DROIT COMMERCIAL. VII

galions d'un commerçant sont, en général, en plus grand nombre et ont plus d'importance que celles d'un individu non commerçant; par suite, leur inexécution a une gravité particulière.

Les embarras d'un commerçant peuvent provenir de causes nombreuses et variées, notamment de la dépréciation des marchandises qu'il a dans ses magasins ou des valeurs qu'il a dans son portefeuille, du non-paiement de leurs dettes par ses débiteurs, d'un arrêt dans ses opérations, de faux calculs, d'un excès dans les frais généraux ou dans les dépenses personnelles, de spéculations de bourse malheureuses, de la participation à la création d'effets de complaisance.

Le défaut d'acquittement des dettes d'un commerçant, quelle qu'en soit la cause (cas fortuit, faute ou mauvaise foi), est de nature à nuire à beaucoup de personnes ; les créanciers, qui sont souvent eux-mêmes des commerçants, peuvent, ne recevant pas ce qui leur est dû, être mis à leur tour dans l'impossibilité de tenir leurs propres engagements. En outre, le commerce reposant sur le crédit personnel, la législation française, comme celles qui n'admettent la faillite que pour les commerçants (n° 53 bis), considère qu'il y a un manquement plus grave à la parole donnée de la part du commerçant qui ne paie pas ses dettes que de la part d'un non-commerçant et qu'il y a lieu d'examiner de plus près les circonstances qui

(2 vol., in-8°, 1907-1913). V. aussi, dans le Répertoire alphabétique de Dalloz, dans le Répertoire général alphabétique du Droit Français (Sirey), dans les Pandect es françaises et dans le Dictionnaire de droit commercial de Ruben de Couder, les articles détaillés qui sont consacrés à cette matière. Enfin, depuis 1882, paraît, sous la direction de M. Henry Del'ert, le Journal des faillites et liquidations judiciaires françaises et étrangères, qui est une revue de jurisprudence. En 1895 et en 1905, ont été publiées des tables générales de cet important recueil (1882-1894 e* 1895 1904). — De nombreuses monographies dont quelques-unes sont des thèses de doctorat en droit, ont été consacrées aux questions les plus importantes comprises dans la matière des faillites ; les principales seront indiquées à propos de chacune de ces questions. Les ouvrages cités sont, pour la plupart, antérieurs à 1889 ; ils remontent donc à une époque où la liquidation judiciaire n'existait pas dans noire législation. Des ouvrages spéciaux y ont été consacrés. Ils seront mentionnés à propos de la liquidation judiciaire. — V., sur les ouvrages relatifs aux législations étrangères et au droit comparé, notes 2 et 3 de la page 39, notes 1 à 5 de la page 40, notes 1 à 5 de la page 41, note des pages 42 à 45.

ont amené ce manquement, de rechercher s'il est la suite de malheurs, d'imprudences on de fraudes.

Quatre situations peuvent, d'après la législation française, se produire : les quatre expressions, liquidation judiciaire, faillite, banqueroute simple, banqueroute frauduleuse, y correspondent.

Les dispositions relatives à ces matières ont un autre caractère que la plupart des dispositions du Droit commercial. En général, les règles du Droit commercial sont interprétatives, c'est ce qui fait qu'en matière commerciale, les usages ont une si grande importance (1). Au contraire, les règles relatives à la faillite, à la liquidation judiciaire et à la banqueroute, sont impératives ou prohibitives, ce qui exclut à la fois les conventions pouvant en exclure l'application et les usages contraires (2).

Le mot faillite vient de faillir (fallere, manquer) ; le failli est celui qui manque à ses engagements (3). Le mot banqueroute vient des mots italiens banca rolta ; il fait allusion à un très ancien usage : les négociants avaient un banc ou une banque sur la place publique ; on rompait le banc de celui qui ne tenait pas ses engagements (4). La première expression convient, en laissant de côté la liquidation judiciaire, introduite en France par la loi du 4 mars 1889, à tous les cas, si l'on envisage simplement les intérêts privés ; la seconde est réservée par le Gode aux cas où l'on peut reprocher au débiteur une faute ou une fraude constituant un délit correctionnel {banqueroute simple) ou un crime {banqueroute frauduleuse) (5). Pour les commerçants malheureux et de bonne foi, il existe une institution moins rigoureuse dans ses effets que la faillite, la liquidation judiciaire, introduite dans la législation par la loi du 4 mars 1889.

(1-2) V. Traité de Droit commercial, I, nos 77 et suiv. <(3) On a dit aussi que le mot faillite vient de fallere qui, en latin, signifie tromper ; le failli trompe ceux qui lui ont fait crédit.

(4) On a proposé une autre étymologie très singulière du mot banqueroute. Ce mot viendrait de banque en route (en fuite). Souvent les personnes qui ne peuvent satisfaire leurs créanciers, prennent la fuite, afin de chercher à échapper à leurs poursuites.

