DE LA DÉCLARATION DE FAILLITE : CONDITIONS, FORMES, EFFETS
42. L/état de faillite produit des effets variés et graves, soit dans l'avenir, soit dans le passé (nos 21 et suiv.). Aussi faut-il, en principe (2), pour que ces effets se réalisent, que cet état soit constaté par une déclaration du tribunal de commerce (3). Le jugement qui prononce cette déclaration, est appelé le jugement déclaratif de faillite ou parfois simplement le jugement déclaratif. Il ne peut être rendu qu'autant que les conditions prescrites par le Gode de commerce sont réunies .
Il sera traité dans ce chapitre, à propos du jugement déclaratif de faillite, des trois sujets suivants répartis en trois sections :
(1) Art. 437 à 449, 580 à 582. 635, G. com.
(2) Nous réservons ici la question de savoir si certains effets de la faillite ne peuvent pas être admis, par cela seul qu'un commerçant est en état de cessation de paiements, sans que cet état ait été constaté par un jugement déclaratif de faillite ; cette importante question est examinée plus loin (nos 187 et suiv.). Pour la liquidation judiciaire, il n'est pas douteux que le bénéfice ne peut en exister qu'en vertu d'un jugement du tribunal de commerce.
(3) L'expression déclaration de faillite est employée par la loi d'une manière équivoque; elle désigne le plus souvent la décision judiciaire qui constate l'existence de la faillite ; elle désigne aussi la déclaration que doit faire le commerçant en état de cessation de paiements pour révéler sa situation (art. 438 et 439, C. com.) et qui doit être suivie d'un jugement. L'article 440 montre bien cette double acception du mot : a La faillite est déclarée par jugement du tribunal de commerce rendu, soit sur la déclaration du failli... ». La loi belge (art. 440 et 442) a évité cette équivoque en distinguant l'aveu fait par le débiteur et la déclaration prononcée par le tribunal. Nous emploierons les expressions de la loi belge, pour éviter toute confusion.
Section ïre. Des conditions exigées pour qu'une déclaration de faillite soit possible. — Section II. Du jugement déclaratif, — Section III. Des effets du jugement déclaratif.
SECTION Ie
Des conditions exigées pour qu'une déclaration de faillite
soit possible.
43. Aux termes de l'article 437, alinéa 1, G. corn., tout commerçant qui cesse ses paiements est en état de faillite. Le Gode indique ainsi les deux conditions dont la coexistence est nécessaire pour qu'il puisse y avoir déclaration de faillite ; il faut : 1° que le débiteur soit commerçant ; 2° qu'il y ait, de sa part, cessation de paiements (1).
Chacune de ces deux conditions essentielles doit être examinée séparément.
44. A. Qualité de commerçant. — Le Gode de commerce s'est écarté de notre ancien Droit en restreignant la faillite aux commerçants (n° 9) (2) et, sur ce point, il n'a pas été, à beaucoup près, suivi par toutes les législations contemporaines (nos 37 ter et 38). C'est là un point de vue auquel la distinction entre les commerçants et les non-commerçants offre un intérêt considérable (3). Le noncommerçant embarrassé dans ses affaires est en déconfiture. A raison des grandes différences existant entre la faillite et la décon-
(1) Les deux mêmes conditions sont exigées pour que la liquidation judiciaire soit possible. L. 4 mars 1889, art. l,r. V. n° 1010.
(2) Malgré la disposition formelle.de la loi, il y a eu quelque hésitation dans la jurisprudence au début de l'application du Gode de 1807, V. par exemple, Bruxelles, 17 fév. 1810, Rép. Dali. v° Privil. et hyp., n° 1428 ; l'arrêt p3se en principe que. pour faillir, il n'est pas essentiellement requis d'être commerçant et argumente de l'ancienne jurisprudence tant française que belge. Mais le principe nouveau lut bientôt reconnu par la Cour •de cassation : Gh. req.. 11 février 1812, S. 1813. 1. 124 (il s'agissait d'un non-commerçant qui avait déclaré par devant notaire qu'd cessait ses paiements et un tribunal avait appliqué l'article 2U(>, G. civ.).
