoqués pour ne pas admettre l'hypothèque maritime judiciaire (4).
373- La nullité de l'article 446 frappe l'hypothèque judiciaire même garantissant le jugement de condamnation à des dommagesintérêts à raison d'un délit on d'un quasi-délit (5). L'obligation pré-
(1) Démangeât sur Bravard, V, note 1 de la page 252 ; Laurin, n° 1905 ; Benouard, 1. p. 389 ; Thaller et Percerou, I, n° 637 bis.
(2) Paris, 24 déc. 1849, D. 1850. 2. 195.
(3) Thaller, Des Faillites en droit comparé, I, n° 115, p. 390 et 391.
(4) Voici ce que dit à cet égard M. Grivart dans son rapport fait à l'Assemblée nationale sur la loi du 10 déc. 1874 : « En matière commerciale sur- « tout l'utilité de l'hypothèque judiciaire est bien faible ; car les créante ciers impayés ont presque toujours le moyen de la faire tomber, en « provoquant la faillite et en la faisant remonter jusqu'à l'origioe de la « cessation dès paiements, c'est-à-dire à une époque antérieure au juge- « ment en vertu duquel l'inscription a été prise ». V. Traité de Droit commercial, VI, n° 1619.
(5) Rouen, 16 mars 1878, S. 1880. 2. 53; J. Pal., 1880. 307 (Dans l'espèce de cet arrêt, il s'agissait d'une hypothèque conventionnelle constituée pour garantie d'une dette de dommages-intérêts née d'un délit. Mais l'on peut citer cet arrêt dans le sens de la doclrine admise au texte. D'abord, l'article 446 met sur la même ligne l'hypothèque conventionnelle et l'hypothèque judiciaire. Puis, l'arrêt lui-même, dans ses motifs, indi-
existé même alors à la condamnation (1). Comme elle ne dérive pas d'un contrat, Ton pourrait à la rigueur dire qu'elle ne se trouve pas comprise sons l'expression des dettes contractées employée par l'article 446, dern. alin. Mais, en se servant ici de ces expressions, la loi, comme dans un certain nombre d'autres dispositions (2), a sans doute voulu viser les dettes les plus fréquentes, sans exclure les autres. Les motifs de la loi s'appliquent, en effet, à toutes les dettes ; il ne faut pas, en présence de la faillite, que les créanciers qui sont présents se créent, grâce à l'hypothèque judiciaire, un droit de préférence au préjudice des créanciers éloignés, en obtenant contre le débiteur commun un jugement de condamnation durant la période suspecte. On pourrait, du reste, craindre une collusion, par suite de laquelle un débiteur, qui ne peut pas constituer d'hypothèque conventionnelle valable, se laisserait poursuivre en justice, afin de permettre à un créancier d'acquérir une hypothèque judiciaire (3).
Toutefois, l'hypothèque judiciaire ne peut être frappée par l'article 446, dern. alin., en tant qu'elle garantit la condamnation aux frais prononcée en vertu de l'article 130, C. proc. civ. L'obligation de payer les frais n'est pas antérieure à la condamnation et, par suite, à l'hypothèque judiciaire; elle est créée par le jugement et naît, par suite, avec l'hypothèque qui la garantit (4).
374. Droits de gage. — L'article 446, dern. alin., traite le gage
que que la solution consacrée par lui serait applicable à l'hypothèque judiciaire). Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Privilèges et hypothèques,
(1) Thalleret Percerou, I, n° 637 ter. De nombreuses décisions judiciaires, rendues à propos de concordats après faillite, sont, pourtant, contraires à ce principe. Cass. 16 déc. 1896, et /. Pal., 1899. 1. o (note de Ch. Lyon- Gaen). V. n"' 628 et suiv.
(2) Analog. art. 14, G. civ. Cet article, qui est exorbitant, du droit commun, parle d'obligations contractées ; on n'hésite pas, cependant, à l'appliquer aux obligations nées de délits.
(3) Au point de vue des motifs indiqués au texte pour justifier la disposition de l'article 446 relative à l'hypothèque judiciaire, on peut rapprocher la loi du 3 septembre 1807 relative aux inscriptions hypothécaires en vertu de jugements rendus sur des demandes en reconnaissance d'obligations sous seing privé.
(4) Trib. comm. Angers, 6 mars 1903, Journal des faillites, 1903. 229. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, op. cit., n° 1242.
DROIT COMMERCIAL, 4e édît. VII — 26
comme l'hypothèque, en ne le déclarant nul de droit qu'autant qu'il est constitué pour sûreté d'une dette antérieure. Cette assimilation est rationnelle, par cela même que le gage dérive de la convention comme l'hypothèque. On a même pu dire exactement en ce sens, que le droit de gage, bien que la loi y attache un privilège, n'est qu'une sorte d'hypothèque mobilière, sauf la condition de la mise en possession du créancier (1).
L'article 446 désigne, en réalité, le gage sous le nom de nantissement. Cette dernière expression comprend ordinairement aussi bien le nantissement des choses immobilières ou antichrese que celui des choses mobilières ou gage (art. 2071 et 2072, C. civ.). Mais l'article 446, plaçant les droits de nantissement à côté des droits & antichrèse, n'a pu prendre la première expression que dans un sens étroit, pour désigner le gage.
375. Pour que la nullité de droit s'applique, il faut que le gage soit établi pour une dette antérieure (2) et pendant la période suspecte. Cela s'applique au nantissement du fonds de commerce, comme à tout autre gage (L. 17 mars 1909, art. 11, 2e alin.) (3). S'il s'agit d'un gage ewil portant sur une chose corporelle, il n'est considéré comme antérieur a cette période à l'égard des créanciers de la masse qu'autant que l'acte constitutif a acquis date certaine avant le commencement de cette période (art. 2074, G- civ.). Il n'y a pas à tenir compte de ce que le gage n'a été effectivement remis au créancier que pendant celte période et après la naissance de la dette. Cette remise intervenant en exécution du contrat de gage,
(1) Valette, Traité des privilèges et des hypothèques, p. 158.
(2) Il s'agit de toutes dettes antérieures à la constitution du gage et pas seulement de dettes dont la naissance serait antérieure à la cessation des paiements. Cf. Cass., 11 juillet 1881, D. 4882,1.296 : S. 1883. 1.315; J. Pal., 1883. 1. 760 ; Paris, 22 fév. 1889, Journ. destrib. de commerce, 1890. 321. Cpr. n° 307.
En conséquence, l'article 446 ne s'appliquerait pas à un gage donné pour une créance future, par exemple, comme garantie d'une ouverture de crédit : Lyon, 10 juin 1874, D. 1870. 2. 171. V. n» 378.
(3) Cette solution était déjà incontestable, même en l'absence d'une disposition spéciale expresse, sous l'empire de la loi du 1er mars 1S*>8, en vertu de la disposition générale de l'article H0, C. com. Cass., 15 décembre 1902. D. 1903. 1. 79.
l'i'.lîlnbiï SUSPECTE. NULLITÉS DE DROIT. 403
n'est que le paiement d'une dette échue <ii ne pourrait, par suiie, rire attaquée qu'en vertu de l'article HT, G. coin. (1).
Pour un gage commercial, il n'esl pas nécessaire que l'acte qui en constate L'acquisition ait reçu date certaine avant la période suspecte, puisqu'un écrit n'est pas même nécessaire (art. 01, G. corn.). C'est au juge à apprécier librement s'il n'y a pas une antidate (2).
De même, pour le cas de constitution en gage d'une créance, il faut s'attacher à la date de l'acte constitutif, en faisant abstraction de celle de la signification faite au débiteur en vertu de l'article 2075, G. civ. ou de la remise du titre faite au créancier gagiste. Il y a là une formalité extrinsèque très importante sans doute, mais qui n'empêche pas que le gage ne soit constitué au moment où le débiteur y donne son consentement. Si donc le gage a été constitué au moment, où la dette a été contractée, il ne peut être déclaré nul en vertu de l'article 446, la signification (3) ou la remise du litre (4), fùt-elle faite seulementpendant le temps suspect.
Par identité de raison, la nullité de droit est sans applications quand, le gage commercial (5) portant sur des droits constatés par des litres à ordre ou sur des titres nominatifs, l'endossement ou le
(1) Toulouse, 2o mars 1871, D. 1876. 1. 318 ; Dijon, 20 mars 1882, Journal des faillites, 1882, p. 544 . Cf. Cass. 20 janvier 1886, S. 1886. 1. 305 ; /. Pal. 18X0. 1. 732 (note de Ch Lyon-Caen) ; D. 1886. 1. 406. V. pour le cas de remise du connaissement. Cass. 16 nov. 1896, S. et /. Pal. 1808. 1. 6 ;: Orléans, 15 juillet 1807, Journal des faillites, 1807, p. 183.— V., pourtant, Paris (9e ch.), 28 déc. 1804. Journal des faillites, 1806, p. 1147.— V. dans le sens de l'opinion admise au texte: Renouard, I, p. 388 ; Boistel, n» 953 ; Pont, Petits Contrats, 2, n° 1134.
(2) Lyon, 10 juin 1874, D. 1876. 2. 171.
(3-4) Cass. 20 janvier 1886, S. 1886. 1. 305 ; J. Pal., 1886. 1 . 732 (note de Ch. Lyon-Caen): D. 1886. 1. 406; Cass. 16 nov. 1802, S. et/. Pal., 1804. 1. 19; D. 1893. 1. 08. — Bravard et Démangeât, V, p. 254, en note. V., pourtant, Colmar, 17 janv. 1806, D. 1860. 5.224 ; S. 1866, 2. 218; Massé, IV, n11 2801. — Cpr. Cour de cass. du Grand-Duché de Luxembourg, 23 déc. 1892, S. et J. Pal., 1803. 4. 15 ; Cass, belge, 1er jujn 1878, Pasicrisie, 1878. 1. 279.
(o) 11 est parlé au texte du cage commercial, parce qu'il est douteux que, pour le gage civil, la formalité de l'endossement ou du transfert puisse remplacer la signification à faire au débiteur.
transfert a été fait durant la période suspecte, pourvu qu'il soit établi que le gage a été consenti avant le commencement de cette période (l). De même, il n'y a pas nullité de droit quand, un fonds de commerce ayant été constitué en gage avant la période suspecte, l'inscription au greffe du tribunal de commerce, prescrite par la loi du 17 mars 1909, comme elle l'était par celle du 1er mars 1898, n'a été faite que durant cette période (2) (3).
375 bis. La substitution d'un gage à un autre ne tombe pas sous le coup de l'article 446, dern. alin., pourvu qu'avant elle le créancier ne se soit pas dessaisi du premier gage (car, dans ce cas, il aurait cessé d'être créancier gagiste au moment de la constitution du nouveau gage) et que la chose nouvellement engagée n'ait pas une valeur supérieure à celle du premier gage (4).
Au contraire, on se trouverait bien dans le cas prévu par l'article 446, dern. alin., si le gage d'un créancier était transmis à un autre qui précédemment était créancier chirographaire (5).
376. Si l'endossement d'un récépissé de magasin général équivaut à nn paiement en marchandises et doit être annulé comme tel quand il a eu lieu dans la période suspecte en vertu de l'article 446 (n° 346), l'endossement d'un warrant peut être parfois considéré comme une constitution de gage qui n'est nulle de droit qu'autant qu'elle intervient à l'occasion d'une dette préexistante. Il en est ainsi lorsque le failli ayant déposé les marchandises endosse le warranta
(1) Paris, 28 nov. 1878, S. 1879. 2. 129 ; /. Pal., 1879. 578 : D. 1879. 2,
(2) Trib. comra. Marseille, 28 fév. 1902, Journ. de jurispr . de Marseille, 1902. 1. 198 ; Trib. comm. Nantes, 4 janv. 1902, Journ.de jurispr. de Marseille, 1902. 2. 55 ; Rennes, 26 juin 1902; S. 1904. 2. 1. ; D. 1903. 2. 169.
(3) V., pour toutes les solutions contenues dans le n° 375, Thaller et Percerou, I, n° 639.
(4) Gass. 22 août 1868, S. 1867. 1. 38 ; J. Pal., 1868. 61 ; Cass. 20 nov. 1882. S. 1884. 1. 311 ; J. Pal., 1884. 1.779 ; D. 1883. 1. 376 ; Journal des faillites, 1883. p. 31. — Boitel, n» 953. V. cep. Pont, Petits Contrats, II, n° 1135 ; Thaller, Traité élément, de Droit commercial, n° 1089 ; Thaller et Percerou, I, n° 611. V. Gass. 16 nov. 1886, D. 97. 1. 147 ; J. Pal., 1898. i. 6.
(5) Gass. 29 mars 1865, S. 1865, 1. 221 ; J. Pal, 1865, 531 ; D. 1865. 1.
un créancier (1). Au contraire, quand il s'agit d'un warrant endossé par le failli qui en était tiersporteur, il y a seulement là un paiement en effet de commerce, et la nullité de l'article 446 ne s'applique que si la dette n'était pas échue lors de cet endossement (n° 346). Les mêmes solutions doivent être admises par identité de raison pour l'endossement d'un warrant agricole (2) ou hôtelier.
L'endossement simultané du récépissé et du warrant, fait par le déposant (3) à l'occasion d'une dette antérieure, tombe douhlement sous le coup de la nullité de droit de l'article 446 comme constituant un paiement en marchandises et un gage pour une dette
préexistante.
377. Droits d'antichrèse. — L'antichrèse, si elle ne donne pas au créancier anlichrésiste un privilège comme le gage, lui confère, du moins, un droit de rétention. On a longtemps discuté sur le point de savoir si ce droit est opposable par le créancier seulement au débiteur ou s'il l'est même aux autres créanciers. En comblant la lacune du Code de 1807, qui ne mentionnait pas le droit d'antichrèse, la loi de 1838 tranche implicitement la question dans le dernier sens (4). On ne comprendrait pas que le droit d'antichrèse fût annulé, s'il ne pouvait pas préjudiciel" aux créanciers de la masse. Il n'est, au surplus, frappé de la nullité de droit de l'article 446 qu'autant que la constitution d'antichrèse est postérieure à la naissance de l'obligation qu'elle est destinée à garantir.
Il faut encore ici que l'acte de constitution d'antichrèse ait acquis
(1) Rouen, 22 mars 1800, D. 1807. 2. 205.
(2) Trib. comm. Chalon-sur-Saône, 8 août 1904, Journal des faillites, 1905. 34.
(3) V. Traité de Droit commercial, III, n° 347.
(4) Le caractère de droit réel du droit d'antichrèse peut aussi se déduire de la loi du 23 mars 1855 (art. 2, 1°), qui soumet à la transcription, pour qu'ils soient opposables aux tiers, les actes constitutifs d'antichrèse.— En disant, qu'il résulte, soit de l'article 440 modifié en 1838, soit de la loi du 23 mars 1855, que le droit d'antichrèse est un droit réel, nous entendons seulement indiquer que ce droit est opposable aux créanciers chirographaires et hypothécaires. Nous n'avons pas à prendre parti ici sur le point de savoir si un droit de suite est attaché à l'antichrèse ; c'est une question spéciale en dehors du sujet traité ici. V. Aubry et Rau (4* édit.), IV, § 438, note 9, p. 718 et 719.
date certaine avant la période suspecte, au moins quand la dette garantie est une dette civile. En outre, comme pour les autres garanties réelles visées dans l'article 446, G. corn., la nullité n'est admise que si le bien affecté est le bien du failli et non d'un tiers (1). Peu importe que la transcription à laquelle la loi du 23 mars 1855 (art. 2) soumet cet acte, n'ait été faite que durant cette période. Dans ce dernier cas, la transcription ne pourrait pas être annnlée en vertu de l'article 448, 2e et 3e alin., qui ne s'occupe que des inscriptions de privilèges et d'hypothèques. V. n° 415.
Peu importe aussi que le créancier antichrésiste n'ait été mis en possession de l'immeuble que durant la période suspecte (2). V. analog. n° 375.
378. Questions générales. — On peut faire des applications nombreuses de la règle impliquée par l'article 446, G. corn., selon laquelle les garanties données pour des dettes futures ne sont pas frappées de la nullité de droit. Les deux plus importantes sont assurément les suivantes :
a. La garantie constituée pour assurer le remboursement par le crédité des avances à faire en vertu d'une ouverture de crédit n'est pas nulle de droit (3) ;
b. La garantie constituée pour la solde d'un compte-courant non
(1) Trib. comra. Seine, 25 août 1904, Journal des faillites, 1905. 119.
(2) On s'accorde à reconnaître que la loi du 23 mars 1885 (art. 2, 1"), en soumettant à la transcription le contrat d'antichrèse, n'a pas supprimé la nécessité de la mise en possession du créancier antichrésiste. Il y a ainsi pour l'antichrèse deux conditions ou formalités de publicité.