(5) Dans la langue usuelle, on ne s'attache pas au sens rigoureux des mots et on emploie souvent le mot banqueroute pour désigner la faillite elle-même.

2. Les dispositions légales concernant les faillites et les banqueroutes ainsi que la liquidation judiciaire, forment une partie de la législation relative aux voies d'exécution et aux moyens divers autorisés contre les débiteurs qui ne paient pas leurs dettes. En France, ces dispositions sont rangées dans le Droit commercial, parce que les faillites, banqueroutes et liquidations judiciaires, sont spéciales aux commerçants. Dans les nombreux pays étrangers où la faillite s'applique même aux non-commerçants, celte matière fait partie de la législation générale. Dans ces pays, le Gode de commerce ne s'occupe pas de la faillite à laquelle, d'ordinaire, une loi spéciale est consacrée (1). V. nos 38 et 39.

3. De tout temps, il y a eu des dispositions légales relatives aux débiteurs, commerçants ou non-commerçants qui ne remplissent pas leurs engagements. Mais il s'en faut que les législateurs se soient toujours inspirés des mêmes idées, qu'il s'agisse de mesures concernant la personne ou de mesures concernant les biens. Sans faire un historique complet de cette matière (2), il est utile d'indiquer les idées principales qui ont régné dans le Droit romain et dans l'ancien Droit français à ce sujet, ainsi que les textes les plus importants qui ont précédé la législation actuelle. On peut seulement ainsi déterminer l'origine de la faillite telle qu'elle est réglée par notre législation et comprendre les caractères spéciaux qu'elle y présente (3).

4. Les Romains n'ont pas, au point de vue juridique, distingué les commerçants des non-commerçants. Les droits d'exécution contre les débiteurs étaient identiques contre ces deux classes de personnes.

(1) Pour la même raison, les traités généraux de Droit commercial publiés dans ces pays ne traitent pas habituellement de la faillite. 11 en^est spécialement ainsi en Allemagne, en Autriche, en Hongrie.

Les liens de la faillite avec les voies d'exécution ressortent spécialement du titre même de la loi fédérale suisse de 1889 intitulée loi sur la faillite et la poursuite pour dettes.

(2) Sur les législations de l'antiquité autres que la législation romaine, V. Thaller, Des faillites en droit compare, n° 7 ; Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts .

(3) V., dans Y Handirœrlerbuch der Staatsicissenschaften de Conrad, Elster, Lexis et Lœning (2e édition), le mot Konkurs, par de Bar.

La loi des XII Tables avait consacré un système très rigoureux, en accordant aux créanciers, dont le débiteur ne s'acquittait pas de ses engagements, le droit de le réduire en esclavage (1) et peut-être même de le tuer et de se partager son corps par morceaux (2). Du reste, par convention, les débiteurs pouvaient se mettre sous la dépendance de leurs créanciers ; ils étaient alors dans une situation spéciale et on les appelait nexi (3). La rigueur avec laquelle parfois les créanciers exercèrent leurs droits provoqua des révoltes qui amenèrent des adoucissements successifs de la législation (4).

Du reste, le Préleur, dans le but sans doute d'atténuer la sévérité du Droit civil, avait substitué l'exécution sur les biens à l'exécution sur la personne, en organisant la procédure de la missio in possessionem (envoi en possession) suivie de la venditio bonorum (vente en masse des biens du débiteur). Dans des cas déterminés où l'insolvabilité du débiteur était prouvée ou présumée (5), les créanciers pouvaient se faire envoyer en possession du 'patrimoine de leur débiteur. Ce dernier était, en vertu de l'envoi en possession, dessaisi de l'administration de ses biens qui passait à un curateur (curator) agissant au nom de la masse des créanciers. Ceux-ci ne pouvaient souffrir des actes du débiteur postérieurs à l'envoi en possession. Pour les actes préjudiciables antérieurs, les créanciers étaient protégés par l'action paulienne qui permettait de faire tomber ceux qui avaient été faits en fraude de leurs droits. Des mesures de publicité étaient prises pour que tous les créanciers étant avertis fussent mis à même de faire valoir leurs droits. Il était procédé à la vente en masse des biens du débiteur par les soins d'un

(1-2) Loi des XII Tables (Table III). V. Girard, Textes de Droit romain (4e édition), p. 13.

(3) Giraud, Des nexi ou de la condition des débiteurs chez les Romains; Baehofen, ùas Nexum, die Nexi und die Lex Petilia. Consulter Girard, Manuel élémentaire de Droit romain (5e édition), p. 129.

(4) Voir, pour plus de détails, Tambour, Des voies d'exécution, I, p. 107 et suiv.; Vainberg, La faillite d'après le Droit romain; Garraud, De la déconfiture, p. 19 et suiv.; Accarias, Précis de Droit romain, II, n"! 482 à 484 et 784 ; Girard, Traité élémentaire de Droit romain. V. la note pag. 1045 et suiv. de la page précédente.