(3) V. Traité de Droit commercial, I, n° 189.
fiture (n° 37), il importe de savoir si un débiteur a ou non la qualité de commerçant. Il faut, quand la question se pose à propos de la faillite, connue à tout autre propos, appliquer la définition que 1 article 1er, G. coin , fournit du commerçant (1). Il suffira, par suite, de donner ou de rappeler ici quelques solutions fondamentales se rattachant à l'article 1er, G. coin. (2). C'est particulièrement à propos de la faillite que s'élèvent dans la pratique des dilficultés sur le point de savoir si une personne a ou non la qualité de commerçant, ce qui exige souvent qu'on fixe la nature civile ou commerciale des actes qu'elle fait (3).
45. Pour pouvoir être déclarée en faillite, il ne suffit pas qu'une personne ait fait une ou plusieurs opérations de commerce (4) ; il faut qu'elle ait fait des actes de commerce sa profession habituelle (5).
cl) V. Traité de Droit commercial, I, n0" 195 et suiv.
(2) Ainsi, un artisan, n'étant pas commerçant, ne peut pas être déclaré en faillite, Dijon, 30 octobre 1905, D. 1907. 2. 86.
(3) Ce qui est dit ici s'applique aussi à la liquidation judiciaire. — Il a été notamment décidé que les mandataires aux halles cenirales de Paris ne sont pas des commerçants, ce qui exclut, pour eux, la faillite ou la liquidation judiciaire. V. Trib. comm. Seine, 10 février 1902, Pand. fr., 1904. 2. 174 ; Le Droit, n° du 10 avril 1902.
(4) V. les arrêts cités dans le Rép. Dalloz, v° Faillite, n° 46 et le Dict. de Couder, eod. v°, n° 10; cf. dans le même sens, Paris, 24 janv. 1884 {Journ. des faillites, 1884, 108) : il s'agissait de l'entreprise d'un voyage d'agrément dans différentes villes de l'Iiurope dont l'avortement a fait un certain bruit ; le tribunal de commerce de la Seine avait déclaré en faillite l'auteur du projet qui ne tenait pas les engagements pris envers ses souscripteurs La Cour a réformé pour le motif que l'entreprise, eût-elle un caractère commercial, ne suffirait pas pour rendre commerçant son auteur, parce qu'il s'agissait d'un fait isolé ; il y avait bien un certain nombre d'actes de commerce s'y rattachant (lettres de change tirées sur les souscripteurs par exemple), mais ces actes n'étaient autre chose que les éléments d'une opération unique. V. aussi Douai, 8 juin 1891. Journ. des faillites, 1892. 173 ; Bordeaux, 6 nov. 1893, Journ. des faillites, 1894. 427.
(5» Ainsi, celui qui se livre à des opérations de bour.se ne constituant pas lexercice d'une profession n'est pas commerçant et ne peut pas, par suite, être déclaré en faillite : Trib. comm. Marseille, 12 décembre 1906, Journal des faillites, 1907. 383; Rouen, 28 janvier 1911, S. 1911. 2. 215; Pand. fr., 1911. 2. 225 ; Journal des faillites, 1911, p. 216, Paris. 15 mars
DROIT COMMERCIAL, 5e édit. VII — 4
46 . Un individu peut faire sa profession habituelle d'actes de commerce et ne pas être commerçant ; telle est la situation des préposés , spécialement des fondés de pouvoirs, des commis, des capitaines de navires (1), qui n'agissent pas en leur nom, mais au nom et pour le compte de leur patron, seul obligé, seul commerçant, seul passible, par suite, le cas échéant, d'une déclaration de faillite (2). Dans cette catégorie rentrent les directeurs (3) et administrateurs des sociétés anonymes qui ne sont que des mandataires (L. 24 juillet 1867, art. 22) (4). Par application de la même idée, la femme qui prend part au commerce de son mari et qui fait des opérations pour le compte de celui-ci, ne s'obligeant pas elle-même, n'est pas commer-
4912, Journal des faillites, 1912. 291. Gpr. Trib. comm. Lyon, 12 juin 1910, Journal des faillites, 1911. 130. Mais voyez Paris, 6 avril 1908, S. et J. Pal., 1909. 2. 287; Pand. fr., 1909. 2. 287; Journal des faillites, 1909. 347.
(1) V. Traite de Droit commercial, V, n° 517.