(3) Gass. 29 déc. 1880, S. 1881. 1. 162; J. Pal., 1881. 1. 382 ; D. 1881. 1. 54 ; Cass. 7 janv. 1879, S. 1879. 1. 400 ; J. Pal., 1879. 1053 ; D. 1879. 1. 286; 11 juillet 1881. S. 1883. 1. 315 ; P. 1883. 1.766; D. 1882.1. 296. Cf. Gass. 5 fév. 1901, D. 1901. 1. 101. La solution incontestable donnée au texte, ne doit certainement pas empêcher de reconnaître aux tribunaux le droit d'annuler l'hypothèque en vertu de l'article 446, s'ils constatent que l'ouverture du crédit était simulée et qu'en réalité, la garantie, par exemple l'hypothèque, était destinée à assurer le paiement d'effets souscrits antérieurement par le crédité : Cass. 17 mars 1873, S. 1874. 1. 244 ; P. 1874, 631 ; D. 1874, 1 . 371 ; 7 janv. 1879, S. 1879.1. 400 : P. 1879, 1053 ; D. 1879. 1. 206. V.,pour Yantichrèse, Paris, 19 juin 1863, Journ. dos Trib. de commerce, 1863, p. 374. — V. Traité de Droit commercial, IV, nns 728 et suiv.
arrêté n'est pas nulle de droit, alors même que le compte-courant serait débiteur pour celui qui donne celte garantie au moment où elle est consentie. Tant que le compte court, il n'y a ni dette ni créance (1).
Mais on ne saurait assimiler le cas où la dette est sous condition et où la condition ne s'accomplit qu'après la constitution de la garantie à celui où la dette n'est pas antérieure à la garantie. Même quand la délie est conditionnelle, le contrai ayant été conclu avant que la garantie ne soit consentie par le débiteur, il n'y a pas d'indivisibilité entre celle-ci et la dette (2).
379. La distinction faite par l'article 446, dern. alin., entre le cas où les garanties dont il parle sont constituées pour une dette antérieure elle cas où elles le sont pour une dette concomitante ou future, peut donner lieu à une difficulté quand ces garanties sont données pour deux dettes dont Tune est antérieure et dont l'autre est contractée, soit au moment même, soit postérieurement. Ainsi, quand un individu déjà créancier chirograpbaire fait un prêt pendant la période suspecte et qu'une hypothèque lui est constituée à la fois pour la dette ancienne et pour la nouvelle, quel est le sort de cette hypothèque? Il serait rigoureux et peu conforme à l'esprit de l'article 446 d'annuler complètement l'hypothèque. Elle ne doit l'être que dans la mesure de la dette ancienne; pour la somme correspondant à la dette nouvelle, elle est liée au sort de celle-ci (3).
Toutefois, cela ne doit pas être admis d'une façon absolue. Il ne
(1) Cass. 29déc. 1880, S. 1881. 1. 162 ; / Pal., 1881. 1.382; D. 1881.1. 54 ; Cass. 24 juin 1H03, S. 1904. 1. 223. ; D. 1903. 1. 472 ; Paris, 19 janvier 1904, Journal des faillites, 1904. 485. V. Traité de Droit commercial, IV, n0' 823 et suiv.
(2) V. Trib. comm. Seine, 25 juill. 1894, Journal des faillites, 1896, p. 122.
— Dans l'espèce, le tribunal déclare l'article 446 applicable à une hypothèque constituée par un acheteur au profit du vendeur, en s'appuyant sur ce que la vente n'était pas régie par l'article 1585, G. civ. Mais, même quand il s'agit d'une vente de l'espèce visée par l'article 1585, G. civ., l'hypothèque constituée après la vente par l'acheteur est nulle de droit ; il y a là une vente sous condition suspensive.
(3) Cass. 18 avr. 1887, S. 1887. 1. 173;/. Pa/.,1887. 1.400: D. 1887.1.6.
— L'article 980 du Code de commerce mexicain donne expressément cette solution.
faut pas qu'on arrive à profiterde cette distinction pour échapper à la rigueur de l'article 446. C'est en s'inspirant de cette considération que, parfois, la nullité de droit d'une hypothèque constituée pour sûreté de dettes antérieures et de dettes futures a été admise pour le tout dans ces circonstances (1) (2).
380. Hypothèques légales. — L'article 44G, clern. alin., ne vise point les hypothèques légales et leur est, par suite, inapplicable. Cela s'explique par plusieurs motifs. Les circonstances dans lesquelles naissent les hypothèques légales doivent empêcher le soupçon de fraude. Gomment supposer qu'un commerçant s'est marié ou a accepté une tutelle durant la période suspecte pour nuire à ses créanciers en faisant naître une hypothèque légale sur ses immeubles au profit de sa femme ou de son pupille (3; ! D'ailleurs, l'hypothèque légale naît toujours, soit avec les créances qu'elle garantit, soit antérieurement (art. 2121 et 2135, G. civ.) ; elle ne naît jamais postérieurement à ses créances, ce qui suffirait pour écarter l'application de l'article 446 (4).
Ce n'est pas à dire que la loi ne voit pas, en cas de faillite, les
(1) Gass. 7 janv. 1879, S. 1879. 1. 400 ; /. Pal., 1879. 1053; D. 1879. 1. 286 ; Gass. 13 août 1883, S. 1885. 1. 218: J. Pal, 1885. 1. 524 ; D. 1884. 1. 207 ; Journal des faillites* 1883, p. 465 ; Lyon, 7 fév. 1883, Journal des faillites, 1884, p. 78. Cf. Thaller, Traité élémentaire de Droit commercial, n° 1850.
(2) Il est possible qu'un acte soit annulé en partie en vertu de l'article 446, G. com., et en partie en vertu de l'article 447, G. corn. C'est là ce qui a lieu lorsqu'un gage est constitué pour sûreté d'avances antérieures et d'avances nouvelles, si le créancier gagiste connaissait la cessation de paiements de son débiteur. Toulouse, 18 novembre 1908, Journal des faillites, 1911. 16.
(3) Cependant, le Code de 1807 (art. 443) ne faisait pas de distinction et paraissait annuler même les hypotèques légales prenant naissance dans les dix jours ayant précédé l'ouverture de la faillite, c'est-à-dire la date de la cessation des paiements. La nullité avait été admise spécialement pour les hypothèques légales de la femme sur les immeubles de son mari et de l'Etat sur ceux des comptables. V. la doctrine admise par Pardessus (III, n° 1135) même sous l'empire de la loi de 1838.
(4) Nancy, 19 mars 1879, S. 1879. 2. 113 ; J. Pal, 1879. 563 ; D. 1880. 2. 10 ; Cass. 27 avr. 1881. S. 1881. 1. 393 ; J. Pal., 1881. 1. 1025; D. 1881. 1. 295; Pau,23nov. 1891, D. 1893. 2.448.
hypothèques légales, comme, du reste, tous les droits de préférence, avec une certaine défaveur. Aussi, sans prononcer, en aucun cas, la nullité de l'hypothèque légale de la femme mariée, le Gode restreint, en cas de faillite du mari cette hypothèque à certaines créances et à certains immeubles de celui-ci. V. art. 563, G. com. et ci-après, nos 902 et suiv.
381 . Subrogation à F hypothèque légale de la femme mariée. — A l'occasion de l'hypothèque légale de la femme mariée, il inlervient dans la période suspecte des opérations à l'occasion desquelles de graves difficultés s'élèvent. La femme du failli consent parfois durant celle période une subrogation à son hypothèque légale. Cette subrogation peut-elle être atteinte par la nullité de droit de l'article 446, ou, tout au moins, par la nullité facultative de l'article 447 ?
Quand la subrogation est consentie à un créancier personnel de la femme, il va de soi que la faillite du mari ne peut avoir sur la validité de cette opération aucune influence : le droit exercé par le subrogé ne peut nuire aux créanciers de la faillite du mari ; le subrogé exerce le droit même de la femme, sa débitrice. Les créanciers du mari ne souffrent pas plus que si l'hypothèque légale était exercée par la femme même.
Mais il arrive que, durant la période suspecte, la femme d'un commerçant s'oblige solidairement avec son mari au paiement d'une dette antérieure (1) de celui-ci et subroge le créancier à son hypothèque légale. Deux questions se rattachant Tune à l'autre se posent alors : 1° La femme a-t-elle, pour l'indemniser de ce que son mari, dont elle est réputée la caution (art. 1431, G. civ.), lui doit, une hypothèque légale efficace pouvant être opposée à la masse, soit par la femme, soit par le subrogé (art. 2135, avant-dern. alin. G. civ.) ? 2° Si la femme est privée de la garantie de son hypothèque légale pour assurer son recours contre son mari, ne reste-t-elle pas, du moins, obligée envers le créancier de son mari, et la subrogation
(1) V. pour le cas où la femme s'oblige solidairement à l'occasion d'une dette de son mari qui est actuellement contractée ou qui doit ne l'être que postérieurement, n° 384 , à la fin, p. 413.
ne subsiste-l-elle pas dans les rapports de la femme avec ce créancier ?
1° L'hypothèque légale, en tanl qu'elle garantit le recours de la femme contre son mari et, par suite, la subrogation qui a été consentie, ne saurait être déclarée inefficace en vertu de l'article 446 (1). Cet article, qui fait une énumération limitative des actes nuls de droit, ne contient aucune mention des hypothèques légales (n° 380). Mais la masse des créanciers a, du moins, la ressource de l'article 447. Cet article a une portée très générale et permet au juge d'annuler tous les actes faits depuis la date de la cessation des paiements avec le failli par des personnes connaissant sa situation (n° 386). Si donc la femme et le créancier ont eu connaissance de la cessation des paiements lors de l'engagement contracté par celle-ci, l'hypothèque légale, en tant qu'elle garantit le recours de la femme contre son mari, pourra être déclarée inefficace à rencontre de la masse, qu'elle soit invoquée par la femme ou par le subrogé (2). Si le subrogé seul a connu la cessation de paiements, il ne peut se prévaloir de cette hypothèque, mais la femme de bonne foi peut l'exercer. Si, au contraire, la femme seule a connu la cessation de paiements, l'hypothèque qui garantit son recours contre son mari étant annulée, le subrogé ne pourra pas plus s'en prévaloir que dans le cas où il est lui-même de mauvaise foi.
On a voulu, pourtant, appliquer ici l'article 446, en disant qu'il s'agit d'une hypothèque en quelque sorte mixte, par cela même cju'elle se rattache à des actes volontaires (3). On a aussi insisté sur le danger qu'il y a à ne pas appliquer alors l'article 446 : le mari,
(1) Gass. 9dée. 1868, S. 1869. 1. 117; /. Pal., 1869. 275 ; D. 1869. 1. 5 {note en sens contraire de notre très regretté collègue, M. Beudant) ; Cass. 11 déc. 1876, S 1877. 1. 406 ; J. Pal., 1877. 1080 ; Nancy, 19 mars 1879, S. 1879. 2. 113 ; J. Pal., 1879. 563 (note de notre très regretté collègue, M. Ortlieb) ; D. 1880. 2. 10 ; Cass. 18 avr. 1887, D. 1887. 1. 165 ; S. 1887. 1. 173; ./. Pal., 1887. 1.400; Besançon, 1!) mai 1886, S. 1886.2. 176 ; /. Pal., 1886. 1. 973. — Renouard, I. n° 382 ; Bravard et Démangeât, V, p. 247, eu note ; Thaller, n° 1853.
(2) Bordeaux, 10 mai 1899, D. 1900. 2. 468.
(3) Nancy, i août 1800,10 août 1875, S. 1861. 2. 119 ; /. Pal., 1861. 813; D. 1860. 2. 196 ; S. 1876. 2. 245 ; J. Pal., 1876. 971.
a-t-on dit, qui ne pont plus constituer une hypothèque conventionnelle valable, parvient à se procurer du crédit et nuit autant ;i ses créanciers en faisant intervenir sa femme à l'obligation qu'il contracte. Il fait indirectement ce qu'il ne peut faire directement. — On oublie dans cette doctrine que l'article 446 est une disposition 1res rigoureuse, que rénumération qu'il contient est limitative et que, du resle, l'exclusion de l'article 440 n'empêche pas qu'il n'y ait un remède contre la fraude.
2° Mais, si la masse a fait déclarer inefficace à son égard l'hypothèque légale appartenant à la femme pour l'indemnité de son obligation, du moins l'engagement de la femme reste-t-il valable envers le créancier? Cette question ne concerne pas la masse des créanciers de la faillite du mari ; peu leur importe que ce soit la femme ou le créancier qui produise à la faillite.
On a soutenu que l'obligation de la femme est nulle comme ayant été contractée dans la période suspecte avec l'autorisation de son mari qui ne pouvait plus valablement l'autoriser (t). Il y a là une erreur véritable. Le failli, même après le jugement déclaratif, conserve la puissance maritale et, par suite, le droit d'autorisation qui en dépend (n° 208 quater) ; a fortiori, le conserve-t-il durant la période suspecte (2).
Tout en repoussant cette doctrine erronée, des auteurs et des arrêts ont admis que l'inefficacité de l'hypothèque légale de la femme pour l'indemnité à laquelle elle a droit entraîne, par voie de conséquence, la nullité de son engagement envers le créancier (3). On considère dans celte opinion qu'il existe une sorte de lien indi-
(1) Nancy, 4 août 1860, S. 1861. 2. 119 ; /. Pal., 1861. 813 ; 10 août 1875, S. 1876. 2. 245 ; J. Pal., 1876. 974. — Coin-Delisle, Revue critique de législation, III, p. 221 ; P. Pont, Traité des privilèges et hypothèques, I, n°447.
(2) V. les arrêts cités à la note suivante. Aubry et Rau, III (5e édit.h, | 264 ter, note 27, p. 381 ; Thaller et Percerou, I, n° 646.
(3) Nancy, 19 mars 1879, S. 1879. 2. 113 ; J. Pal., 1879. 563. D. 1880, 2. 10. Cet arrêt, a été cassé par un arrêt du 21 avr. 1881, S. 1881. 1. 393 (note de M. Labbé) ; D. 1881. 1. 295; Lyon. 7 févr. 1882, Journal des faillites, 1882, p. 330; Bordeaux, 29 fév. 1888, S. 1889. 2. 125 ; ./. Pal., 1889. 1. 697; Journal des faillites, 1882, p. 16. La Cour de Nancy s'était déjà prononcée dans ce sens à plusieurs reprises.
visible entre le recours de la femme mariée et l'hypothèque légale, de telle sorte que, si cette garantie lui fait défaut, elle ne peut être obligée personnellement. — Il y a là une exagération. En principe général, sans doute la femme, par cela même qu'elle est créancière de son mari, a son hypothèque légale (article 2121, G. civ.). Mais cela doit cesser d'être vrai quand cette cause spéciale rend cette hypothèque inefficace. C'est là ce qui se produit, selon nous, dans le cas qui vient d'être examiné. Au surplus, cela n'a rien de très rigoureux ; l'inefficacité de l'hypothèque légale suppose que la femme a connu la cessation des paiements de son mari, et encore les juges ont-ils la faculté de ne pas admettre la nullité d'après l'article 447, s'il n'y a pas eu une fraude caractérisée ; les nullités de l'article 447, C. com. sont facultatives (n° 394.
On a cherché à justifier la nullité du cautionnement à l'aide d'une tout autre raison. On a invoqué l'article 598, G. com., qui prononce la nullité de tout traité particulier duquel résulterait en faveur dun créancier un avantage à la charge de l'actif du failli (1). Mais cette disposition est loin de s'appliquer à tous les actes faits durant la période suspecte (2). Autrement, elle serait inconciliable avec les articles 446 et 447 ; ces articles établissent des nullités relatives, c'est-à-dire qui ne peuvent être invoquées que par la masse des créanciers, et la nullité de l'article 598 est une nullité absolue, c'est-à-dire dont peut se prévaloir toute personne y ayant intérêt.
Il résulte du maintien de l'obligation de la femme que, si elle a constitué au profit du créancier de son mari une hypothèque conventionnelle sur ses biens, celle-ci subsiste et que le créancier peut aussi se prévaloir de la subrogation à l'hypothèque légale, en tant qu'elle garantit les créances de la femme (reprises, restitution de dot, etc.) étrangères à l'obligation contractée par elle dans la période suspecte (3).
(1) Bédarride, Traité des faillites, I, p. 212: Mérignhac, Traité des contrats relatifs à l'hypothèque légale de ta femme mariée, nos 111 et suiv.