(5) V. Gaïus, G. III, §78 et 79.

agent que les créanciers choisissaient parmi eux, le magister bonorum vendendorum. L'acheteur (emptor bonorum) acquérait le patrimoine entier du débiteur, il était donc un successeur à titre universel de celui-ci et, comme tel, il était tenu de payer, jusqu'à concurrence de son prix, les créanciers qui le plus souvent ne recevaient qu'un dividende, par cela même que la vente était faite pour un prix inférieur au montant total des créances de celui dont les biens avaient été vendus.

Cette procédure avait plusieurs traits que l'organisation de la faillite dans le droit moderne lui a empruntés. Tel était le caractère collectif de la missio in possessionem et de la venditio bonorum qui avaient lieu, en principe, au profit de tous les créanciers et s'appliquaient à l'ensemble des biens du débiteur appelé souvent frauda/or: tel était aussi le dessaisissement du débiteur qui résultait de l'envoi en possession.

La vente en masse de ses biens entraînait pour le débiteur l'infamie, sauf, pourtant, quand il avait fait volontairement cession de ses biens à ses créanciers (cessio bonorum).

La vente en masse des biens des débiteurs disparut à l'époque de Dioclétien avec le système de la procédure formulaire. Elle fut remplacée par des venles en détail [dislr action es) (1).

5. Si la législation française et, avec elle, toutes les législations modernes sur la faillite se rattachent quelque peu à la procédure romaine d'envoi en possession et de vente en masse des biens du débiteur, elles ont pour origine plus directe les règles de la faillite admises au moyen-age (2) et au début des temps modernes dans les statuts des villes commerçantes de l'Italie, comme Gênes (3), Florence, Milan, Venise. On trouve dans ces statuts tous les grands

(1) Institutes de Justinien, III, 12, princip.

(2) Ni dans le Droit germanique, ni dans le Droit féodal, on ne trouve le système du groupement, des créanciers en une masse qui caractérise la faillite. Cf. Ttialler, Des faillites en droit comparé, 1, n° 8; Kohler, Aperçu historique du développement de la faillite, dans les Annales de Droit commercial, 1891, p. 148, 228.

(3) Le statut de Gênes, imprimé en 1498 et réformé en 1j88, est analysé par Vincens, Exposition raisoanée de la législation commerciale^ I, p. 386 et suivantes.

principes des l-égisîatioas actuelles. Les jurisconsultes italiens, fort ingénieux pour accommoder le Droit romain aux besoins de leur temps, se préoccupèrent spécialement de la situation des débiteurs et surtout des commerçants qui ne payaient pas leurs dettes. C'est principalement à partir du xive siècle que le travail se fit à cet égard.

La faillite était, d'après quelques statuts, communes anx commerçants et aux non-commerçants. Elle supposait la cessation des paiements du débiteur. Quelques statuts exigeaient, pour qu'il y eût faillite, que les dettes fussent supérieures à un certain chiffre.

Les mots fallito et fallimento n'ont pas été les premiers employés en Italie ; les jurisconsultes y ont d'abord désigné le failli et la faillite par les mots decoctus ou decoctor et decoctio (t). Straccha, jurisconsulte du xvie siècle, a fait un traité De conturbatoribus sive decoctoribus (2). Il donnait du failli la définition suivante : qui fortunée vitio, vel suo, vel partim fortunée, partim suo, non solvendo factus, foro cessit ; il indiquait ainsi les différentes situations du failli au point de vue des causes de ses embarras. Un autre jurisconsulte, Rocco, énonçait aussi très bien les circonstances qui caractérisent l'état de faillite : decoclùs dicitur qui... mole creditorumgravatus, a solutione cessai, fugit vel latitat.

Les faillis étaient, en général, traités sévèrement; on présumait qu'ils avaient commis des actes frauduleux ; falliti sunl fraudatores ; decoctor ergo fraudaior, telle était la présomption que les jurisconsultes déduisaient des statuts. Mais, de bonne heure, ils réclamèrent pour qu'on fît une distinction entre ceux qui avaient commis quelque fraude et ceux qui, étant de bonne foi, avaient été victimes des événements. Aux seconds le bénéfice de la cession de

(1) Decoquere vient de coquere, cuire. « Decoctor, dit Renouard, c'était, « qu'on me pardonne la trivialité de f'expressinn, celui qui avait fricassé, « qui avait fondu ses biens. » Straccha explique ainsi cette expression : Decoctor a decoquo verbo descendit, quod paulatim diminuere signifient et coquendo absumere. Unde decoctores, conturbatores et bonorum consumptores dicuntur, quos recentiores jurisconsulti fallitos et cessantes vocant. Rocco disait de même : Decoctor est qui substantiam suam consumit, sicut ignis paulatim aquam coquendo diminuit.

(2) Renouard. Traité des faillites et banqueroutes (I, p. 69 et 70), en donne une courte analyse.

biens, emprunté au Droit romain, était accordé. Les premiers, coupables de banqueroute frauduleuse, encouraient des peines rigoureuses variant avec la gravité des faits à leur reprocher ; des statutsles punissaient, comme voleurs, de la peine capitale. On pouvait les mettre à la question, pour leur faire déclarer les biens qu'ils cherchaient à dissimuler.