(2i II en est autrement de ceux qui agissent bien pour le compte d'autrui, mais en leur nom, comme les commissionnaires. Cf. trib. civ. Saint- Etienne, 27 juill. 1897, Moniteur judic. de Lyon du 9 août 1897; Trib. comm. Saint-Ktienne. 29 mai 1906, Le Droit, n° du 27 juillet 1906 (il s'agissait d'un représentant de commerce). Cette dernière solution est contestable, parce qu'il est douteux qu'un représentant de commerce doive être considéré comme un commerçant et non comme un simple préposé. V. Traité de Droit commercial, III, n° 497 ; VIII, n° 826. La jurisprudence tend à ne pas le considérer comme commerçant : Gass. 21 décembre 1898, S. 191, 1 ; Paris, 14 mars 1901, La Loi, n° du 21 mai 1901. V. spécialement, pour l'impossibilité de déclarer en faillite un représentant de commerce, Limoges, 13 octobre 1911, Journal de jurisprudence commerciale et maritime de Marseille, 1912. 2. 80.
t3) Mais le directeur d'une société, anonyme qui se livre à un commerce sous le couvert de cette société peut être déclaré en faillite en qualité de commerçant: Cass. 25 juin 1908, S. et J. Pal., 1909. i. 87; D. 1910. 1. 233; Pand. fr., 1909. 1. 87.
(4) Bordeaux, 19 janvier 1903, Journal des faillites, 1903. 168. Ce qui est dit au texte des administrateurs des sociétés anonymes est exact aussi des gérants des sociétés en nom collectif et en commandite, dans le cas, très rare en fait, où ils sont choisis en dehors des associés. Mais, dans le cas ordinaire, où ils sont pris parmi les associés ou parmi les commandités, les gérants sont des commerçants, par cela même qu'ils sont associés en nom collectif et ils peuvent, par suite, être déclarés en faillite. V. Traité de Droit commercial, II, nos 256, 286 et 485.
çaate (art. 5, alin. 2, 0. coin.) et ne peut, par suite, être déclaré€ en faillite (1).
47. Une personne peut même être tenue à raison d'opérationcommerciales très nombreuses et très importantes sans avoir la qualité de commerçant. Ainsi, sous le régime de la communauté, le mari est obligé à raison des engagements commerciaux de la femme qu'il a autorisée à être marchande publique (art. 220, G. civ. et 5, G. corn.) : il n'en résulte pas qu'il doive être traité comme s'il les avait contractés lui-même et spécialement qu'il puisse être déclaré en faillite (2).
La femme mariée qui ne fait qu'assister son mari dans son commerce, n'est pas commerçante (n° 46) (3) Dès lors, elle ne peut pas être déclarée en faillite avec lui. Mais la femme et le mari peuvent être l'un et l'autre commerçants (4). Ils sont alors exposés aussi à être l'un et l'autre déclarés en faillite (5).
48. De même, le commanditaire qui, pour s'être immiscé dans la gestion, est rendu responsable indéfiniment des dettes sociales (article 28, C. coin.), ne devient pas, par cela seul, commerçant et, par suite, soumis à la faillite (6). Mais il est évident qu'il en serait
(1) Cass. 9 août 1851, D. 1852. 1. 160 et S. 1852. 1. 281 (la femme avait l'orme une société en nom collectif avec son mari, mais la Cour décide que, cette société étant nulle, la femme a agi seulement comme préposée de son mari et n'a pu être déclarée en faillite). V. aussi Ch. civ. 19 janv. 1881, S. 1882; Pand. fr.chr.: Caen, 31 juill. 1883, Journ. des faillites, 1884, p. 466; Cass. 20 octobre 1910; Cass. 23 janvier 1912; S. et J. Pal. 1912. 1. 148; Pand. fr., 1912. 1. 148; Journ. des faillites, 1911, p. 5; 1912, p. 145.
(2) Trib. comm. Marseille, 18 déc. 1883. V., sur le cas où une veuve a continué le commerce de son mari; Cass. 15 décembre 1904, S. et J. Pal. 1909. 1. 298 ; D. 1906. 1. 108; Pand. fr. 1905. 1. 264; Journal des faillites, 1905. 57; Journ. des faillites, 1884. 291. V. Traité de Droit commercial. I, n° 201 .
(3) Traité de Droit commercial, I, n° 268.