(2) Cass. 18 avr. 4887. S. 1887. 1. 173 ; J. Pal., 1887. I. 400 ; D. 1887. 1. 155. Dans le chapitre consacré à la banqueroute et aux divers délits se rattachant à la faillite, la portée restreinte de l'article 598, C. com., sera déterminée (nos 965 et suiv.).
(3) Gass. 27 avr. 1881, S. 1881. 1. 293 ; /. Pal., ISSi. 1. 1025; Paris, 8 juin
Il a été supposé que la femme s'obligeait pour une dette anlrrieure de son. mari, parce que c'est dans ce cas seulement qu'on a pu soutenir que l'article 44G doil s'appliquer. Mais il va de soi que l'article 447 que nous appliquons seul à cette hypothèse, régit aussi celle ou la femme s'oblige solidairement soit pour une dette du mari contractée au moment où elle s'engage soit pour une dette de celui-ci contractée postérieurement (1).
381 bis. Une opinion toute différente de celles qui avaient été soutenues jusqu'alors, a été récemment défendue sur la question qui vient d'être examinée (2). D'après celte nouvelle doctrine, non seulement, pour les motifs indiqués précédemment (n° 381), l'obligation contractée par la femme avec son mari est valable et la subrogation n'est pas nulle de droit en vertu de l'article 446, G. corn., mais cette opération ne peut même pas être annulée en vertu de l'article 447. En effet, l'article 447, d'après ces termes mêmes, ne s'applique qu'aux actes passés par le failli; le cautionnement de la femme n'est pas un acte de son mari, le débiteur principal, et il en est de même de la subrogation à l'hypothèque légale delà femme. Les créanciers ne sont protégés que par les principes du droit commun : l'opération grâce à laquelle un créancier obtient par voie de subrogation l'hypothèque légale de la femme, est illicite par cela même qu'elle rompt l'égalité ; elle cause aux créanciers de la masse un préjudice ; le créancier qui en est le bénéficiaire et la femme qui a coopéré à l'acte doivent la réparation du préjudice causé s'ils ont connu la situation du mari. C'est là une application de l'article 1382, G. civ. Si le créancier subrogé est de mauvaise foi, le préjudice sera réparé par l'annulation de l'hypothèque. Si la femme seule est de mauvaise foi, elle sera privée de son hypothèque pour garantir son recours contre son mari après avoir payé le créancier.
Cette doctrine est certainement ingénieuse. Mais elle ne doit pas,
1882, Journal des faillites, 1882. p. 596 ; Thaller et Percerou, I, page G31, note 4.
(1) V. Gass. 24déc. 1850, S. 1861. 1.538 ; J. Pal., 1861. 225 ; D. 186t. 1.71.
(2) Baudry-Lacantinerie et Loynes, Traité des privilèges et hypothèques, II, n° 994 ; Boutaud, Des contrats de la femme avec les tiers dans l'intérêt du mari, n° 105, p. 184 et suiv.
selon nous, être admise. L'opération dont il s'agit n'est sans doute pas un acte du failli au sens étroit du mot, mais c'est une opération qui suppose son concours et qui équivaut à un acte fait par lui pour créer un droit de préférence au profit d'un créancier. L'interprétation limitative qu'on doit faire de l'article 446 empêche seule d'admettre qu'il y ait nullité de droit ; la portée générale de l'article 447 doit faire reconnaître qu'il y a nullité facultative (1).
La masse des créanciers se trouve ainsi mieux protégée qu'elle ne le serait par l'article 1382, G. civ. Sans doute, ce principe n'est pas sans application aux actes pouvant nuire aux créanciers et faits durant la période suspecte (2). Mais, comme on ne saurait dire qu'il y a une obligation stricte pour chacun des créanciers d'un commerçant de ne rien faire qui puisse le placer dans une situation meilleure que celle des autres créanciers, il paraît difficile de leur permettre d'invoquer l'article 1382, G. civ., en dehors des cas où il y a eu une fraude caractérisée, tandis que la seule connaissance de la cessation des paiements suffit pour permettre de prononcer la nullité de l'acte, en vertu de l'article 447, G. coin.
382. Privilèges. — L'article 446, dern. alin. ne mentionne pas non plus pour les annuler les privilèges immobiliers ou mobiliers autres que le privilège du créancier gagiste. Les privilèges sont donc à l'abri de la nullité, à moins, bien entendu, qu'elle n'atteigne l'acte auquel ils se rattachent. Gela tient à ce que tous les privilèges, à l'exception de celui du gagiste, existent sans la volonté de l'homme et qu'attachés à la qualité ou à la cause de la créance garantie par eux, ils naissent toujours avec elle et non postérieurement.
Le silence complet de l'article 446 sur les privilèges doit nécessairement conduire à écarter la nullité de droit même pour les privilèges fondés sur une constitution de gage tacite. Ainsi, le bail passé durant la période suspecte n'en confère pas moins au bailleur le privilège de l'article 2102 1°, G. civ., à moins, bien entendu, qu'à raison de la connaissance qu'a celui-ci de la cessation des paiements, le
(1) Gpr. ïhallcr et Percerou, I, n°s G47, 648, 648 bis.
(2) V. pour les actes antérieurs à la période suspecte, ci-dessus, note 2 de la page 336.
PÉRIODE SUSPECTE. NULLITÉS DE DliolT. 415
bail ne soit annulé en vertu de l'article 447, G. coin. (1). Le privilège du bailleur porte mémo sur les meubles introduits dans les lieux loués pendant la période suspecte (2). De môme, le privilège du commissionnaire (art. 95, G. coin.) existe sur les marchandises consignées au failli pendant la période suspecte, soit pour des créances postérieures, soit même pour des créances antérieures à cette consignation (3), sous la restriction dé la faculté d'appliquer l'article 447, G. coin. (4).
Du reste, par défaveur pour ce qui rompt l'égalité entre les créanciers, le privilège du vendeur d'eflels mobiliers est supprimé même pour la vente antérieure à la période suspecte (art. 550, G. com.); une exception unique à cette suppression du privilège du vendeur est admise pour le vendeur d'un tonds de commerce (L. 17 mars 1909, art. 2, dern. alin.) ; puis, des restrictions sont apportées, en cas de faillite du locataire d'immeuble, au privilège du bailleur quant aux créances garanties par ce privilège (art. 450 et 550 modifiés par la loi du 12 février 1872) (5). V. nos 831 et suiv. ; nos 564 et suiv.
383. Il a été dit plus haut (n° 317) que les nullités de droit ne sont prononcées par l'article 446 qu'à £ égard de la masse, et il sera expliqué plus loin (n° 398) que le même caractère relatif doit être reconnu aux nullités facultatives de l'article 447, bien que ce dernier article ne contienne pas sur ce point les mêmes expressions restrictives que l'article 446. Ge principe conduit notamment à refuser le droit d'invoquer la nullité au failli lui-même, à la per-
(1) Cass. 2 mars 1860, D. 1869. 1. 473 ; Gass. 30 mai 1870, D. 1870. 1. 254 ; S. 1870. 1. 340 ; J. Pal., 1870. 868 ; Aix, 19 janv. 1871, S. 1871. 1. 212; J . Pal., 1871. 670; D. 1871. 2. 46.
(2) Cpr. Kohler, Lehrbuch des Konkursrechtes, p. 248 et 259.
(3) Colmar, 5 juill. 18t>5, D. 1865. 2. 225. — V., sur le privilège du commissionnaire et sur la suppression de toute distinction entre les avances antérieures et les avances postérieures à la consignation des marchandises^ Traité de Droit commercial, III, n° 492.
(4) Thaller et Percerou, I, n° 643.
(5) C'est ainsi que le Code de commerce na déclare pas nulles les hypothèques légalos, mais apporte des restrictions, au moins à l'une d'entre elles, l'hypothèque légale de la femme mariée. V. n° 380 et art. 563^ C. com.
sonne qui a fait avec lui l'acte attaqué et généralement aux tiers (1). Mais l'application du principe donne lieu à une grave difficulté quand l'hypothèque constituée dans les conditions prévues par l'article 446 est suivie d'une autre hypothèque qui est valable.
Il n'est pas douteux sans doute que, dans ces circonstances, le second créancier hypothécaire ne peut pas demander la nullité de l'hypothèque qui le prime. L'action en nullité n'appartient qu'à la masse des créanciers représentée par le syndic. Mais quand, sur la demande du syndic, la première hypothèque en date a été annulée, il faut déterminer quelles sont les conséquences de cette nullité, et ce n'est pas chose facile (2).
A cet égard, des systèmes divers (3) ont été soutenus et admis par les différentes juridictions.
Dès l'instant, a-t-on dit, où la nullité a été prononcée sur la demande du syndic, l'hypothèque n'existe plus, l'inscription a dû être radiée, et, dès lors, l'hypothèque annulée ne peut pas être invoquée plus à l'égard du créancier hypothécaire postérieur qu'à l'égard de la masse des créanciers (4).
Ce système est assurément le plus simple. Mais il semble être en contradiction avec le caractère relatif attribué à la nullité de l'hypothèque par le texte même de l'article 446. Avec ce système, en effet, la nullité de l'hypothèque qui venait au premier rang profite au créancier hypothécaire postérieur et non à la masse des créanciers, tout au moins quand le prix de l'immeuble est inférieur au montant
(1) Paris, 12 janv. 1892, Journal des faillites, 1892, p. 161. Cet arrêt refuse, dans le cas où une cession de créance a été faite pendant la période suspecte, au débiteur cédé le droit de se prévaloir de la nul'ité de cette cession.
(2) Cette question se pose dans les cas, soit de nullité de la constitution d'hypothèque en vertu de l'article 446 ou de l'article 447, soit de nullité de l'inscription d'hypothèque en vertu de l'article 448, 26 et 3e alin., C. com. V. ci-après n0$ 411 et suiv.
(3) V. l'exposé de ces systèmes dans un article publié dans le n° du Droit du 1er janv. 1890, Des hypothèques annulées relativement à la masse de la faillite.
(4) Paris, 28 juin 1876, D. 1890. 1. 193, en note ; Aix, 4 août 1887, D. 1890. 1. 193; Cass. 11 déc. 1889, D. 1890. 1. 193 ; S. et J. Pal., 1892. 1. 145 (note de M. Lacoste) ; Journal des faillites, 1890, p. 49.
des deux délies hypothécaires. En outre, si ce système était celui de la loi, l'application de l'article 446 serait entravée. D'un eôlé, le créancier hypothécaire qui aurait intérêt à l'annulation de l'hypothèque primant la sienne, n'a pas le droit de former la demande en nullité. D'un autre côté, le syndic qui a le droit de faire prononcer la nullité, ne la demanderait point à raison du défaut d'intérêt de la masse.
Les deux autres systèmes entendent, pour faire droit à cette juste critique, tenir compte de ce que la nullité de l'hypothèque n'est admise par l'article 446 qu'à l'égard de la masse. Mais, pour atteindre ce but, ils proposent des moyens biens différents.
Le syndic, a-t-on dit, a sans doute seul le droit de demander la nullité de l'hypothèque en vertu de l'article 446, mais il ne peut pas s'immiscer dans la procédure d'ordre. Aussi le premier créancier se fera colloquer à son rang par préférence au second, qui ne peut se prévaloir de la nullité de la première hypothèque (1). Mais, par cela même que celte nullité a été prononcée sur la demande du syndic, celui-ci pourra obtenir le bénéfice de la collocation du premier créancier (2). Par quel moyen l'attribution du montant de cette collocation sera-t-elle réalisée? Sur ce point, les partisans de ce système ne se prononcent pas (3) ou ils proposent des moyens variés (4).
Ce système se heurte à une objection grave. L'article 446 déclare nulle de droit l'hypothèque constituée pour garantir une dette anté-
(h On a souvent dit qu'alors, il pourrait intervenir une transaction entre le syndic et le second créancier hypothécaire. Celui-ci déterminerait le syndic à agir, en s'engageant à laisser les créanciers de la masse profiter, au moins pour partie, du bénéfice résultant de l'hypothèque.
(2) Paris, 29 déc. 1887, Journal des faillites, 1888, p. 150 ; D. 1890. 1. 194, en note. — V. dans ce sens, Kohler, op. cit., p. 261.
(3) L'arrêt de la Cour de Paris cité à la note précédente se borne à dire que la masse des créanciers « a sur le montant de la collocation un droit « de créance dont il appartient au syndic de poursuivre l'attribution par telle « voie qu'il appartiendra ».
(4) On parle d'une collocation de la masse en sous-ordre, ou d'une collocation directe de celle-ci, ou d'une subrogation prononcée par justice. V. en ce dernier sens, dans la Loi, n° du 10 avr. 1881, un article de M. Camberlin.
droit commercial, 4e édit. VII— 27
rieure, et, pourtant, on lui fait'produire ses effets, en permettant à la masse des créanciers d'en invoquer le bénéfice. Il y a là une véritable contradiction ; comment concevoir que la nullité d'une hypothèque ait pour conséquence de la maintenir avec effet au profit de la masse des créanciers à rencontre du créancier ayant une hypothèque valable inscrite après l'hypothèque annulée? Rien dans les termes de l'article 446 ne fait allusion a une solution semblable. D'ailleurs, il est probable que, si le législateur avait voulu l'adopter, il n'aurait pas manqué d'indiquer le moyen à l'aide duquel le syndic peut arriver à faire bénéficier la masse des créanciers de la collocation obtenue par le créancier dont l'hypothèque est annulée.
Toutes ces raisons doivent, selon nous, faire préférer un troisième système (1). Le but du législateur a été, dans l'article 446, G. corn., de protéger la masse des créanciers contre le préjudice que l'hypothèque frappée de nullité pourrait leur causer. La nullité ne peut, par suite, être admise que si ce préjudice existe et dans la mesure où il se produit. Le créancier hypothécaire qui vient au second rang et dont l'hypothèque est valable, doit être placé dans la même situation que si la nullité de la première hypothèque n'avait pas été prononcée. Les créanciers de la masse doivent tenir compte de l'existence de la seconde hypothèque qui leur est opposable. Aussi la collocation du créancier hypothécaire frappé par l'article 446 doit, selon les cas, être annulée pour le tout ou annulée en partie seulement ou maintenue intégralement selon que, sans celte collocation, l'hypothèque valable laisserait libre, soit une somme au moins égale, soit une somme inférieure au montant de la collocation, ou qu'elle absorberait la totalité du prix. En d'autres termes, le créancier dont l'hypothèque a été annulée, peut se faire colloquer jusqu'à concurrence de ce qu'il prendra au détriment du créancier hypothécaire qui le suit, mais n'a aucun droit sur la partie du prix que ce créancier, s'il avait été seul, n'aurait pas absorbée.
Pour rendre plus clair ce système, il est utile de prendre deschif-
(1) Il a été consacre par un jugement du tribunal de commerce de la Seine du 29 déc. 1885, Le Droit, no 28 janv. 1888. C'est le jugement infirme par l'arrêt de la Cour de Paris du 29 déc. 1887 cité à la note 2 de la page précédente. V. Thaller et Percerou, I, nos 659 à 6G2.
fres, afin de montrer à quels résultais pratiques il conduit dans des cas déterminés, et de faire ressortir en quoi les conséquences des deux autres systèmes sont différentes dans ces mêmes cas.
Soit un immeuble grevé de deux hypothèques dont la première inscrite a été annulée sur la demande du syndic, tandis que la seconde en date est valable. Cet immeuble a été vendu 160.000 francs. Quels sont les droits respectifs du premier créancier hypothécaire, du second et de la masse des créanciers ? Gela dépend essentiellement du montant de chacune des deux créances hypothécaires.
Premier cas. — Première hypothèque annulée garantissant une créance de 80.000 francs ; deuxième hypothèque valable garantissant une créance de 80 000 francs. La seconde hypothèque produit son plein et entier effet ; mais la première est complètement annulée au profit de la masse ; c'est à celle-ci que la première hypothèque préjudicierait et cela jusqu'à concurrence de 80.000 francs si le créancier hypothécaire l'exerçait sur le prix.
Deuxième cas. — Première hypothèque annulée garantissant une créance de 160.000 francs; deuxième hypothèque valable garantissant une créance de 120 000 francs. Le second créancier hypothécaire n'aura droit à aucune collocation, par cela même que la première hypothèque est valable à son égard ; mais le premier créancier hypothécaire prendra seulement 120.000 francs et son hypothèque sera nulle pour les 40.000 francs qui seraient tombés dans la masse chirographaire si le second créancier hypothécaire avait eu seul une hypothèque sur l'immeuble.