Mais les statuts des villes italiennes ne renferment pas que des règles ayant pour but de maintenir l'égalité entre les créanciers (1) ou de réprimer les fraudes dans un intérêt d'ordre public. Ils admettent aussi, dans un but de bienveillance pour le débiteur, parfois victime des événements plutôt que de ses fautes, le concordat, grâce auquel le failli est replacé à la tête de ses affaires et obtient, soit des délais, soit des remises d'une partie de ses dettes, en vertu d'une décision de ses créanciers prise, non pas nécessairement à l'unanimité, mais à des majorités fixées diversement par les différents statuts.

Au xvnc siècle, le Droit espagnol eut aussi une grande influence, sinon en France, au moins dans les pays étrangers. Cette influence paraît avoir été due principalement à un ouvrage célèbre d'un jurisconsulte espagnol Salgado de Samosa(2), dans lequel le système du Droit espagnol était exposé. Ce qui distinguait surtout le droit espagnol c'élait la prépondérance excessive donnée, dans la procédure de faillite, à l'autorité judiciaire sur les créanciers pour les décisions à prendre quant au sort des biens du failli.

6. Pendant longtemps, on ne s'est préoccupé en France que d'édicter des peines contre les individus qui faisaient frauduleusement tort à leurs créanciers (3). On a fini par s'apercevoir que ce n'était pas suffisant pour sauvegarder l'intérêt de ceux ci et qu'il fallait prendre des mesures, soit pour protéger les créanciers dans leurs rapports avec leur débiteur commun, soit pour assurer entre eux l'égalité de condition ; il y a un désastre dont les conséquences cloi-

(1) Ils ont introduit notamment un système de nullités plus efficace pour les créanciers que l'action paulienne.

(2) L'ouvrage de Salgado de Samosa a pour titre : Labyrinthus eveditorum.

(3) Frémery, Études de droit commercial, p. 350 et suiv.

vent être subies également. < )n a compris aussi que, parfois, nu ï I <'• 1 > i leur qui ne paie pas ses dettes, est victime d'événements imprévus et est digne d une certaine indulgence. Celle-ci peut, d'ailleurs, être conforme à l'intérêt bien entendu des créanciers. Ce sont les coutumes italiennes qui, sur ce point, pénétrèrent peu à peu en France, notamment par Lyon (1), et qui inspirèrent d'abord la pratique et la jurisprudence, puis la législation. Le Règlement lyonnais de la place des changes du 2 juin 1G67 est le premier texte français s'occupantde la faillite au point de vue des intérêts privés des créanciers et du débiteur; il est probable qu'il ne faisait que constater et préciser des usages déjà en vigueur.

7. Les nombreuses ordonnances qui se sont succédé de François Ier à Louis XIII, ont un caractère purement pénal : elles édictent des peines très rigoureuses contre les banqueroutiers. La plus ancienne loi générale portée en France contre les banqueroutiers est l'Ordonnance de François Ier, signée à Lyon, le 10 octobre 1536. On y lit notamment les dispositions suivantes : « Il sera procédé contre les « banqueroutiers extraordinairement... des et sur les fraudes par « eux commises... leur manière de vivre et actesprécédentset subsé- « quents... et procédé à la punition corporelle et apposition au car- « can et pilori ». L'Ordonnance de 1560, rendue par Charles IX à la suite des Elals d'Orléans, édicté contre les banqueroutiers frauduleux la peine de mort. L'article 143 de cette ordonnance disposait : « Tous « banqueroutiers et qui feront faillite en fraude, seront punis extra- « ordinairement et capitalemenl ».Des doutes, qui s'étaient élevés au sujet de ces expressions, furent levés par des ordonnances postérieures. Un édit de Henri TV de 1609 assimilait les banqueroutiers aux voleurs, en disposant que les banqueroutiers seraient exemplairement punis de mort comme les voleurs (2). Sous Louis XIII, le Code Michaud de 1629 (art. 153) prononça la même peine (3). Par un mandement de 1582, Henri II évoqua tous les procès pendants pour

(1) Renouard, op. cit , p. 5, 9 et 11 ; Thaller, Des faillites en droit comparé, 1, p. 61 ; Vaesen, Juridiction commerciale à Lyon, p. 156 et suiv.

(2) Cet édit ne se borne pas à punir les banqueroutiers, il annule aussi certains actes faits par eux.

(3) V. l'article 105.

banqueroute et commit, pour les juger souverainement ainsi que pour informer et statuer sur les banqueroutes faites depuis vingt ans, trois conseillers au Parlement de Paris, en défendant aux juges ordinaires d'en connaître (1). V. n° 10.