(4) Traité de Droit commercial, I, n° 269.
(5) Cass. 27 mai 1851, S. 1851. 1. 445; Cass. 29 oct. 1901, S. et J. Pal. 1902. 1. 520.
(6) V. Traité de Droit commercial, lï, n° 506. Cela était certain sous l'empire de l'ancien article 28, C. corn , d'après lequel un seul acte d'immixtion du commanditaire suffisait pour l'obliger solidairement avec les corn-
autrement si le commanditaire s'était livré à de nombreuses opérations de commerce, de telle sorte qu'elles constitueraient pour lui une profession habituelle (1).
Des solutions identiques devaient être données avant la loi du 1er août 1893 pour les administrateurs d'une société anonyme tenus personnellement et solidairement des dettes sociales envers les créanciers sociaux à raison de la nullité de la société (L. 24 juil. 1867,, ancien art. 42) (2). Mais cette solution n'a plus d'application depuis que la loi du l(-r août 1893, modifiant l'article 42 de la loi de 1867, a admis que les administrateurs ne sont responsables solidairement, envers les tiers comme envers les actionnaires, que du dommage résultant de l'annulation de la société, qu'il s'agisse d'une société constituée depuis ou même avant cette loi (L. 1er août 1893, art. 7) (3).
48 bis. A la différence du mandataire ou du préposé, le prêlenom qui fait le commerce en son nom pour le compte d'une autre personne, est commerçant (4), et peut, par suite, être déclaré en
mandités à toutes les dettes et engagements de la société; même depuis la modification apportée à cet article par la loi du 23 mai 1863, on conçoit qu'il y ait des actes d'immixtion jugés assez répétés pour entraîner la responsabilité de tous les engagements de la société, sans que, cependant, on puisse dire qu il y avait, de la part du commanditaire, une profession habituelle dans le sens de l'article 1er C. coin. La jurisprudence italienne admet que la faillite d'une commandite entraîne la faillite non seulement des commandités, mais encore celle des commanditaires qui, s*étant immiscés dans la gestion, répondent indéfiniment de toutes les dettes sociales : Gass. Turin, 12 juillet 1892, S. et J Pal, 1893. 4. 13. La jurisprudence belge admet également que le jugement déclarant un commanditaire responsable solidairement avec les gérants de tout le passif social, constate implicitement que le commanditaire a fait profession de commerçant et que, par suite, il doit être assimilé aux gérants au point de vue de la faillite (Pandectes belges, vo Faillites, n° 3073).
(1) Gass. crim. 13 mai H82, D. 1882. 1. 487; Journ. des faillites, 1883, 30 (dans l'espèce, il était reconnu que le commanditaire s'était fréquemment immiscé dans la gestion et, de plus, s'était livré, pour son compte personnel, à de nombreuses opérations commerciales; il avait donc pu être condamné comme banqueroutier).
(2) Gass. 27 janv. 1873, S. 1873. 1. 163; J. Pal. 1873. 383; D. 1873. 1. 331 ; Gass. 19 fév. 1884, Journ. des faillites, 1884. 177. V. Traité de Droit commercial, II, n° 796.
(3j Traité de Droit commercial, II, n° 796. (4) V. Traité de Droit commercial, I, n° 205.
faillite. Il en est, du reste, de môme de celui pour le compte duquel le prête-nom agit. C'est lui, en réalité, qui exerce le commerce (1).
49. Ce n'est pas la volonté seule qui fait qu'un individu est ou non commerçant, peut ou non être déclaré en faillite, eu ce sens que, si l'élément de fait prévu par la loi (exercice habituel d'actes de commerce) fait défaut, il n'y a pas à tenir compte de ce que cet individu se serait indûment présenté comme étant commerçant et en aurait pris le titre. La faillite a un caractère d'ordre public par suite duquel il ne peut dépendre de la seule volonté d'une personne de s'y soumettre ou de s'y soustraire. Mais celui qui prend à tort la qualité de commerçant et qui induit ainsi les tiers en erreur peut être tenu de réparer le préjudice qu'il a causé à ceux-ci par sa faute (2).