Troisième cas. — Première hypothèque annulée garantissant une créance de 1 60.000 francs ; deuxième hypothèque valable garantissant une créance de pareille somme. Le premier créancier hypothécaire sera colloque pour la totalité de sa créance et ni le second, ni la masse des créanciers n'aura aucun droit sur le prix. Car le second créancier ne peut invoquer la nullité de l'hypothèque qui le prime et qui garantit une créance absorbant tout le prix, et la masse doit être placée dans la situation où elle serait si la seconde hypothèque qui lui est opposable existait seule ; dans ce cas, elle n'obtiendrait rien.
Il résulte évidemment de là que le jugement qui prononce la nullité d'une hypothèque au profit de la masse des créanciers produit des
effets qu'on ne peut pas exactement déterminer au moment où il est rendu ; ils dépendent à la fois du prix pour lequel l'immeuble grevé est vendu et du montant de la créance dont l'hypothèque valable est primée par l'hypothèque annulée. C'est là assurément une conséquence qui ne ressort pas des termes de l'article 446, d'après lequel l'hypothèque constituée pour une dette antérieure est nulle sans qu'aucune expression de l'article fasse allusion à la possibilité d'un maintien partiel ou même total de l'hypothèque à raison de ce qu'elle ne préjudicie que partiellement ou ne préjudicie aucunement à la masse. C'est là une objection très grave contre le système auquel nous nous rangeons. Si, selon nous, il doit être, nénmoins préféré, c'est que seul, en définitive, il tient compte du caractère relatif de la nullité par suite duquel la masse des créanciers seule doit pouvoir, soit la demander, soit en profiter quand elle a été prononcée.
En reprenant les chiffres indiqués plus haut pour faire comprendre les résultats pratiques du système qui a nos préférences, voici les conséquences auxquelles conduit chacun des systèmes repoussés.
Premier système. — Premier cas. L'hypothèque est annulée ergà omnes ; mais, comme elle ne nuisait pas au second créancier hypothécaire, la masse seule profite de la nullité : les 80 000 francr qui auraient été attribués au premier créancier si son hypothèque avait été valable, tombent dans l'actif de la faillite (1). — Deuxième cas. Le second créancier hypothécaire est colloque pour 120.000 francs, de telle façon que la nullité ne profite à la masse que pour l'excédent du prix de l'immeuble, soit 40.000 francs. — Troisième cas. Le second créancier hypothécaire absorbe le prix de l'immeuble qui ne dépasse pas sa créance.
Deuxième système. — Premier cas. La masse se fait attribuer les 80.000 francs pour lesquels le créancier dont l'hypothèque est annulée, a été colloque sur le prix de l'immeuble (2). — Deuxième cas. Le créancier dont l'hypothèque est frappée de nullité étant col-
(1) Il faut remarquer que, dans les trois systèmes, on arrive à des résultats pratiques identiques, lorsque le prix de l'immeuble est, comme dnns ce premier cas, suffisant pour le paiement intégral des divers créanciers hypothécaires.
(2) Voir la note précédente.
loque pour 100.000 francs, la niasse se fait attribuer cette somme, et le second créancier hypothécaire, malgré la validité de son hypothèque, n'a aucun droit sur le prix. — Troisième cas. Le résultai est le même que dans le second cas.
384. Du caractère relatif de la nullité de l'hypothèque ou du privilège on a cru pouvoir déduire que la radiation de l'inscription ne doit pas être ordonnée en même temps que la nullité est prononcée (1). L'inscription, dit-on en ce sens, ne peut pas être l'objet d'une radiation, par cela même qu'elle ne perd son effet qu'à l'égard delamassedelafaillite.G'estlà, selon nous, uneconséquence inexacte tirée d'un principe incontestable. La solution se comprendrait si la radiation consistait à rayer ou à effacer réellement l'inscription ; mais, comme elle ne consiste qu'en une mention faite en marge de l'inscription (2), la radiation n'a aucun inconvénient malgré le caractère relatif de la nullité : la mention du jugement fondé sur l'article 416 (3) révèle par elle-même que la radiation n'a lieu qu'à l'égard de la masse des créanciers.
385. IL Nullités facultatives. — La nullité de droit qui frappe les actes mentionnés dans l'article 446 est rigoureuse. Aussi la loi a-t-elle fait de ces actes une énumération limitative (n° 316 à) et a-t-elle admis, pour un grand nombre d'actes, une nullité qui est seulement facultative pour le juge. L'article 447 concerne ces derniers actes. Il y a trois questions principales à résoudre à l'occasion de cette nullité : A. Quels sont les actes frappés d'une nullité facultative par F article 447 ? — B. A quelles conditions ces actes peuvent-ils être annulés ? — C. Quels sont les effets des nullités facultatives ?
386. A. Actes frappés dune nullité facultative par F article bil .
(1) Besançon, 2 mai 1884, Gazette du Palais et du Notariat, n° du 6 juin 1885 ; Journal des faillites, 1885, p. 360.
(2) V. Boulanger, Traité de radiations hypothécaires, I, n° 3 ; Aubry et Rau, III (5e edit.), § 281 et note I, p. 629.
(3) Ce qui est dit au texte s'applique évidemment aussi dans le cas où il y a annulation, soit d'une hypothèque en vertu de l'article 447, soit d'une inscription en vertu de l'article 448.
— Il n'est plus besoin ici de faire d'énumération. Il suffit de dire qu'en principe, la nullité facultative de l'article 447 s'applique à tous les actes (aits en temps suspect, à l'exception des actes nuls de droit mentionnés dans l'article 446 et des inscriptions de privilèges et d hypothèques, pour lesquelles il y a une nullité facultative d'un genre spécial admise par l'article 448, 2e alin. V. nos 41 1 et suiv.
387. L'article 447 indique spécialement les paiements faits par le débiteur (i) et non mentionnés dans l'article 446, c'est-à-dire les paiements même de dettes échues faits en espèces ou en effets de commerce, car les paiements, soit de dettes non échues, soit de dettes échues faits autrement que de Tune de ces deux manières, sont nuls de droit en vertu de l'article 446 (nos 331 et suiv.). En autorisant le juge à annuler dans l'intérêt de la masse les paiements de dettes échues, l'article 447 déroge aux principes du Droit civil (2). Par cela même qu'un créancier peut exiger son paiement et, s'il n'est pas payé, à l'échéance, pratiquer des voies d'exécution contre son débiteur, les paiements ne peuvent jamais être annulés en vertu des règles de l'action paulienne (arg. G. civ., art. 808 et 809) (3). En matière de faillite, le législateur tient à l'égalité entre les créanciers, il ne veut pas que quelques-uns plus diligents ou plus voisins du débiteur, se fassent désintéresser au préjudice des autres. Si le débi-
(1) Le paiement fait par un tiers pour le compte du failli, ne tombe pus sous le coup de l'article 447, s'il n'a pas pour résultat de diminuer le patrimoine de celui-ci, ce qui ne serait pas le cas s'il s'agissait d'un débiteur du failli, délégué par lui à ses créanciers : Cass. 29 juill. 1872, D, 1872. 1. 222; S. 1873. 1. 159 ; J. Pal., 1873. 377 ; 2G juill. 1880, D. 1880. 1 366 ; S. 1882. 1. 356; J. Pal., 1882. 1. 865.
(2) 11 a été dit plus haut (n° 336) que la loi commerciale est particulièrement sévère aussi pour les paiements de dettes non échues, en permettant de les faire annuler, alors que, d'après les principes du droit commun, l'action paulienne permet seulement de réclamer l'intérêt (interusurium] au créancier payé avant l'échéance.
(3) C'était déjà la solution du Droit romain : Nikil dolo créditer facit qui suum recipit. Dig. Paul, I, 129, L. XV11, De diversis regulis juris. — Sciendum, Juiianum scribere, eoque jure nos uti, ut qui débitant pecuniam recepit antequam bona debitoris possideantur, quamvis sciens prudensque solvendo non esse ?*ecipiatt non timere hoc edictum ; sibi enim vigilavit. Dig. Ulp. L. 6, §7, XL1I, 8, Quœ in fraudent creditorum facta sunt ut restituantur.
PÉRIODE SU8PECTE. NULLITÉS FACULTATIVES (ART. 447, C, COM.) i23
teur est poursuivi par un de ses créanciers, il doit déposer sou bilan.
388. L'article 447 peut être appliqué aux paiements de toutes
dettes échues, quelles que puissent être leurs causes, môme aux paiements de dettes nées de délits ou de quasi délits (1) et quel que puisse être l'objet du paiement dès l'instant qu'il est celui de la dette même (2). Peu importe également que les paiements aient eu lieu à L'amiable ou aient été provoqués par des poursuites du créancier (3).
Mais il va de soi que les paiements opérés avec les revenus de biens dont le failli a la jouissance en vertu de son régime matrimonial ou de sa puissance paternelle (biens dotaux ou propres, biens d'un enfant du failli mineur de dix-huit ans), sont valables, par cela même que la masse dans l'intérêt de laquelle la nullité est admise, n'a pas de droit sur ces revenus. Cpi\ nos 208 et 238.
Une exception importante est seulement admise à la règle de la nullité facultative du paiement des dettes échues fait durant la période suspecte par le Gode de commerce en ce qui concerne les paiements de lettres de change, de billets à ordre et de chèques (art. 449). V. nos 399 et suiv.
389. A côté des paiements dont il s'agit, l'article 447 vise, par une formule très générale, tous autres actes à titre onéreux. Tous les actes à titre gratuit faits dans la période suspecte étant atteints parla nullité de droit de l'article 446 (n° 320), il va de soi que l'article 447 ne peut concerner que des actes à titre onéreux.
On peut citer, par suite, comme exemples d'actes frappés d'une nullité facultative par l'article 447 :
Des ventes faites par le failli (4).
(1) Cass. 13 nov. 1866, D. 1866. 1. 345 ; Gass. 19 mars 1883, Journal des faillites, 1883, p. 385; D. 1884, 1.28; S. 1883. 1. 203 ; J. Pal., 1883. 1.498; 15 déc. 1897, Journ. des Trib. de comm., 1898, 650.
(2) Gass. 17 juill. 1883, D. 1884. 1. 183; S. 1885. 1. 203 ; J. Pal, 1885, 1. 499 ; Paris, 5 mars 1892, D. 1893. 2. 17.
(3) Gass. 28 mars 1892, S. et/. Pat., 1896. 1.220 ; D. 1892. 1. 465.
(4) Paris, 26fév. 1870, Journ. des Trio, decom., 1871. 58; Gass. 5 avril 1881, Journ. des Trib. de comm., 1882. 196.
Des achats faits par le failli.
Des baux où le failli a joué le rôle de bailleur ou de locataire (1).
Des remises faites en compte-courant. Ce ne sont pas des paiements pouvant être atteints par l'article 446 (n° 334), mais des opérations à titre onéreux rentrant dans la formule générale de l'article 447 (2).
Des constitutions d'hypothèque, de gage ou d'antichrèse, faites pour garantir des dettes contractées, soit en même temps, soit postérieurement, en supposant qu'il s'agisse de dettes frappées seulement d'une nullité facultative (3).
Des subrogations à l'hypothèque légale de la femme du failli, quand elles nuisent à la masse des créanciers (n° 381) (4).
Des constitutions de dot faites par le failli si, contrairement à notre opinion (nos 325 et suiv.), on ne les considère pas, au point de vue de l'application de l'article 446, comme des donations (5).
Des paiements faits au failli, sauf à tenir compte, quand il s'agit du paiement d'une lettre de change, d'un billet à ordre ou d'un chèque dont le failli était porteur, de l'article 145, C. corn. (6).
Des apports faits par le failli à une société (7).
Malgré la généralité des termes de l'article 447, il est soutenu que la nullité de certains actes ne peut pas être prononcée. A cet égard, des difficultés spéciales se sont élevées pour les partages et pour les transactions .
(1) Gass. 27 nov. 1893, S. et /. Pal., 1894. 1. 328 ; D. 1894. 1. 343. Aix, 19 janv. 1871, D. 1871. 2. 46; S. 1871. 2. 212; J. Pal., 1871. 670.
(2) Cf. Gass., 8 mars 1882, S. 1883. 1.82;/. Pa^., 1883. 1. 69; D. 1882. 1. 405 ; Lyon, 5 mai 1882, S. 1890. 2. 169 en note. — V. Traité de Droit commercial, IV, n°s 830 et 830 bis.
(3) Poitiers, 16 janv. 1860, D. 1860. 2. 25 ; Cass. 29 déc. 1880, S. 1881. I. 162 ; J. Pal., 1881. 1. 382.
(4) Cf. Gass. 21 déc. 1881, S. 1882. 1. 422 : P. 1882, 1. 1042; D. 1882. 1. 198; 18avr. 1887, D. 1887. 1. 155; S. 1887. 1. 173; P. 1887. 1. 400.
(5) Gass. 18 déc. 1895, S. et J. Pal., 1896. 1. 72; D. 1898. 1. 193.
(6) V., surl'article 145, G. com., Traité de Droit commercial, /T,nos293, 297, 322, 522 et 588.
(7) Cpr. Trib. com. Seine, 23 janv. 1894, La Loi, n° du 12avr. 1894. Dans l'espèce de ce jugement, il s'agissait de l'exercice de l'action paulienne contre un apport en société. V. Cass., 30 avril 1900, D. 1900. 1. 609.
PÉBI0DE S0SPECTE. FIXITÉS FACULTATXVES (A»T. 447, C CGM.) 425
390 Partages. -La question de savoir si l'article 447 ne per- ,„,., pi,s ,lu tout ou ne permet que sous certaines conditions d'annuler ,,u partage auquel le failli a été partie durant la période suspecte, est née des dispositions spéciales des articles 882 et 883, G. civ.
U a été souvent prétendu qu'en aucun cas, le partage ne peut être annulé en vertu de l'article 447 (1). On se prévaut en ce sens du caractère déclaratif attribué au partage par l'article 883, C. civ. résulte, dit-on, de ce caractère, que le partage n'a pu être compris parmi les actes à titre onéreux en vertu de la formule générale de l'article 447 : les copatargeants ne tiennent rien les uns des autres, puisque chacun est présumé n'avoir jamais en de droit que sur les biens placés dans son lot, et cela à partir du jour où l'indivismn a
commencé (2) .
Malgré le principe du partage déclaratif, le partage ta.t pendant la période suspecte est, selon nous, annulable en vertu de l'article 44 ! , qui vise tous les actes à titre onéreux (3).
Le partage fait bien partie de celte catégorie d'actes. Le pr.ncpe du partage déclaratif n'a qu'une portée restreinte : il consacre une nction. En réalité, chaque copropriétaire abandonne aux autres ses droits sur les biens qui sont mis dans leurs lots en retour de l'aban-
,o-fi c *»*fi 9 3Q2- J PaZ.,1856. 2.531 ; D. 1856. („ Colmar, 19janv. 18,0. .S. 1856. fcBM. **«- ^
o 197 ■ Bordeaux, 4 avr. 1876, D. 1879. 2. 265 , s. «"• * 28fév 1878, S. 1879. 2.20; J. Pal., 1879. 110; D. 1879. 2. 267
mtimow 24 mars 1893, S. et/. Pal., 1894. 2. 121 (note de M. Alb. wl» D « ".!« ; Cass. 28 mai 1895, S. et /. Pal., 1890. 1. 385 note le 'Lyou-Caen) ; Journal des failliles, 1896. p. 49. - Démangeât sur B ravard V. p. 270, en note ; Bouniceau-Gesmon, i^e cr^ue * I**. et de frriipr., 1877, p. 479 et suiv. ; Thaller et Percerou, I, n- 672.
,3 c" st en l'appuyant sur ,a doctrine indice au texte qu on a soutenu nue Inuefol. que, par cela même que l'exercice des rcpnses par la femme omlne en biens est une opération du partage de la communauté, at- Ition de meub.es ou d'im.eub.es qui -ni est ™^™^ ses reprises ne peut pas être annulée en vertu d, ,1 ar.,c 447 Bordeaux 4 avril 1876 S. 1877. 2. 257 ; J. Pal.. 1877, 1029 ; D. 1879. 2. 265 La dol u sert de point de départ a cette solution, es, inexacte (vo.r la suHe du n» 390). Du reste, l'opération dont il s'agit est plutôt un préhm, Taire du parta e qu'uue partie de cet acte. t. a été expliqué p.us au („• 356) qu'elle constitue une sorte de dation en pa.ement.qu, est, en cette qualité, nulle de droit en vertu de l'article 446 C. corn.
don que lui font ceux-ci de leurs droits sur les biens placés dans son lot. Le législateur admet bien, malgré l'article 883, G. civ., qu'il en est ainsi ; il traite les copartageants comme des ayants-cause les uns des autres, quand il admet, soit qu'ils se doivent la garantie des évictions (art. 884 à 886, G. civ.), soit que les créances nées du partage sont garanties par un privilège portant sur les immeubles mis dans les lots des copartageants débiteurs (art. 2103 3°), soit que le partage est rescindable pour lésion de plus du quart (art. 887, 3e alin., G. civ.) Le législateur protège par celte dernière disposition les copartageants eux-mêmes contre le partage qui leur préjudicie. Pourquoi les créanciers d'un copartageant ne seraient-ils pas aussi protégés contre un partage où leur débiteur a été partie et qui leur cause un préjudice ? Il serait d'autant plus dangereux que la protection légale fît défaut aux créanciers que souvent les partages interviennent entre personnes unies par les liens de la parenté ou de l'amitié, ce qui facilite entre coparlageants les ententes nuisibles aux créanciers (1).