8. L'Ordonnance de 1673 sur le commerce fut la première qui donna une réglementation de la faillite dans son ensemble, en faisant définitivement pénétrer en France les idées consacrées par les statuts des villes italiennes. Le titre XI de cette Ordonnance, intitulé Des Faillites et Banqueroutes, traite très brièvement de la matière : il ne comprend que treize articles. Ces dispositions déterminent l'époque de l'ouverture de la faillite (art. 1), obligent le failli à dresser un état de son actif et de son passif (art. 2 et 3), annulent certains actes faits par le failli en fraude de ses créanciers (art. 4), admettent que la majorité des créanciers peut prendre des délibérations liant la minorité (art. 5 à 7), décident que les compositions, remises et atermoiements que la majorité peut faire ou accorder, ne lient point les créanciers privilégiés et hypothécaires (art. 8), prescrivent de remettre les deniers comptants et les deniers provenant de la vente des effets mobiliers au syndic ou directeur choisi par les créanciers pour les représenter (art. 9). Les quatre derniers articles du titre XI sont des dispositions pénales relatives à la banqueroute frauduleuse, pour laquelle l'Ordonnance maintenait la peine de mort (art. 12), qui, du reste, était, en fait, rarement prononcée (2). Elle considérait comme ban-

(1) V. le texte de ce mandement dans Renouard, t. I, p. 41. Le préambule indique très bien que des faillites surviennent parfois indépendamment de toute faute du débiteur.

(2) Cette peine a subsisté en droit pendant tout l'ancien régime; elle était inefficace à protéger les créanciers, parce que son exagération même empêchait de l'appliquer. Les auteurs citent un très petit nombre de cas dans lesquels elle a été prononcée et exécutée (Renouard, op. cit., I, p. 44). « La peine ordinaire qui se prononce aujourd'hui, dit Jousse, est celle de « l'amende corporelle, du pilori ou carcan, des galères ou bannissement à « temps ou à perpétuité, suivant les circonstances ». Rousseau de La Combe, après avoir rappelé les dispositions des Ordonnances, ajoute qu'elles ont peu d'exécution : « Communément, tout le monde se plaint « qu'on n'est pas assez sévère pour punir les banqueroutiers frauduleux, « qu'on ne les met qu'au carcan, et que souvent ils méritent la corde ».

queroutiers frauduleux ceux qui avaient diverti leurs effets ou supposé des créanciers ou déclaré plus qu'il n'était dû aux véritables créanciers (art. 10). Les commerçants qui, lors de la faillite, ne représentaient pas leurs registres el journaux signés et paraphés, pouvaient être réputés banqueroutiers frauduleux. Des peines pécuniaires étaient prononcées contre les complices du banqueroutier (art. 13).

On peut joindre au titre XI de l'Ordonnance relatif aux faillites et banqueroutes le titre IX sur les défenses et lettres de répit et le titre X concernant les cessions de biens.

Les lettres de répit étaient des lettres par lesquelles le Roi accordaitdes délais aux débiteurs, négociants ou autres, qui lui semblaient mériter cette faveur; elles produisaient une suspension généraledes poursuites (titre Vide l'Ordonnance d'août 1669). L'Ordonnance de 1673 (titre IX) pose quelques règles spéciales au cas où ces lettres concernent des commerçants (art. 1) et contientaussi des dispositions communes à tous les débiteurs. La législation sur ce point fut complétée par divers actes postérieurs, notamment par une Ordonnance du Gbàtelet de Paris du 12 mars 1678 et par une Déclaration royale du 23 décembre 1699 (1).

La cession de biens était un abandon de ses biens fait par un débiteur à ses créanciers, pour avoir la liberté de sa personne ; les négociants y étaient admis, comme les autres personnes (2); l'Ordonnance de 1673 leur imposa seulement une formalité particulière (titre X, art. 1) (3).

9. La matière des faillites et banqueroutes étant traitée dans l' Gr-

il) Renouard, I, p. 8G à 93.

(2) L'art. 541, G. com., refuse, au contraire, le bénéfice de la cession de biens aux commerçants. V. n° 757.

(3) Ordonnance de 1673. Titre X, Des cessions de biens. — Article 1 : <( Outre les formalités ordinairement observées pour recevoir au béné- <c fice de cession de biens, les négociants et marchands en gros et en détail « et les banquiers, les impétrants sont tenus de comparoir en perce sonne à l'audience de la juridiction consulaire s'il y en a, sinon en l'as- « semblée de l'hôtel commun des villes, pour y déclarer leurs nom, surce nom, qualité et demeure, et qu'ils ont été reçus à faire cession de biens, « et sera leur déclaration lue et publiée par le greffier et insérée dans un « tableau public » .