Sans écarter complètement l'application au partage de l'article 447, G. corn., on a soutenu que, du moins, la nullité ne peut en être prononcée que lorsqu'il a été fait au mépris d'une opposition formée par les créanciers du copartageant en faillite. En ce sens, on a invoqué l'article 882, G. civ., selon lequel les créanciers ne -peuvent attaquer un -partage consomme, à moins, toutefois, qu il n'y ait été procédé sans eux et au préjudice dune opposition qu'ils auraient formée (2).
Mais, selon nous, l'article 882, G. civ., ne peut être appliqué quand il s'agit de la nullité d'un partage demandée en vertu de l'article 447,
C. corn., de telle sorte que, même en l'absence de toute opposition
(1) Gass. 28 mai 1895, S. et /. Pal., 1895. 1. 385 (note de Ch.Lyon-Caen);
D. 1896. 1. 154 ; Pand.fr., 1896. 1.61 ; Limoges, 24 mai 1893, S. et J. Pal., 1894. 2. 121 (note de M. Alb. Wahl) ; D. 1895. 2. 137 ; Montpellier, 26oct.
1896, Ann. de Droit comm., 1897. 84 ; Trib. com. Saint-Etienne, 2 juin
1897, même recueil, 1897. 326 ; La Loi, n° des 18-19 juill. 1897 ; Douai, 7 février 1901, D. 1902. 2. 256.
(2) Telle paraît être l'opinion de M.Thaller. V. Revue critique de législ. et dejurispr., 1881, p. 664, note 1. V., pourtant, Thaller, Traité élémentaire de Droit commercial, n° 1817 et Thaller et Percerou, 1, n° 673.
des créanciers du failli, l'annulation du partage fait pendant la
période suspecte est possible (I). L'article 882 se rattache à l'action paulienne (article 1107, G. civ.) dont il rend l'admission spécialement difficile en cas de partage. 11 ne s'agit pas ici de l'action paulienne, mais des nullités propres à la faillite. Sans doute, cette action et les dispositions des articles 446 et 447 ont un but identique, la protection des créanciers contre les actes faits par leur débiteur en fraude ou au préjudice de leurs droits. Mais ces deux moyens n'en sont pas moins distincts. On ne peut étendre les règles qui régissent l'action paulienne aux, nullités des articles 446 et 447, G. corn. Aussi ne saurait-on invoquer ici le principe selon lequel les règles du Droit civil servent à compléter le Droit commercial (2); cela n'est vrai que pour les matières identiques. Une faut point s'étonner que les créanciers soient, en cas de faillite, pins garantis contre un partage préjudiciable pour eux fait par leur débiteur qu'en cas de déconfiture. La loi commerciale a, dans les articles 446 et 447, cherché à mieux pro téger les créanciers qu'ils ne le sont par l'action paulienne. Aussi y a-t-il même des actes à l'occasion desquels cette action ne peut pas être exercée, alors qu'en cas de faillite, ils sont frappés de nullité. Tels sont les paiements de dettes échues (3). V. n° 386. 390 bis. Quand un coparlagé déclaré en faillite a accepté un par-
(1) L'arrêt de la Cour de cassation mentionné à la note 1 de la page précédente n'a pas pris parti sur l'application de l'article 882 au cas où la nullité du partage est demandée en vertu de l'article 447, G. com. Il s'agissait, dans l'espèce, du partage d'un bien qui était devenu indivis par suite d'une acquisition faite en commun par les copropriétaires. L'arrêt se borne à déclarer que la disposition de l'article 882, G. civ., est exceptionnelle et ne doit pas' être étendue au delà des cas de partage de succession et de comunauté, qu'elle ne s'applique pas aux actes mettant fin à une indivision créée par la seule volonté des parties ensuite d'un acte de société ou d'une acquisition faite en commun. La doctrine ainsi énoncée est très discutable. V., pour le partage des sociétés, Traité de Droit commercial, II, n° 418.
(2) V. Traité de Dvoit commercial, I, n°* 74 et suiv.
(3) Il est évident, toutefois, que l'article 882, C. civ., s'appliquerait même en cas de faillite d'un des copartageants, si le partage, bien que fait pendant la période suspecte, était attaqué par des créanciers exerçant l'action paulienne. Cpr. Gass. 13 nov. 1867, S. 1868. 1. 146 ; D. 1868. 1. 312: Douai, 7 août 1874, D. 1877. 5. 232.
tage d'ascendant pendant la période suspecte, il n'y a pas là un acte tombant sous le coup ni de l'article 446 ni de l'article 447. II n'est, en effet, pas compris parmi les actes que l'article 446 énuîii ère limilativement et ce n'est pas un acte à titre onéreux pour les copartagés (1). Le syndic peut seulement attaquer le partage en exerçant les actions qui peuvent appartenir au copartagé failli en vertu de l'article 1079, G. civ.
391. Des jugements. Les jugements, par cela même qu'ils sont d'ordinaire déclaratifs, c'est-à-dire qu'ils ne font que constater des droits préexistants, ne peuvent pas être attaqués, à raison de ce qu'ils ont été rendus contre un failli pendant la période suspecte, en vertu des articles 446 et 447. La proximité de la déclaration de faillite ne peut, en effet, faire disparaître la faculté qu'a toute personne de faire reconnaître par justice des droits qu'elle prétend avoir, fût-ce contre un commerçant qui a cessé ses paiements. Les jugements sont donc opposables à la masse des créanciers, sauf au syndic à exercer contre eux les voies de recours qui peuvent encore être ouvertes ou même à former tierce opposition (art. 474 et suiv., C. proc. civ.), s'il y a fraude.
Gela s'applique, en principe, à toutes les décisions contentieuses, même aux sentences arbitrales rendues en vertu d'un compromis (2). Mais n'est pas applicable au compromis conclu antérieurement à la sentence ; il y a là un acte auquel s'appliquent les termes généraux de l'article 447, G. com.
Mais ne doit-on pas faire exception pour certains jugements qui ont un effet attributif? Cette importante question sera examinée plus loin (nos 407 et suiv.).
392. Les transactions ont un effet déclaratif; la loi décide qu'elles ont entre les parties l'autorité de la chose jugée en dernier ressort
(1) Cpr. Trib. civ. Saint-Omer 19 janvier 1906, D. 1909. 1. 11 ; Journal des faillites, 190G, p. 284. Ce jugement admet que le partage d'ascendant enire-vifs postérieurs à la faillite d'un copartagé n'est pas frappé de nullité par suite du dessaisissement. Gela implique que le partage d'ascendant ne peut pas être annulé quand il y a eu lieu pendant la période suspecte.
(2) Bordeaux, 17 mars 1879, D. 1881. 2. 22f> ; S. 1880. 2. 161 ; J. Pal.. 1880. 660 (note de M. Labbé) ; Paris, 18 mars 1873. D. 1874. 1. 137.
(art. 20r>2, G. civ.). Mais le caractère conventionnel des transactions, qui sont des contrats à titre onéreux, ne permet pas de les faire échapper à l'article 447, G. coin. (I). Il en est ainsi même quand elles ont été conclues devant le juge de paix lors du préliminaire de conciliation. L'intervention du juge de paix ne leur donne certes pas le caractère de jugements (2).
Au contraire, les jugements d'expédients ou jugements convenus qui ne font que sanctionner des transactions, échappent à la nullité de l'article 447. Gela résulte de ce que ces jugements doivent être traités comme le sont ceux qui statuent sur une contestation. Gpr. n° 39 t.
393. B. Conditions des nullités facultatives de l'article M7 . — Les actes tombant sous le coup de l'article 447 ne provoquent pas le soupçon comme ceux que vise l'article 446. Ge sont ou des actes normaux de la vie du commerçant ou, tout au moins, des actes qui nuisent, en général, moins à la masse des créanciers que ceux de l'article 446, par cela même que celui qui les fait ne donne pas sans recevoir un équivalent en retour. Souvent, la nullité de plein droit de tels actes porterait une grave atteinte au crédit des commerçants. Aussi la loi se monlre-t-elle beaucoup moins sévère en ce qui les
concerne.
394. Trois conditions sont exigées pour que les nullités de l'article 447 (3) soient prononcées. Il faut :
a. Que celui qui a fait avec le failli l'acte dont il s agit, ait eu, au moment de l'opération, connaissance de l'état de cessation de paiement^.
Dès que les tiers connaissent l'état de cessation de paiements, ils
(2) Paris, 16 mars 1883, D. 1874. 1. 137 ; Cass. cl», civ., 26 juillet 1897. D. 1901. 1. 28 (application à la transaction des articles 446 et 447, C. com.). V. cept Amiens, 21 nov. 1885, Journ. d'Amiens, 1886. 63.
(3) Thnller et Percerou, 1, nu 675. La Cour de Bordeaux a écarté à tort l'application de l'article 447 dans une espèce où la transaction avait été opérée par un arbitre-rapporteur nommé, en vertu de l'article 429, G. proc. civ., par un tribunal decommrce : Bordeaux, 17 mars 1879, D. 1881.2. 225.
(4) C'est dans l'article 447 que se trouve la plus grande différence entre le système du Code de 1807 et celui de la loi de 1838. V. Benouard, I, p, 390 ; Bép. Dali., n° 304, et plus haut, n° 310.
doivent éviter de contracter avec lui ou de recevoir de lui un paiement, afin de ne pas rendre plus mauvaise la situation du débiteur. C'est en cela qu'en matière de faillite, consiste la fraude (1). C'est au juge du fait à apprécier souverainement si cette connaissance a. existé. Il doit la mentionner dans son jugement, pour que la Cour de cassation puisse au besoin constater s'il s'est conformé à l'article 447 (2). En cas de contestation, c'est aux syndics qui invoquent l'article 447 à prouver la connaissance de l'état de cessation de paiements conformément aux principes généraux (art. 1315, G. civ.). Il n'est donc pas nécessaire qu'il y ait eu, à proprement parler, fraude de la part des tiers (3) ; mais il ne suffit pas qu'ils aient connu la situation périlleuse et embarrassée du failli; la loi exige celle de la cessation des paiements (4). La question de savoir si cette condition est remplie n'est pas une question de droit ; elle est donc résolue souverainement par les juges du fait (5). Mais la connaissance personnelle de la cessation des paiements de la part de celui qui a fait l'acte avec le failli est nécessaire. Aussi un arrêt qui se borne à constater que la cessation des paiements était de notoriété publique à la date de l'acte violerait l'article 447, G. com. (6).
Des difficultés spéciales s'élèvent sur ce qu'il faut entendre par cette connaissance de la cessation des paiements quand l'acte dont il s'agita été fait par un mandataire. V. n° 395 bis.
(1) Bourges, 16 mai 1874, S. 1874. 2. 203 ; J. Pal., 1874. 851 ; D. 1876. 2. 204 , Paris, 21 nov. 1887, Journal des faillites, 1888, art. lOOu : Bordeaux, 6 juin 1894, Journal des faillites, 1894, art. 1823; Cass. 27 nov. 1893, S.
t /. Pal., 1894. 1. 328 ; D. 1894. 1. 343.
(2) Cass. 8 janv. 1894, D. 1894. 1. 124 ; 8. et J. Pal., 1894. 1. 328 ; Journal des faillites, 1895, p. 289.
(3) Cass. 11 déc. 1876, D. 1877. 1. 359 ; Rennes, 6 avr. 1892, D. 1892. 2. 29.
(4) Cass. 18 avr. 1866, D. 1866. i. 259 ; Orléans. H fév. 1882 ; Journal des faillites, 1883, p. 212 ; D. 1883. 2. 64 ; Lyon, 23 juin 1883, D. 1884. 2. 130 ; Cass. 12 août 1890. S. et J. Pal., 1894. 1.452 ; Bordeaux, 6 juin 1894, Journal des faillites, 1894, p. 488; Cass. 17 décembre 1902, S. et P. 1908. 4. 11 ; D. 1903. 1. 24.
. (5) Cass. 13 fév. 1877, D. 1878. 1.208.
(6) Cass. 20 novembre 1911, S. et J. Pal., 1912. 1. 40 ; D. 1912. 1. 120 ; Pand. fr. 1912. 1. 40.
b. Que Pacte attaqué ait été fait dans la période suspecte. Cette période n'est pas exactement la même que pour les nullités
de droit do l'article 446 (n° 316 b). Elle ne comprend pas les dix jours qui précèdent la date fixée comme étant celle de la cessation des paiements, mais s'étend seulement depuis celte date (1) jusqu'à celle du jugement déclaratif. La raison en est simple; il faut, pour rendre l'article 447 applicable, que le tiers contre lequel la nullité est prononcée, ait connaissance de l'état de cessation de paiements: or, cet état ne peut évidemment être connu avant qu'il ait commencé d'exister.
c. Que le juge estime bon de prononcer la nullité.
Malgré la réunion des deux conditions précédentes, le juge ne doit pas nécessairement prononcer la nullité. Il peut, par exemple, l'écarter, soit parce qu'il estime qu'il n'y a pas eu de préjudice réel pour la masse des créanciers ou qu'il y a eu seulement un préjudice restreint, soit parce qu'il constate que le tiers a pu légitimement espérer que l'état de cessation de paiements était tout àfaitpassager et n'entraînerait pas une déclaration de faillite, de telle façon que, malgré la connaissance qu'il a eue de la cessation des paiements, on ne peut dire que le tiers a été de mauvaise foi (2) .
(1) Tout acte intervenu avant cette date et ne rentrant pas dans l'énumération de l'article 446, est donc valable, s'il ne peut être annulé en vertu de l'article 1167, G. civ. ; Paris, 6 avr. 1886, et Nancy, Jl mai 4 886, Journal des faillites, 1886, 269 et 279 ; Paris, 19 mars 1907, Journal des faillites, 1907. 151. V. n° 312.
(2) La jurisprudence et les auteurs se prononcent, en général, en faveur de ce pouvoir de libre appréciation laissé aux tribunaux : Cass. 18 juill. 1870, D. 1870. 1. 348 ; Cass. 28 juin 1875, D. 1875. 1. 469 ; S. 1875. 1. 309 ; Aix, 25 mars 1877, D. 1878. 2. 111 ; Paris, 19 juin 1884, Journal des faillites, 1884, p. 613 ; Cass. 25 nov. 1891, S. et J. Pal., 1893. 1. 465; D. 1892. 1. 505 ; Cass. 18 janv. 1897, S. et /. Pal., 1898. 1. 231. — Renouard, I, p. 392 (cet auteur se borne à recommander aux tribunaux de ne pas trop user de la latitude que leur laisse la loi, lorsque la connaissance de la cessation des paiements est constatée par eux) ; Boistel, n° 954, p. 724. — Cependant, quelques arrêts et plusieurs auteurs admettent que, dès l'instant où il y a connaissance de la cessation des paiements, l'acte attaqué doit être annulé, à moins qu'il n'y ait pas de préjudice causé à la masse : Delamarre et Lepoitvin, t. VI, n° 150, p. 324 et suiv. : Bravard et Démangeât, V., p. 267, en note.
Sur les circonstances de fait que les tribunaux considèrent de préférence
C'est particulièrement, pour les contrats à titre onéreux, qu'il peut y avoir absence de préjudice, s'ils ont été faits à de bonnes conditions. Ainsi, il serait exorbitant que l'on annulât une vente faite ou un achat opéré par le failli pour un prix conforme au cours ou qui ne s'en écarte que légèrement. Les juges n'annulent que les ventes faites à vil prix par le failli ou les achats faits par lui pour des prix exagérés (1).
Les juges apprécient en toute liberté si, d'après les circonstances, il y a lieu ou non de prononcer la nullité de l'acte attaqué. A ce point de vue, la décision rendue échappe à l'examen de la Cour de cassation (2) .
Le pouvoir d'appréciation reconnu aux tribunaux malgré la coexistence des deux premières conditions indiquées [a. etô.) existe même pour les paiements. Il est vrai que le paiement est un acte simple. Mais, outre que l'article 447 ne fait pas de distinction entre les paiements et les Contrats à titre onéreux, les paiements des dettes échues, seuls frappés par l'article 447, sont des actes normaux à l'égard desquels on conçoit que le législateur ne montre pas une grande rigueur. Du reste, le créancier payé peut, dans bien des circonstances, ne pas être un homme de mauvaise foi ayant l'intention de se créer une situation privilégiée par rapport aux autres créanciers, quoiqu'il ait eu connaissance de la cessation des paiements du débiteur (3). Puis, le paiement d'une dette échue peut ne pas causer un préjudice à la masse des créanciers. C'est là ce qui se
comme susceptibles d'établir la mauvaise foi des tiers. V. les décisions citées dans le Ilép. gèn. de droit français, v° Faillite, nos 1424-1427.
(1) Cf. Cass. 3 mars 1869, S. 1860. 1. 174 ; /. Pal. , 1869. 418 ; D. 1871. 5. 192.
(2) Cass. 28 juin 1911, S. et P., 1911. 1.528 ; D. 1911. 4.327; Panel. fr., .1911. 1. 328; Journal des faillites, 1911. 385.
(3) Cass. 25 nov. 1891, S. et J. Pal., 1893. 1.465 (note de Gh. Lyon-Caen); D. 1892. 1. 505. Bédarride, Traité des faillites et banqueroutes . I, u' 119, admet que dès l'instant où il y a, de la part du tiers, connaissance de la cessation des paiements et préjudice causé aux créanciers, les actes visés par l'article 447 doivent être annulés. 11 croit pouvoir conclure de là que, pour les paiements, il y a obligation de les annuler par cela même qu'ils emportent avec eux la certitude d'un préjudice. V. la note 1 de la page suivante.
PÉRIODE SUSPECTE. NULLITÉS FACULTATIVES (ART. 547, c . COM.) Sr33
produit notamment quand le paiement a été fait à un créancier hypothécaire préférable en cette qualité à la masse (1). Ces considérations doivent, faire approuver le système du Gode de commerce à cet égard, même au point de vue législatif (2).
395. La décision judiciaire qui est rendue, en se fondant sur l'existence des deux premières conditions indiquées (n° 394), sans que les juges aient usé de leur pouvoir d'appréciation, viole l'article 447, G. corn., et, par suite, encourt la cassation. Mais il faut bien comprendre ce qui est exigé pour que la Cour de cassation puisse exercer à cet égard le pouvoir qui lui appartient. Kn prononçant une nullité en vertu de l'article 447, il n'est pas nécessaire que le tribunal saisi indique dans son jugement qu'il a fait usage du pouvoir d'appréciation que la loi accorde au juge même quand les deux premières conditions sont réunies, mais il ne faut pas qu'il résulte des motifs du jugement que le tribunal s'est cru contraint de prononcer la nullité par cela seul qu'il constatait la connaissance de l'état de cessation de paiements. S'il en était ainsi, le jugement devrait être cassé pour violation de la loi (3).
(1) Paris, 23 février 1872, D. 1872. 2. 223. V. un autre cas dans lequel il y avait absence de préjudice, Trib. corn. Houen, 10 décembre 1904, Journal des faillites, 1905, 45.
(2) Le projet de loi sur les faillites, soumis aux Chambres en 1883, apportait une modification à l'article 447 en ce qui concerne le pouvoir du juge. Il conservait bien ce pouvoir pour les actes à titre onéreux ; mais il obligeait le juge à annuler les paiements de dettes échues faits depuis la cessation des paiements, par cela seul que le créancier en avait eu connaissance (art. 479 et 480 du projet). Le but des rédacteurs du projet était notamment d'éviter les nombreux procès auxquels donne lieu l'article 447 par suite du pouvoir discrétionnaire reconnu au juge. Ils supprimaient ce pouvoir pour les paiements, parce que, disaient-ils, ce sont des actes simples causant nécessairement un préjudice aux créanciers de la masse. Dans le rapport fait sur ce projet au nom de la Cour de Montpellier à laquelle il avait été soumis ainsi qu'à toutes les Cours d'appel et à la Cour de cassation, le regretté M. Cauvet montre très bien dans de longs développements les vices de ce système. Rapport de M. Cauvet, p. 129 à 152. V. en sens contraire, Thaller, Des faillites en droit comparé, I, n° 212, p. 386. Mais le système du Code de commerce est approuvé dans Thaller et Percerou, I, pagfi 652, note 3.
(3) Cass. 18 mai 1870, 18 juill. 1870, D. 1870. 1.259 et 348 ; Cass. 19 mars 1883, S. 1883. 1. 203 ; /. PaL, 1883. 498 ; D. 1884. 1. 28 ; 28 juill. 1897,
DROIT COMMERCIAL, 4e édît. VU — 28
395 bis. Quand un des actes tombant sous le coup des dispositions de l'article 447, G. com., est fait par un mandataire, il va de soi que la connaissance de la cessation des paiements de la part du mandant permet de prononcer la nullité. La mauvaise foi, au sens spécial de l'article 447, G. com., existe alors chez celui à qui l'acte dont il s'agit doit profiter. Au reste, par suite du principe de la représentation admis en matière de mandat, les choses doivent, en principe, être traitées comme si le mandant était intervenu en personne à l'acte fait par le mandataire.
Mais que doit-on décider lorsque le mandataire a eu connaissance de la cessation des paiements, sans qu'il soit prouvé que le mandant l'a connue également? Gela doit suffire pour rendre l'article 447 applicable (1). Les actes faits par le mandataire, au nom du mandant, sont réputés faits par le mandant lui-même. Aussi quand le mandataire a connu la cessation de paiements, c'est tout comme si le mandant en avait eu connaissance (2). Il n'en serait autrement que, si un acte ayant été conclu entre les intéressés, une procuration était donnée seulement pour signer l'écrit destiné à le constater ; le mandant seul devrait alors être pris en considération.
Du reste, on ne doit pas en cette matière assimiler le gérant d'affaires au mandataire. La connaissance qu'a le gérant d'affaires
S. et J. Pal., 1897. t. 488; 0. 1898. 1. 115; 18 oct. 1897, S. et/. Pal., 1898, 1. 88 ; Cass. 15 juin 1898, S. et J. Pal., 1899. 1.209.
(1) Cass. 15 juin 1898. S. et J. Pal., 1899. 1. 209 (note de M. Tissier) ; Journal des faillites, 1898. 289 ; Trib. com. Lyon, 8 mai 1906, 16 avril 1907, Journal des faillites, 1906. 434 ; 1907, p. 450.
(2) Le Gode civil allemand consacre, dans l'article 106, des principes généraux qui conduisent à ces solutions.
La Cour de cassation a, du reste, admis à plusieurs reprises, dans des cas différents, que le mandant doit être réputé avoir eu connaissance des faits connus du mandataire ; Gass. 18 mars 1895, S. et J. Pal., 1896. 1. 287 ; Cass. 22 juin 1897, S. et J. Pal., 1898. 1. 237. V. aussi Bourges, 22 juill. 1896, S. et J. Pal., 1897. 2. 108.
Cpr. ce qui est dit, à propos de l'application de l'article 348, G. ^om.f Traité de Droit commercial, VIII, n° 1456.
Le Droit romain parait avoir admis que le dol du mandataire conventionnel ou légal est opposable au mandant, V. Dig. XLIV, 4, de doli mali et metus exceptione, Ulpien, L. 4, § 23.
de la cessation des paiements n'équivaut pas à celle du maître de l'affaire (I). Car le gérant et le maître n'ont pas de relation l'un avec l'autre au moment où l'acte de gestion d'affaire est accompli et où l'on doit se reporter pour déterminer s'il y a connaissance de la cessation des paiements.
396. Les créanciers formant la masse qui demandent la nullité, peuvent se trouver en présence, non pas du tiers qui a contracté directement avec le failli, mais d'une personne ayant contracté avec celui-ci. C'est ce qui a lieu lorsque le bien aliéné par le failli a été transmis par l'acquéreur à un sous-acquéreur. A quelle condition ce tiers pourra-l-il être atteint par la nullité? Il paraît juste de distinguer selon que le sous-acquéreur a acquis à titre gratuit ou à titre onéreux. Dans le premier cas, il n'est pas besoin qu'il ait eu connaissance de l'état de cessation de paiements ; dans le second cas, cette connaissance est indispensable ; le sous-acquéreur ne peut pas être plus rigoureusement traité que s'il avait contracté directement avec le failli.' Gela suppose que les deux aliénations successives ont eu lieu dans la période suspecte et que la première était annulable à raison de la mauvaise foi de l'acquéreur. Une sous-aliénation faite durant cette période ne pourrait donner aux créanciers du premier aliénateur un droit qu'ils n'avaient pas contre la première aliénation, quand elle a eu lieu avant la période suspecte. Puis, si la première aliénation est valable, quoiqu'elle ait été faite durant la période suspecte, le bien aliéné étant sorti définitivement du patrimoine du failli, un acte postérieur ne peut pas permettre de l'y faire rentrer (2).
Il y a là une nouvelle différence à signaler entre les nullités de l'article 446 et celles de l'article 447. Quand un acte d'aliénation est nul en vertu de l'article 446, la nullité est opposable, selon nous, au sous-acquéreur à quelque titre qu'il ait acquis, sans qu'on ait à se préoccuper du point de savoir s'il a connu ou non la cessation des paiements du premier aliénateur (n° 330). Celui qui a traité avec le
(1) Bourges, 4 mai 1909 ; S. et /. Pal., 1910. 2. 109; Journal des faillites, 1909. 315; Pand. pér., 1910. 2. 109.
(2) Douai, 13 janvier 1905, S. et /. Pal., 1907. 2. 150 ; Thaller, op. cit., p. 908, note 2. V., en faveur de ces solutions, Demolombe, XXV, n° 201.
débiteur n'a jamais eu aucun droit (l'acte est nul et sans effet à l'égard de la masse), il n'a donc pu en transmettre aucun.
396 bis. Quand l'acte fait par le failli durant la période suspecte est une cession de créance, le débiteur cédé qui paie le cessionnaire sachant que celui-ci connaissait la cessation de paiements du cédant peut-il, en cas d'annulation de la cession en vertu de l'article 447, G. corn., être tenu de payer une seconde fois entre les mains du cédant, parce que le premier paiement serait nul? La nullité du paiement doit être écartée ; il s'agit là d'un acte qui n'était pas volontaire pour le débiteur cédé (1). Si l'on admettait que le paiement peut être annulé, il semble qu'on devrait permettre au débiteur cédé d'exiger, pour le garantir autant que possible, que le syndic de la faillite du cédant intervienne pour consentir au paiement fait au cessionnaire (2).
397. La disposition de l'article 446, par sa rigueur, offre aux créanciers des avantages sur l'action paulienne de l'article 1167, G. civ. (nos 318). La disposition de l'article 447, par cela même qu'elle est moins sévère que celle de l'article 446, offre plus d'analogie avec l'action paulienne. Il y a, pour tant, entre les nullités facultatives de l'article 447 et l'action paulienne de notables différences. a. La fraude du débiteur, c'est-à-dire la connaissance de sa situation, n'est pas plus exigée pour l'application de l'article 447, pue pour celle de l'article 446, tandis que, pour l'application de l'article 1167, C. civ., il faut qu'il soit constaté que le débiteur a connu son état d'insolvabilité (n° 318). b. La fraude des tiers ne consiste pas, comme pour l'action paulienne, dans la connaissance de l'insolvabilité du débiteur, mais dans celle de l'état de cessation de ses paiements (3). c. Les paiements réguliers qui sont à l'abri de
(1) Thaller. Traité élémentaire de Droit commercial (4e édit,), p. 908, note 2.
(2) V., pour l'intervention du syndic, Trib. comm. Seine, 27 déc. 1895. le Droit, n° du 0 févr. 4896; contre l'intervention du syndic, Trib. comm. Seine, 28 mai 1897, le Droit, n° du 4 juill. 1897. Cpr. Annales de droit commercial, 1897, p. 327. Bulletin judiciaire, par M. Maurice Travers.
(3) Il va de soi que, lorsque le tiers connaissait l'état de cessation de paiements, il est peu concevable que le débiteur déclaré postérieurement en faillite l'ait ignoré.
l'action paulienne, sont susceptibles d'être annulés en vertu de l'article 447 (n° 387) (1). d. Enfin, il est douteux que les créanciers postérieurs à l'acte frauduleux puissent exercer l'action paulienne ou profiter de l'action exercée par les créanciers antérieurs, tandis ! qu'assurément, les créanciers formant la masse de la faillite profitent tous, quelles que soient les dates diverses à laquelle leurs créances ont pris naissance par rapport aux actes attaqués, aussi bien des nullités de l'article 447 que de celles de l'article 446 (n°312).
398- G. Effets des nullités facultatives. — Bien que l'article 447 ne reproduise pas les mots de l'article 446, à V égard de la masse, il n'est pas douteux que les nullités de l'article 447 ne sont aussi prononcées qu'à l'égard de la masse, qu'elle seule peut s'en prévaloir, à l'exclusion, soit du failli lui-même, soit de chaque créancier pris individuellement. Il y a donc lieu d'admettre, à propos des actes annulés en vertu de l'article 447, les conséquences qui ont été tirées plus haut du caractère relatif des nullités de l'article 446 (n°s317et383x, (2).
398 bis. Quels sont les effets de l'annulation d'un acte prononcé en vertu de l'article 447 ? Sur ce point, notre Gode de commerce ne se prononce pas (3). Il va de soi que, lorsqu'il s'agit d'un paiement annulé, la somme ou la chose payée doit être restituée ou, à défaut de cette chose, ea valeur estimée au moment du paiement (analog. n'° 364). Les effets de l'annulation d'un acte à titre onéreux (4) sont plus compliqués à raison même de ce que le failli a reçu ou
(1) On peut indiquer aussi, conformément à la doctrine admise aun° 330, que les partages faits durant la période suspecte peuvent être annulés sans qu'il y ait eu une opposition formée dans les termes de l'article 882, G. civ.
(2) La question posée au n° 383, à propos de la nullité de la constitution d'hypothèque en vertu de l'article 44G, peut se poser dans les mêmes termes en cas de nullité d'une constitution d'hypothéqué en vertu de l'article 447. Cette nullité est encourue quand la dette elle-même est annulée en vertu de l'article 447 et que la constitution d'hypothèque a été concomitante.
(3) Des lois étrangères indiquent, au contraire, les effets de la nullité des actes faits parle failli pendant la période suspecte. V. notamment lois allemande, art. 37 à 39 ; hongroise, art. 33 à 35 ; suisse, art. 290 et 291.
(4) V., pour les effets de la nullité des donations, n° 330.
doit recevoir un équivalent en retour de ce qu 'i la fourni à son cocontractant contre lequel l'annulation est prononcée.
Il va de soi d'abord que, la nullité supposant la connaissance de la cessation des paiements de la part du tiers contre lequel elle est prononcée, il ne saurait être question de restreindre son obligation de restituer au montant de son enrichissement. Du reste, cette restriction de faveur ne doit pas selon nous, dans le silence de nos lois, être reconnue ou profit même de l'ayant-cause à titre gratuit du failli contre lequel la nullité de droit est admise, bien que cet ayantcause ait été de bonne foi (n° 330).
Mais si, lors de l'annulation de l'acte à titre onéreux, le failli avait déjà reçu en tout ou en partie l'équivalent que son cocontractant s'était engagé à lui fournir, ce cocontractant n'a-t-il pas des droits à faire valoir contre la masse qui invoque la nullité ou contre le failli après la clôture de la faillite ?
Les principes généraux du droit sont seuls à invoquer ici, par cela même que la loi est muette ; ils paraissent devoir conduire aux solutions suivantes :
a. La masse de la faillite ne peut faire rentrer dans l'actif du failli les biens qui en sont sortis qu'à charge de restituer la chose fournie à celui-ci en retour, si elle existe encore en nature ou de lui en rembourser la valeur jusqu'à concurrence de ce dont le patrimoine du failli s'en trouve enrichi. Autrement, la masse des créanciers réaliserait un bénéfice injuste au préjudice du tiers contre lequel la nullité est prononcée; elle profiterait à la fois du bien rentré dans le patrimoine du failli et de ce qui lui avait été fourni en retour. A l'égard de la masse, la nullité existe avec toutes ses conséquences, c'est-à-dire que l'acte est réputée non-avenu ; la masse ne peut à la fois se prévaloir de la nullité pour faire rendre et faire abstraction de la nullité pour se refuser à restituer (1).