donnance du Commerce, on pourrait croire que cette matière était ainsi devenue commerciale, de telle sorte que les commerçants seuls pouvaient être atteints par les dispositions de l'Ordonnance. Il n'en est rien, cependant; sansdoute, ellesdevaients'appliquer plus souvent aux commerçants à raison de la nature même des choses ; mais cela n'avait rien d'exclusif. Gela résulte des termes mêmes de l'Ordonnance : l'article 1 (titre XI), qui fixe l'époque de l'ouverture de la faillite, parle du débiteur en termes généraux ; l'article 2 emploie aussi des expressions très compréhensives en parlant de ceux qui auront fait faillite, pour les obliger à fournir un état de leur actif et de leur passif ; enfin, l'article 3 impose une obligation spéciale aux commerçants, en disposant que les négociants, marchands et banquiers, seront encore tenus de représenter tous leurs livres el registres, ce qui implique très nettement qu'il n'était pas nécessaire d'être commerçant pour être en faillite. Les anciens auteurs donnent, du reste, des explications dans lesquelles ils reconnaissent que la faillite était applicable aux non-commerçants comme aux commerçants (1).

10. Dans notre ancienne législation, la compétence en matière de faillite n'appartenait pas aux juges- consids, sauf des dérogations temporaires (2). La Déclaration du 13 septembre 1739 dispose seulement

(1) V. notamment Jousse. Traité de la justice criminelle, partie IV, livre III. titre I, Des banqueroutes : « La faillite se fait, dit-il, lorsqu'un banquier, marchand, ou autre personne se trouve hors d'état de payer ses créanciers ». V. aussi Rousseaud de La Combe, Traité des matières criminelles, partie I, c!iap. II, section 10; Merlin (Répertoire, v° Faillite et banqueroute) cite divers arrêts qui ont puni comme banqueroutiers des individus non négociants, notamment un prêtre, un notaire, un auditeur des comptes. Un arrêt de la Cour de Bruxelles du 7 février 1810 décide que « selon les principes de l'ancienne jurisprudence, tant française que « belge, le débiteur non commerçant, peut être également en faillite, quoi- « que cet état se manifeste plus facilement dans un commerçant ». Mais cet arrêt ajoute inexactement que ces principes n'étaient pas modifiés par les lois nouvelles.

V., pourtant, dans le sens de l'application de l'Ordonnance de 1673 aux seuls commerçants, Thaller et Percerou, Traité des faillites, banqueroutes et liquidations judiciaires, I, n° 22.

(2) V. la Déclaration du 10 juin 1716 qui attribuait aux juges-consuls la connaissance des faillites déjà ouvertes depuis le 1er avril 1715 ou à ouvrir

que les bilans des faillis seront déposés aux greffes des juridictions consulaires et que les juges-consuls verront et examineront sans frais tant les titres des créanciers que les livres des faillis, de quoi ils dresseront procès-verbal. Les textes n'avaientpas, du reste, toute la précision désirable, et, par suite, des conflits s'élevèrent souvent entre les juridictions (1). ,

11 . L'Ordonnance de 1673, dans la partie concernant les faillites, a été l'objet de plusieurs modifications postérieures faites sous l'ancien régime même. L'Ordonnance était défectueuse au point de vue de la protection due aux créanciers et de la punition à infliger au failli. Elle annulait tous transports, cessions, ventes et donations faites en fraude des créanciers (art. 4) et obligeait, par suite, ceux-ci à une preuve toujours difficile ; cette disposition fut heureusement corrigée par une Déclaration de septembre 1702 qui annula « toutes cessions et transports sur les biens des marchands, s'ils ne sont faits dix jours au moins avant la faillite publiquement connue ». Cette Déclaration ne faisait, du reste, qu'étendre à tout le Royaume des articles enferme de règlement qu'avaient proposés les négociants de Lyon et qu'avait homologués un arrêt du Conseil du 7 juillet J 667. De plus, deux Déclarations royales, l'une du 11 janvier 1716, 1 autre du 13 septembre 1739, exigèrent que ceux qui se prétendaient créanciers dans une faillite, eussent affirmé qu'ils étaient bien réellement créanciers, après avoir fait vérifier leurs titres dans une certaine forme.

12. Les dispositions de l'ancienne législation, éparses dans l'Ordonnance de 1673 et dans les actes postérieurs, laissaient beaucoup à désirer. De nombreuses questions n'étaient pas résolues. Ainsi, aucune disposition légale ne posait nettement le principe du dessaisissement du failli, admis, cependant, par la pratique (2) ; aucun texte non plus n'exigeait formellement, pour que les effets de la faillite pussent se produire, un jugement déclaratif. Les arrange-

jusqu'au 1er janvier 1716. 11 y eut des prorogations successives. V. les textes rapportés par Bornier à la suite de l'art. 13 du titre XI de l'Ordonnance de 1673.

(1) Renouard, op. cit., I, p. 96 et suiv. Les Parlements intervinrent fréquemment pour réprimer les usurpations des juges-consuls.