(t) Thallcr et Percerou, I, n° 685. — V. anal, pour l'action pauliennc dans le Droit romain, L. 7 et 8, Dig. XLII, 8 et dans le Droit français, Demolombe, XXV, n° 256. — Une question que nous ne pouvons résoudre ici et qui se rattache aux solutions données au texte, est celle de savoir si le contractant, à raison de ce qui lui est dû, est au nombre des créanciers dans la masse ou a la masse pour débitrice. Y., sur la distinction des créanciers dans la masse et des créanciers de la masse, nos 556 et suiv.
b. Dans les rapports entre le failli el celui qui a contracté avec lui, l'acte demeure valable. Aussi, après la clôture de la faillit*;, ce dernier qui a été évincé a le droit d'agir en garantie contre le failli. Mais il ne peut se présenter dans la faillite comme ayant droit à la garantie (1); cela serait contradictoire avec la nullité de l'acte à l'égard de la masse, et l'exercice de la garantie dans la faillite nuirail aux créanciers de la masse en diminuant leurs dividendes (2).
Du reste, qu'il s'agisse d'actes annulés en vertu de l'article 447 ou de l'article 440, il va de soi que le résultat entraîne l'obligation <le restituer pour le mandant et non pour le mandataire qui a reçu le paiement ou qui a contracté avec le failli (3).
398 ter. Par cela même que l'annulation d'un paiement ou d'un acte à titre onéreux suppose la connaissance de la cessation des paiements chez le tiers contre lequel elle est prononcée, celui-ci doit rapporter les fruits ou les intérêts à partir de la livraison ou du paiement à lui fait (art. 549, 550, 1378, G. civ.). L'article 1153, G. civ., qui exige une sommation pour que les intérêts moratoires courent à la charge des débiteurs ne s'applique pas dans le cas où l'obligation résulte d'un fait illicite. V. n° 364.
399- Règle spéciale au paiement des lettres de change et des billets à ordre. — Une dérogation importante est apportée, en matière de lettres de change et de billets à ordre, à la disposition de l'article 447, qui admet l'annulation facultative des paiements de dettes échues faits durant la période suspecte en espèces ou en effets de commerce, quand le créancier a eu connaissance de la cessation des paiements (n»387). L'application de cette règle conduirait à faire rapporter par le porteur d'une lettre de change ou d'un billet à ordre la somme qui lui a été payée quand il a connu la cessation des
(1) Des lois étrangères ont résolu expressément les questions relatives aux restitutions à faire dans les cas prévus au texte. V. lois allemande, art. 37 à 39 ; hongroise, art. 33, 2e alin. ; suisse, art. 291 ; autrichienne, art. 23. V. Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts, p. 263 etsuiv.,209 et suiv.; Wilmowski, Deutsche Reichs-Konkursordnung , p. 136 et 127 ; laeger, Die Konkursordnung , p. 278 et suiv.
(2) V., en sens contraire, Thalleret Pereerou, I, n° 687.
(3) ïrib. comm. Ribérac,!! mai 1910, Journal des faillites, 1911, p. 41.
paiements du tiré ou du souscripteur. On a pensé, en 1838 (1), que cela serait injuste et que le porteur ne peut pas être assimilé à un créancier ordinaire qui a reçu le paiement de sa créance. Il est tenu, en vertu de la loi même (art. 161, G. corn.), de demander et de recevoir le paiement à l'échéance. En outre, ce qui est plus grave, le porteur étant payé n'a pas fait ordinairement, par cela même, dresser de protêt, de telle sorte que, s'il devait rapporter ce qu'il a reçu, atteint par les déchéances qui frappent le porteur négligent, il ne pourrait recourir ni contre les endosseurs ni contre le tireur ayant fait provision (2). La loi aurait pu sans doute, à la rigueur, le restituer contre ses déchéances à raison de l'impossibilité où il a été de faire dresser le protêt, par cela même qu'il a été payé, mais cela ne serait pas sans inconvénients. Les endosseurs qui ont dû se croire définitivement libérés, seraient surpris par le recours exercé contre eux. Puis, le porteur aurait beau obtenir en droit la restitution de son recours, en l'ait, cela pourrait lui être inutile par suite d'un changement dans la situation des signataires de l'effet survenu depuis le paiement. Du reste, il importe, pour faciliter la circulation des effets de commerce qui doivent passer de mains en mains comme de la monnaie, que le paiement qui en est fait soit irrévocable (3). Ces raisons ont déterminé en 1838 à adopter la disposition spéciale de l'article 449, G. corn. (4), qui est ainsi
(1) 11 n'existait aucune disposition spéciale dans le Gode de 1807. V. la note 2 de la p. 'AS1.).
(2) V. Traité de Droit commercial, IV, n°s 406 et suiv.
(3) Dans son rapport à 1a Chambre des pairs, Tripier disait : • Les effets « de commerce sont une sorte de monnaie dont il ne faut pas altérer la valeur ».
(4) L'article 449 fut, en 1838, proposé par Jacques Lefebvreà la Chambre des Députés et adopté après quatre jours de discussion. V. Renouanl, t. I, p. 406 et suiv.
Droit étranger. — On trouve des dispositions semblables ou analogues dans les lois étrangères. V. Code belge, loi de 1851, art. 44U ; loi allemande, art. 34 ; loi hongroise, art. 30 ; loi autrichienne du 16 mars 1884 sur la nullité des actes du débiteur en cas de faillite, art. 8 ; Code de commerce italien, art. 712. V., sur l'article 34 de la loi allemande, laeger, Die Konkursordnung, p. 207 et suiv. Le Code de commerce argentin (art. 1411) admet, au contraire, que le paiement d'une lettre de change peut être annulé contre le porteur qui Ta reçu et que le jugement de nullité équi-
PÉRIODE SUSPECTE. NULLITÉS FACULTATIVES (ART. 449, C. COM.) Mi
conçu : Dans le cas où des lettres de change auraient été payées après t époque fixée comme étant celle de la cessation de paiements et avant le jugement déclaratif de faillite, Faction en rapport ne pourra être intentée que contre celui pour le compte duquel la lettre de change aura été fournie. — $7/ s agit dun billet à ordre, l'action ne pourra être exercée que contre le premier endosseur. — Dans C un et l autre cas, la preuve que celui à qui on demande le rapport avait connaissance de la cessation de paie ments à l'èqoque de l'émission du titre, devra être fournie.
400. La disposition exceptionnelle de l'article 449 déroge seulement à l'article 447, mais non aux articles 443 et 446 (1), et elle est fondée surtout sur ce que le porteur devait exiger le paiement et ne pouvait le refuser De là il résulte : a. que le paiement même d'une lettre de change ou d'un billet à ordre fait après la déclaration de faillite du tiré, du souscripteur ou de tout signataire de la lettre de change ou du billet à ordre, est nul par suite du dessaisissement (n° 208) (l'article 4i9 parle expressément du paiement intervenu avant le jugement déclaratif) (2) ; b. que le paiement fait au porteur avant l'échéance de l'effet de commerce est nul de droit en vertu de l'article 446. Ce paiement est insolite, le porteur n'est tenu ni de le demander ni de le recevoir (.S); c. que la nullité de droit de l'article 446 atteint aussi le paiement fait même à l'échéance, mais autrement qu'en espèces (nos 333 et suiv.j.
401 . L'article 449 refuse l'action en rapport contre le porteur, eût-il eu connaissance de la cessation des paiements du tiré ou du souscripteur au moment où il a reçu le montant de l'effet. Ce n'est
vaut à un protêt, ce qui permet au porteur ayant restitué la somme reçue par lui de recourir contre les endosseurs et contre le tireur.
(1) Bédarride, op. cit., I, n"s 130 et 137 ; Boistel, n° 956 ; Rép. Dali. v° Faillite, n° 340.
(2) La loi suisse (art. 204) admet la validité du paiement fait, même après le jugement déclaratif, par le souscripteur d'un billet à ordre ou par le tiré d'une lettre de change si celui-ci n'a pas eu connaissance de ce jugement. Du reste, en France, il y a lieu, quand un effet de commerce est payé à un failli, de la présomption de l'article 14o G. com. V. Traité de Droit commercial, IY, n° 297.
(3) Dijon, 19 fév. 18G7, D. 1868. 2. 139 ; S. 18G7. 2. 316 ; J. Pal., 1867,
pas à dire que les syndics ne puissent jamais réclamer le rapport delà somme payée. Us ne le peuvent pas conlre le porteur, mais ils le peuvent contre des personnes que la loi détermine et sous les conditions qu'elle fixe. Quelles sont ces personnes et quelles sont ces conditions? Il faut distinguer entre la lettre de change et le billet à ordre.
402. Quand il s'agit du paiement d'une lettre de change, d'après les expressions de l'article 449, la personne exposée à l'action en rapport est celle pour le compte de laquelle la lettre de change a été fournie, c'est à-dire tirée. La loi a employé cette circonlocution parce qu'on a voulu comprendre dans une formule unique le cas où la lettre de change est tirée par le tireur pour son propre compte et le cas où elle l'est pour le compte d'autrui (1). Dans le premier cas, l'action en rapport est donnée contre le tireur, dans le second elle Test contre le donneur d'ordre. C'est, en effet, pour celui-ci qu'alors, la lettre a été tirée.
Quand il s'agit d'un billet à ordre, d'après l'article 449, le rapport de la somme acquittée peut être réclamé au premier endosseur, c'est-à-dire au bénéficiaire même du billet au profit duquel il a été créé originairement par le souscripteur (2).
Ce qui justifie la concession de l'action en rapport contre ces personnes, c'est que, bien qu'elles n'aient pas reçu directement le paiement, ce sont elles, en réalité, qui ont été payées par les mains du porteur. C'était, soit le tireur (ou le donneur d'ordre), soit le bénéficiaire du billet, qui était le véritable créancier du tiré ou du souscripteur et qui a été payé ; les endosseurs successifs et le porteur n'ont été que des intermédiaires.
Mais, de même qu'en général, les paiements de dettes échues ne sont pas annulés de droit (art. 447), le rapport de la somme payée ne peut pas être réclamé sans condition, soit contre le tireur (ou le donneur d'ordre) soit contre le bénéficiaire du billet. Tout
(1) V. Traité de Droit commercial, IV, n°s 92 et suiv.
(2) S'il était reconnu que le premier endosseur n'était que la caution du souscripteur, l'action en rapport pourrait être donnée contre le second endosseur : Lyon, 26 déc. 1866, D. 1866. 2. 36 ; S. 1867, 2. 347 ; J. Pal., 1867. 1256. V. aussi l'arrêt de Dijon cité à la note 3 de la page précédente.
d'abord, connue pour tout paiement d'une dette échue, la nullité est ici facultative (n° 387). Puis, elle suppose nécessairement que celui auquel on demande le rapport, avait connaissance de la cessation de paiements lors de rémission du titre (art. 449, in fine) et, par conséquent, que cette émission a eu lieu après la date de la cessalion des paiements.
Qu'est-ce que l'émission du titre? C'est la souscription même de la lettre de change ou le premier endossement du billet à ordre. On comprend, en général, que ce soit à ce moment que la loi exige la connaissance de la cessation des paiements. A partir de ce moment, le tireur ou le bénéficiaire du billet ne joue plus aucun rôle actif, le litre circule sans aucune intervention de sa part (i) (2). Mais le système de la loi à cet égard ne se justifie pas rationnellement, quand il s'agit d'une lettre de change tirée pour le compte d'autrui ; d'après la formule de l'article 449 qui parle du moment de l'émission, le donneur d'ordre est soumis à l'action en rapport quand il a connu la cessation des paiements du tiré lors de l'émission, et, cependant, le donneur d'ordre n'a joué de rôle actif quau moment où il a donné l'ordre de tirer la traite ; il n'a pas participé à sa création (3).
(1) Nous avions à tort soutenu dans notre première édition (Précis de Droit commercial, n° 2779, p. 732) que l'émission du billet à ordre est la souscription môme de ce billet. C'est au moment du premier endossement que le premier endosseur émet le billet et en reçoit la valeur qu'il fournit, au contraire, quand le billet est souscrit à son profit. V. Bravard et Démangeât, V, p. 234.
2) Bravard (V, p. 280 et suiv.) critique sévèrement l'article 449 et prétend que l'action en rapport aurait dû être complètement refusée par la loi ou subordonnée à la connaissance de l'état de cessation des paiements au moment où l'effet de commerce a été payé. Le premier système eût été exorbitant et aurait nui parfois gravement aux créanciers des faillites. Le second aurait été peu logique, par cela même que le tireur ou le bénéficiaire du billet ne joue plus aucun rôle actif après la création de la lettre de change ou le premier endossement du billet à ordre. V., du reste, la suite du texte.
(3) Bravard (V, p. 280) critique surtout l'article 449 au point de vue de la solution admise au cas de lettre de change tirée pour le compte d'autrui.
Thaller et Percerou (I, n° 703) adoptent une toute autre solution. Us décident qu'il n'y a émission pour le donneur d'ordre que du jour où la traite est tirée par le tireur pour compte et que la connaissance de la ces-
La nature spéciale de la lettre de change tirée à l'ordre du tireur lui même doit nécessairement conduire à reconnaître que, pour que le rapport soit dû par le tireur, il faut que le premier endossement fait par le tireur soit postérieur à la cessation des paiements du tiré et que le tireur en ait connaissance au moment où il a lieu. Cette lettre de change n'est, en effet, qu'un projet tant que l'endossement n'est pas venu s'y joindre (1).
Il résulte des conditions exigées par l'article 449 que le rapport de la somme payée est rarement dû en matière de lettres de change et de billets à ordre ; il n'arrive guère que toutes les circonstances dont la réunion est requise par la loi coexistent.
402 bis. La faveur même faite au paiement des lettres de change et des billets à ordre peut donner lieu à une fraude. Il est possible que, pour bénéficier de l'article 449 et se soustraire à la nullité du paiement qu'il reçoit, un créancier cherche à se transformer en tiers porteur. C'est à quoi le créancier du failli a peut-être tenté d'arriver en faisant souscrire par celui-ci un billet à ordre au profit d'un compère qui l'endosse au profit de ce créancier. Il est évident que, si l'on parvient à prouver celle fraude, il y a lieu d'appliquer la règle générale de l'article 447 (2;. On y arrivera, en général, assez facilement en démontrant que le souscripteur du billet n'était pas débiteur du bénéficiaire et que celui-ci ne l'était pas non plus de celui qui joue le rôle de porteur de l'effet.
403. A qui et par qui faut-il que le paiement ait été fait pour que l'article 449 reçoive son application? S'applique-t-il même quand le paiement a été fait après protêt ? L'article 449 ne se prononce pas expressément sur ces importantes questions. Il a toujours été supposé dans les explications précédentes (comme on l'a fait, du reste, en 1838, lors de la discussion de la loi) qu'un paiement est fait avant
sation des paiements de la part de ce tireur suffit pour rendre l'action en rapport accessible contre le donneur d'ordre, à raison de ce que le mandant doit être réputé avoir connu la cessation des paiements quand le mandataire en a eu connaissance.
(t) V. Traité de Droit commercial, IV, n°* 88 et suiv.
(2) Trib. civ. Villel'ranche, 27 juill. 1887, Journal des faillites, 1888, p. 39 ; Thaller et Percerou, I, n° 695.
PÉRIODE SUSPECTE. NULLITÉS FACULTATIVES (ART. 4'*!), c. COM.) 445
tout protêt par le tiré ou par le souscripteur au tiers porteur. Ce n'est pas à beaucoup près le seul cas possible. Les différentes hypothèses qui peuvent se présenter doivent être examinées. Dans quelques-unes, il y a difficulté sur le point de savoir si l'article 449 est applicable ou si Ton doit en revenir à la règle de l'article 447 sur la nullité facultative des paiements de dettes échues et, par suite, annuler le paiement à l'égard de celui-là même qui l'a reçu.
404. Il se peut d'abord que, le titre n'ayant point circulé, le paiement ait été fait directement au bénéficiaire du billet à ordre ou au tireur de la lettre de change qui a conservé le titre entre les mains. C'est un cas assez rare et qui ne peut donner lieu à aucune difficulté. Les motifs de la loi font absolument défaut en pareil cas ; le rapport de la somme payée ne compromet évidemment aucun recours et n'est pas de nature à nuire à la circulation des effets de commerce, puisqu'on se trouve en présence d'un titre qui n'a point circulé. En conséquence, le rapport de la somme payée peut être réclamé au tireur ou au bénéficiaire du billet qui l'a reçue, s'il a eu connaissance de la cessation des paiements, en vertu de l'article 447, C. corn. Il n'y a pas alors à s'inquiéter de la date de l'émission du titre : peu importe donc qu'elle ait précédé l'époque de la cessation des paiements (I).
405- Il se peut que le porteur ait bien reçu le paiement du tiré ou du souscripteur, mais que ce soit après le protêt que celui-ci s'est décidé à payer, ou bien qu'après avoir fait dresser le protêt et accompli toutes les formalités voules pour conserver ses recours, le porteur se soit fait payer, soit par un des endosseurs, soit par le tireur, soit par le bénéficiaire du billet en état de cessation de paiements, ou, enfin, que ce soit un endosseur qui, après avoir subi le recours du porteur, s'est fait rembourser par un endosseur précédent ou par le tireur ou par le bénéficiaire du billet à ordre.
(1) Anger?, 25 avr. 1861, S. 1861. 2. 119 ; Cass. 15 mai 1867, S. 1867. 1. 198; /. Pal., 1867. 489 ; Pand. fr. chron. ; D. 1867. 1. 422 ; Gass. 12 avr. 1875, D. 1876. 1. 38. — Laurin, n° 1012 ; Démangeât surBravard, V note 2 de la page 283 ; Thaller et Percerou, 1, n°695.
Des auteurs (1) et la jurisprudence (2) restreignent l'article 449 au cas où le paiement a été fait avant tout protêt et, en conséquence, F écartent, pour s'en tenir à l'article 447, et contraindre au rapport celui qui, dans les diverses hypothèses qui viennent d'être indiquées, a été payé connaissant la cessation des paiements. Les arguments produits en faveur de cette doctrine ou sont communs à tous ces cas ou se réfèrent spécialement à ceux où le paiement a été fait, soit par un endosseur, soit par le tireur ou le bénéficiaire du billet, après la date de la cessation des paiements.
Le porteur ou toute autre personne ayant reçu le paiement d'un des signataires quelconques du titre, n'a pas, dit-on, dès qu'il y a eu protêt, à souffrir du rapport qu'il est obligé de faire en vertu de l'article 447. Car, s'il rend à la faillite ce qu'il a reçu, du moins, grâce au protêt fait en temps utile, il peut recourir contre un autre signataire de l'effet. Il n'y a donc pas de raison pour traiter alors celui qui reçoit le paiement d'un effet de commerce mieux que tout autre créancier. On ajoute les arguments spéciaux suivants. L'article 449 suppose que le rapport peut être demandé au tireur ou au bénéficiaire du billet, quand il a connu la cessation de paiements lors de l'émission du titre. Gela ne saurait s'appliquer au cas où c'est le tireur ou le bénéficiaire lui-même qui a payé ; le préjudice que le paiement maintenu a fait subir à la masse de la faillite n'est réparé que quand le rapport est réclamé à une autre personne que le failli lui-même. L'article 449 ne cadre pas non plus avec le cas du paiement fait par un des endosseurs. Il exige, pour qu'il y ait lieu à
(1) Boistel, n° 957 ; Dict. de Couder, v° Faillite, n°s 429 et suiv. ; Thaller, n° 182. 6; Thaller et Percerou, I, nos 696 à 697 quater.
(2) Cass. 18 déc. 1865, S. 1866. 1. 137 ; J. Pal., 1866. 369 ; D. 1866. 1. 17 ; Gass. 15 mai, 27 nov. 1867, Pand. fr. chr. (Ie1 arrêt) ; D. 1867. 1. 417. J. Pal., 1867. 489 (note de M. P. Pont) ; D. 1867. 1. 193; Cass. 5 mai 1873, D. 1873. 1. 351 ; S. 1874. 1 . 78 ; D. 1874. 1. 161 ; Cass. 12 avr. 1875, D. 1876. 1. 38 ; Cass. Ie'- déc. 1879, S. 1880. 1. 158 ; /. Pal., 1880. 360 ; Cass 23 oct. 1888, S. 1889. 1. 409 ; J. Pal., 1889. 1. 1022 ; D. 1889. 1. 167 ; Pand. fr. pèr.. 1888. 1. 523; Journal des faillites, 1889, p. 51 ; Cas*. 21 juill. 1896, S. et J. Pal., 1899. 1.461 ; Fand.fr., 1897. 1. 271 ; Bourges, 4 mai 1909, S. et /. Pal., 1910. 2. 109 ; Journal des faillites, 1909. 315 ; Pand. fr., 1910. 2. 199. — V., sur les variations de la jurisprudence, la note de la page suivante.
rapport de la somme payée, que l'auteur de rémission du titre ait eu, au moment où il l'a fait, connaissance de la cessation des paiements de celui qui a payé. Or, on comprend bien qu'il connaisse cette situation pour le tiré ou pour le souscripteur; la création du titre implique que ces personnes sont connues. Mais on ne peut évidemment savoir quels seront les futurs endosseurs d'une lettre de change ou d'un billet a ordre dès le moment de sa création. Si donc Ton appliquait l'article 449 pour repousser la nullité du paiement au cas où il a été fait par un endosseur, jamais la partie de cet article qui admet l'action en rapport contre le tireur ou contre le bénéficiaire du billet, ne serait applicable ; jamais, en effet, ces personnes ne peuvent connaître la cessation de paiements des futurs endosseurs lors de l'émission du titre, par cela même qu'ils ne connaissent pas par avance ces endosseurs.
Malgré la force de ces arguments, nous croyons que, sans faire aucune distinction, le paiement d'un effet de commerce fait depuis la cessation des paiements du solvens ne peut être annulé en vertu de l'article 447 à raison de la mauvaise foi de Vaccipiens (1). Les termes de l'article 449 sont aussi généraux que possible. Rien n'indique que cet article suppose l'absence du protêt et qu'il vise exclusivement un paiement fait par le tiré ou par le souscripteur au tiers
(1) Renouard, t. I, p. 104 (cet auteur va jusqu'à dire que la prétention contraire n'est pas soutenable) ; Démangeât sur Bravard, V, p. 277, en note ; Lauriu, n° 1014 : Rataud, Revue critique de lègisl. et de jurispr., t. XXVIII, 1886, p. 489 à 491 ; Geoffroy, Code des faillites, p. 50; Namur, t. III, n° 1667. — Primitivement, la Cour de cassation et quelques Cours d'appel se prononçaient en ce sens : Cass. 16 juin 1846, S. 1846. 1. 523 ; Riom, 8 janv. 1855, Cass. 26 nov. 1855, S. 1856. 1 . 345 ; J. Pal., 1856. 1. 177; D. 1856. 1. 26 ; Poitiers, 17 août 1864 (cet arrêt a été cassé par la Chambre civile le 18 déc. 1865) ; J, Pal,. 1866. 369 ; D. 1866. 2. 35. Il y a encore quelques résistances isolées à la jurisprudence de la Cour de cassation. V. jugement du trib. de comm. de Reims du 9 déc. 1884, Journal des faillites, 1884, p. 41 (dans l'espèce de ce jugement, l'action en rapport était formée contre le porteur d'un billet à ordre qui avait reçu, après protêt, le paiement du souscripteur en état de cessation de paiements. Le jugement repousse l'action, en se fondant sur ce que l'article 449 « écarte en faveur des tiers porteurs, et d'une façon absolue, les rigueurs de l'article 447 »).
porteur. On ne saurait dire que, dans les cas dont il s'agit, les motifs de la disposition de faveur de l'article 449 font défaut. Sans doute, le désir de ne pas obliger le porteur à rendre une somme qu'il ne pourrait recouvrer d'un des signataires du titre à raison du défaut de protêt a été l'un des motifs déterminants de cette disposition spéciale. Ce n'est pas le seul. A plusieurs reprises, dans la discussion delà loi de 1838, à propos de l'article 449, l'on a indiqué qu'on voulait faciliter la circulation des effets de commerce, en rendant les paiements de ces effets inattaquables. Ce motif général subsiste alors même qu'il y a protêt et par quelque personne que le paiement ait été fait ou reçu. Il est vrai qu'avec notre doctrine, bien souvent le recours réservé par l'article 449 contre le tireur ou contre le bénéficiaire ne pourra être exercé ; mais ce recours n'est pas nécessaire : le but principal de l'article 449 esl, non de contraindre le tireur ou le bénéficiaire à rapporter, mais de dispenser du rapport celui qui a reçu le paiement et qui devrait, en vertu de la règle générale de l'article 447, y être soumis. Du reste, si la faillite du solvens (dans le cas où il s'agit d'un paiement fait par un endosseur) n'a pas d'action en rapport fondée sur l'article 447, elle a, du moins, contre les endosseurs précédents et contre le tireur, une action en garantie dérivant du titre lui-même (art. 164, G. corn.). Avec le système contraire, on devrait logiquement admettre en certains cas que l'article 449 ne protège pas le porteur même lorsqu'il a été payé sans protêt par le tiré. Il suffit de supposer que le tireur n'a pas fait provision et qu'il n'y a pas eu d'endosseur. On pourrait alors contraindre le porteur à rapporter à la faillite sans lui faire encourir aucune déchéance contre le tireur, puisque le tireur qui n'a pas fait provision, ne peut opposer au porteur le défaut de protêt en temps utile (art. 170, G. corn.) (1). — Le mieux, pour éviter tout embarras, est de s'en tenir au texte de l'article 449 qui ne fait aucune distinction.
En dehors des deux doctrines dont l'une restreint l'article 449 au paiement fait par le tiré ou par le souscripteur au porteur avant
(1) Traité de Droit commercial, IV, n° 407,
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protêt (admise par la jurisprudence actuelle) (1) et celle qui, au contraire, donne à l'article 44'.) la portée la plus générale (à laquelle nous nous sommes rangés), une troisième doctrine a été soutenue (2). Selon cette doctrine, l'article 449 est applicable au paiement fait par un signataire quelconque du titre à un tiers porteur, c'est-à-dire au paiement intervenu entre personnes qui n'ont pas antérieurement contracté l'une avec l'autre. Il est, au contraire, inapplicable au paiement intervenu entre personnes liées entre elles par une cause antérieure à la création ou à la cession du titre, entre personnes pour lesquelles l'effet négociable a été un moyen de terminer une affaire antérieure. Ainsi, l'article 449 ne protégerait pas le porteur qui a reçu le paiement de son endosseur immédiat ou un endosseur quelconque qui a été payé par son cédant ; l'article 449 protégerait, au contraire, le porteur ou l'endosseur payé par un endosseur ou par le tireur dont il ne tiendrait pas directement le litre. — Il est impossible de ne pas rendre hommage à l'ingéniosité de cette doctrine. Elle mériterait d'être examinée au point de vue législatif bien qu'à notre connaissance, elle n'ait encore été consacrée par la loi d'aucun pays (3j. Mais elle a d'abord contre elle le texte même de l'article 449 dans lequel on ne saurait trouver la base de cette subtile distinction. Puis, elle ne peut même pas, en réalité, invoquer les longues discussions qui ont, en 1838, précédé le vote de l'article 449 ; il n'y a été fait aucune allusion à la distinction dont il s'agit. Les auteurs qui la proposent prétendent le contraire, en faisant observer que les orateurs ont toujours parlé du tiers porteur. Mais on sait que cette expression est employée, en matière d'effets de commerce, indifféremment avec celle de porteur (4).
(i) V. note 2 de la page 440.
(2) V. Labbé, note sous l'arrêt de la Cour de cassation du 48 déc. 18(55, S. 186G 1. 137 ; /. Pal., 1866. 369 ; Ch. Beudant, note sous plusieurs arrêts. * D. 1867, 1. 417.
(3) V. sur le Droit étranger, n° 406 bis.
(4) Lyon, ï'O déc. 1866, S. 1867. 2. 347; J. Pal., 1867. 1256; D. 1869. 2. 16. — On a cité aussi comme ayant consacré ce système un arrêt de la Cour de l'aris du 16 mars 1866, S. 1866. 1. 137 ; /. Pal , 1866, p. 371 et 372, en sous-note. Cet arrêt dit, en effet, dans ses motifs, que l'article 449,
DROIT COMMERCIAL, 4e édit. VII — 29
405 bis. Une question identique à celle qui vient d'être examinée (n° 404) se pose lorsque le paiement a eu lieu après le délai du protêt sans que celui-ci ait été dressé. Les auteurs qui subordonnent l'application de l'article 449, G. corn, au fait que la nullité du paiement entraînerait la perte des recours, admettent qu'en pareil cas, la nullité peut être prononcée en vertu de l'article 447, C. coin. (1). Alors, en effet, le porteur qui a reçu le paiement avait déjà perdu ces recours faute de protêt dressé en temps utile. Mais, comme nous rattachons la disposition exceptionnelle de l'article 449, G. corn., à l'utilité qu'il y a à faciliter la circulation des effets de commerce, nous devons l'appliquer alors même que le paiement a lieu même après le délai du protêt.
405 ter. Enfin, l'application de l'article 449, G. corn., aux effets de commerce contenant la clause de retour sans frais donne lieu aussi à difficulté (2). Selon nous, cet article, par cela même qu'il ne fait aucune distinction, régit même ces effets, encore qu'à raison de celte clause, on ne puisse dire que le paiement reçu a empêché de remplir des formalités que cette clause a pour but d'écarter. Mais on prétend que cette solution ne doit pas être admise, qu'il y a lieu à une distinction. De deux choses l'une, prétend-on, ou l'effet de commerce a été payé à l'échéance ou le paiement n'est intervenu qu'après que le porteur n'ayant pas été payé par le tiré ou par le souscripteur, a agi aimablement contre ses garants. Dans le premier cas, l'article 449, G. corn, s'applique. Le porteur qui aurait refusé le paiement aurait risqué de perdre ses recours contre ses garants. Dans le second cas, au contraire, l'article 447, G. coin, doit être appliqué. Celui qui a reçu le paiement n'a pas à craindre que ses recours soientcompromis(3).Cette distinction doit être, selon nous, repous-
a en vue seulement les tiers qui n'ont pas traité directement avec le failli. Mais il ne formule cette idée que pour accorder l'action en rapport contre le bénéficiaire d'un billet a ordre qui ne l'avait pas mis en circulation. Or, cette solution est incontestée dans toutes les opinions. Y. n° 404. V., en notre sens, Thaller et Percerou, I, n° 700.
(1) Thaller et Percerou, I, n° 097 et page 680, note 2.
(2) La question ne parait pas s'être présentée dans la pratique.
(3) Thaller et Percerou, I, n° 698.
PÉRIODE SUSPECTE. NULLITÉS FACULTATIVES (ART. 449, c. COM.) 451
sée, elle se rattache à la doctrine inexacte selon laquelle l'article 449, G. coin., aurait pour unique but d'empêcher la perte de ses recours pour celui qui sérail soumis à L'action en nullité du paiement qu'il a reçu.
406. L'article 449 vise seulement la lettre de change et le billet à ordre. C'étaient les deux seules espèces d'effets de commerce en usage lors de la confection de la loi de 1838. Il n'est pas douteux que celte disposition s'applique aussi au paiement des chèques fait depuis la date de la cessation des paiements (1). L'irrévocabilité des paiements des chèques importe, même peut-être encore plus que celle du paiement des autres effets de commerce ; car il est plus vrai de dire pour les chèques que pour les lettres de change ou poulies billets à ordre, qu'ils doivent circuler comme des espèces monnayées.
11 va de soi, à raison même de la ressemblance entre le chèque et la lettre de change, que c'est contre le tireur du chèque que l'action en rapport peut être exercée, lorsque celui-ci avait connaissance de la cessation des paiements à l'époque de l'émission du chèque. C'est bien, du reste, le tireur qui se trouve payé par suite du paiement fait au tiers porteur du chèque V . n° 402 .
406 bis. Dkoit étranger. — La question examinée précédemment sur la portée de l'article 449 (n° 406), a été résolue par plusieurs lois étrangère. Ainsi, la loi allemande sur les faillites (art. 34), la loi autrichienne du 26 mars 1884 sur la nullité des actes faits par le failli (art. 8), la loi hongroise (art. 30) consacrent le système qui prévaut dans la jurisprudence française. Les articles cités de ces deux lois disposent, en effet, que les paiements de lettres de change et billets à ordre faits après la cessation des paiements du failli ne peuvent pas être annulés, quand celui qui les a reçus était tenu de les recevoir, sous peine de perdre son recours contre d'autres signataires du titre. — Un autre système est adopté par certaines lois qui autorisent l'action en rapport contre celui qui a reçu le paiement connaissant la cessation de paiements, mais restituent Yaccipiens contre la perte de ses recours, en disposant que le jugement qui
(1) Démangeât sur Bravard, Y, p. 286, en note.
ordonne le rapport équivaut à un protêt. V. Code de commerce argentin, art. 1411.
Dans quelques pays, la laveur des effets de commerce fait valider sous certaines conditions les paiements des lettres de change et des billets à ordre, même postérieurs à la déclaration de faillite (1).