(2) Rép. Merlin, v° Faillite et banqueroute, Du curateur, n° 6.

menls entre les créanciers et le failli se concluaient sans aucune surveillance de l'autorité publique. Les syndics, choisis quelquefois par des créanciers supposés, souvent par des amis ou des parents du failli, presque toujours par un petit nombre de créanciers présents qu'on désintéressait au préjudice des absents, déguisaient la vraie situation de la faillite et imposaient aux créanciers des traités désastreux. En outre, au point de vue de la répression, l'ancienne législation était trop rigoureuse ou trop indulgente ; elle ne connaissait que deux situations, celle du failli et celle du banqueroutier frauduleux. La peine de mort était édictée contre celui-ci, sauf à ne pas être appliquée (n° 8), mais aucune peine n'atteignait celui qui, tout en étant exempt de fraude, avait amené ou aggravé sa ruine par des faits d'imprudence graves (1). Enfin, à un autre point de vue, trop souvent les femmes des faillis plaçaient sous leur nom, et ainsi à l'abri de toutes poursuites, des sommes dont les créanciers de leurs maris étaient dépouillés (2) (3).

Les plus graves abus s'étaient introduits par suite des excès delà spéculation à l'époque de la Révolution ; des gens sans scrupule s'en-

(1) En parlant des peines appliquées aux banqueroutiers frauduleux, Jousse (sur l'art. 12 du titre XI) dit : Ces peines ne s'infligent que lorsque l'accusé est atteint et convaincu d'une fraude manifeste et qui mérite la vengeance publique ». D'après une Déclaration de 1721, dont l'effet a été successivement prorogé jusqu'en 1732, les poursuites criminelles ne pouvaient avoir lieu que du consentement de la majorité des créanciers. Jousse (sur l'art. 12 du titre XI) dit que cette disposition avait été nécessitée par des circonstances accidentelles qui avaient rendu les banqueroutes fréquentes, parfois mêmes inévitables ; ces circonstances ayant disparu, on ne peut douter que les procureurs du roi n'aient le droit de poursuivre, en cette matière criminelle, sans avoir besoin des créanciers. — C. J. de Ferrière (Dict. de droit et de pratique) dit que les banqueroutiers sont punis, tandis que les faillis ne le sont pas, « ce qui n'empêche pas qu'ils ne soient couverts d'une espèce de flétrissure qui les dégrade parmi les marchands » ; ils avaient été frappés de certaines incapacités.

(2) A la fin de l'ancien régime, on s'était préoccupé d'une refonte de l'ensemble de la législation commerciale. V. Traité de Droit commercial, I, n° 32.

(3) Les poètes du xvnie siècle font allusion aux pratiques grâce auxquelles des individus trop nombreux parvenaient à s'enrichir par la faillite désignée souvent sous le nom de banqueroute.

richissaient souvent au moyen de faillites habilement combinées.

13- Le projet de Gode de commerce préparé en l'an X (1) s'occupait, dans une partie du troisième livre (art. 345 à 421), des faillites et banqueroutes (2). Ce projet avait été laissé de côté (3). Les scandales qui se produisirent dans certaines faillites, déterminèrent Napoléon à faire reprendre la préparation d'un Gode de commerce. L'impression résultant de ces scandales avait été si profonde que le gouvernement arrêta en 1806 un projet exorbitant où la fraude était érigée en présomption (4). Ge projet ne prévalut pas.

Ce n'en fut pas moins sous l'influence excessive, bien que légitime dans son principe, de ces circonstances, que fut discutée la partie du Code de commerce relative aux faillites; on vit la fraude partout et on ne tint pas assez compte de ce fait que la faillite est souvent amenée par de simples imprudences, même par des revers tout à fait accidentels, de véritables cas fortuits; on songea plus aux criminels qu'auximprudents ou aux malheureux. Napoléon intervint dans la discussion au Conseil d'Etat pour demander des dispositions sévères, soit contre le failli, soit contre sa femme. Ainsi, il insista notamment pour que le jugement déclarant la faillite ordonnât forcément l'incarcération du failli (5). Puis, il aurait voulu que la femme partageât, dans tous les cas, le malheur de son mari, et il aurait approuvé un système la privant de tous ses droits pour la réduire à de simples aliments (6).

Le livre III du Gode de commerce, consacré exclusivement aux faillites et banqueroutes, a été promulgué le 22 septembre (807 et déclaré, comme le reste de ce Code, obligatoire à partir du 1er janvier 1808 (7).

(1) V. Traité de Droit commercial, I, n° 42.

(2) Le texte de ces dispositions a été reproduit par Renouard, op. cit., p. 122 à 129.

(3) V. Traité de Droit commercial, I, n° 42.

(4) Le texte de ce projet est reproduit dans l'ouvrage de Renouard, I, p. 122 et suiv.

(5) V. ancien article 455 du Gode de commerce. Discours de Napoléon à la séance du Conseil d'État iu 28 juill. 1807 dans Locré, Législation de la France, XIX, p. 477 et suiv.

; (6) Locré, op. cit., XIX, p. 481.

(7) Les travaux préparatoires de ce livre sont réunis dans le tome XIX

1 4. Le Gode de commerce de 1807 avait certainement amélioré la législation en réprimant des faits coupables et en pourvoyant aux intérêts des créanciers par diverses mesures protectrices (annulation de certains actes du failli antérieursà la déclaration de faillite, administration du patrimoine du failli, dessaisissement de celui-ci, etc.); mais, comme cela arrive souvent en pareil cas, il était tombé d'un excès dans l'autre (1). L'extrême sévérité, recommandée par Napoléon, n'avait pas atteint son but. Ainsi, l'incarcération, prononcée parla loi d'une manière absolue, amenait presque toujours la fuite du failli, qui voulait conserver sa liberté, de telle sorte que les syndics étaient privés de renseignements utiles, parfois même nécessaires <2). En outre, dans un but de protection, on avait introduit des formalités sans fin qui naturellement amenaient des lenteurs et des frais. Les vices de la loi se révélaient par les nombreux règlements de faillites qui se faisaient secrètement, pour échapper à l'application des dispositions légales. Des faits impliquant une conduite fautive ou imprudente sans gravité considérés comme constitutifs de la banqueroute frauduleuse restaient sans répression à raison de la gravité de la peine qui les frappait.

15. Les réclamalions contre la législation des faillites s'étant multipliées, le Gouvernement se décida, dès 1826, à en mettre la réforme à l'élude. Une circulaire du Ministre de la Justice (M. de Peyronnet) demanda aux Chambres de commerce, aux Cours et aux Tribunaux, « des observations motivées et développées touchant les modifîca- « lions que la loi sur les faillites serait susceptible de recevoir « dans l'intérêt général du commerce ». Ce n'est qu'en 1833 que les matériaux ainsi réunis furent utilisés par une commission que le Garde des sceaux chargea de préparer un projet de loi. Après d'assez

de Locré, Législation de France. — Dans le rapport de M. de Ségur (Locré, XIX, i>. 534 et suiv.), les principaux vices de l'ancienne législation sont relevés.

(1) V. pour la critique de la législation de 1807, Bédarride, op. cit., I, p. XIV à XVI. — Nous aurons l'occasion de rapprocher les dispositions actuelles du Gode de commerce de celles qu'elles ont remplacées et ainsi d'apprécier la partie du Gode de 1807 relative aux i'aillitos et banqueroutes.

(2) Esnault, op. cit , \, n° 15.

nombreuses péripéties (1), ce projet devint la loi du 28 mai 1838 qui refondit tout le livre III du Gode de commerce; les dispositions de celte loi sont encore aujourd'hui en vigueur (2). Le nouveau livre III contient le même nombre d'articles que le livre III du Gode de commerce de 1807; aussi n'a-t-on pas eu à changer les numéros des articles du livre IV ; mais il est évident qu'on n1a pas pu conserver rigoureusement, dans le livre III, les numéros des dispositions correspondantes du Gode de 1807.

16. Malgré les soins apportés à sa rédaction et les incontestables progrès réalisés par elle (3), la loi de 1838 n'a pas échappé aux critiques. Il est difficile qu'un système législatif sur les faillites ne soulève pas de vives réclamations. La nature des choses le veut ainsi : il s'agit de concilier des intérêts très divers, parfois même opposés, les intérêts du failli et ceux des créanciers, sans négliger les exigences de l'ordre public. De quelque façon que le législateur s'y prenne, il y a toujours des victimes d'événements de ce genre; elles ne manquent pas de rendre la loi responsable de leurs maux. Cependant, en général, les résultats de la loi de 1838 étaient satisfaisants; avec elle notamment, il y eut une plus grande célérité dans le règlement

(1) V. l'historique détaillé de la confection de la loi de 1838 dans Renouard, op. cit., I, p. 175 et suiv. Le savant auteur y a pris une part très importante, soit comme secrétaire général du ministère de la Justice en 1833, soit comme député en 1835. Cette collaboration contribue adonner au commentaire de M. Renouard une autorité particulière.

(2) La loi du 28 mai 1838 avait à régler des questions transitoires. Elle contenait à cet égard la disposition suivante : « Les faillites déclarées anté- « rieurement à la promulgation de la présente loi, continueront à être « régies par les anciennes dispositions du Code de commerce ». Ces faillites sont donc restées sous l'empire de l'ancienne législation, même pour les formalités à accomplir depuis la mise en vigueur de la nouvelle loi. Cf. Bédarride, op. cit,, t. I, n° 1. Quant aux faillites déclarées postérieurement, il ne faut pas dire a contrario que la loi nouvelle est seule applicable; cela est bien vrai pour les formes et la procédure, cela serait exagérée pour ce qui concerne le fond du droit. Si la cessation des paiements s'était produite sous l'empire de l'ancienne législation, celle-ci devait rester compétente pour en régler les conséquences; autrement, il y aurait eu atteinte à des droits acquis. Cf. Bédarride, I, n° 9.

(3) V. Renouard, op. cit. «2e édit. 1841), p. 198 et suiv. — V. une appréciation moins favorable dans le Rèp. Dali., v° Faillite, n° 39.