50. Pour être déclaré en faillite, il ne suffit pas de se conduire en fait comme un commerçant, il faut avoir aussi la capacité de l'être. L'incapable qui se livre à des opérations commerciales de leur nature, ne s'oblige pas commercialement; il peut seulement s'obliger civilement dans la mesure de son enrichissement (art. 1312, G. civ.) ; il ne saurait donc être considéré comme commerçant. Ainsi, Ton ne peut déclarer en faillite le mineur (3), la
(1) Thaller et Percerou, op. cit., n° 105.
(2) Il peut spécialement être, à titre de dommages intérêts, condamne aux frais envers le demandeur qui a formé une demande en déclaration de faillite rejetée à raison du défaut de la qualité de commerçant chez le défendeur: Trib. comm.de Tours, 25 fev. 1887, Journ. des faillites, 1887. 457; Rennes, 30 décembre 1893, D. 1894. 2. 504. V. Traité de Droit commercial, I, n° 208.
(3) Paris, 2 juin 1885, Journ. des faillites, 1885. 321. La Cour de cassation a eu à faire une application intéressante de cette règle. Un mineur marié avait fait le commerce sans autorisation et avait dû cesser ses paiements; ses créanciers prétendaient que l'hypothèque légale de sa femme devait être restreinte dans les termes de l'art. 563, G. coin. La femme a repoussé victorieusement cette prétention, en disant qu'on ne pouvait invoquer contre elle une disposition édictée pour le cas de faillite, puisque son mari, n'ayant pas été régulièrement autorisé, n'était pas devenu commerçant : Cass. civ., 18 avr. 1882, D. 1883. 1. 380 (note de Ch. Lyon-Caen). Il y avait une difficulté spéciale résultant de ce que la femme semblait, contrairement au principe général de l'article 1125, C. civ., se prévaloir de l'incapacité d'autrui. Mais ce principe ne concerne que les nullités. Dès
femme mariée (1-2) qui ont agi sans autorisation régulière, ni l'individu pourvu d'un conseil judiciaire qui peut bien, avec l'assistance de son conseil, faire des actes isolés de commerce, mais non devenir commerçant i3j. Il en serait même ainsi dans le cas où ces incapables auraient employé des manœuvres frauduleuses pour faire croire à leur capacité (4). Des manœuvres de celte sorte mettent bien obstacle à ce qu'un incapable obtienne la nullité d'actes qu'il a faits (art. 1310, G. civ.), mais ne peuvent lui donner légalement la qualité de commerçant et l'exposer, par suite, à la faillite.
51 . Il ne faut pas, spécialement à ce point de vue, confondre avec les personnes incapables de faire le commerce, les personnes en assez grand nombre auxquelles le commerce, pour des motifs divers, est interdit (5). Si, contrevenant à cette interdiction, une de ces personnes fait le commerce, elle encourt des peines disciplinaires ou autres ; mais elle a la qualité de commerçant et peut, en conséquence, être déclarée en faillite (6). Cette doctrine est appliquée notamment à des notaires, à des avoués, à des huissiers (7).
l'instant où une personne n'a pas la qualité de commerçant, tout le monde doit pouvoir s'en prévaloir en dehors du cas où il s'agit de faire prononcer la nullité d'un acte à raison de l'absence de cette qualité. Il n'est pas admissible qu'un individu soit réputé commerçant à l'égard de certaines personnes, alors qu'il ne l'est pas à l'égard d'autres. Gela ne peut se produire que par l'application des principes sur le caractère relatif de la chose jugée.
(1) Trib. comm. Gap, 22 oct. 1881, Journ. des faillites, 1882. 130.
(2) Depuis la loi du 6 lévrier 1893, la femme séparée de corps, recouvrant le plein exercice de sa capacité civile (art. 311, alin. 3, C. civ.), peut devenir commerçante sans autorisation et, par suite, peut être déclarée en faitlite sans distinction.
(3) V. Traité de Droit commercial, 1, n° 218. Cour de cassation de Belgique, 17 oct. 1889, S. 1890. 44 ; J. Pal. 1890. 2. 7 ; Lyon, l« mars 1904. S. et J. Pal. 1906. 2. 83; Journal des faillites, 1905. 110.
(4) V. Trib. comm. Gap, 22 oct. 1881, Journ. des faillites, 1882. 130. (5-6) V. Traité de Droit commercial, I, nos215 et 210. Cf. Code Chilien,
art. 1342.
(7)Cass. 14 mars 1888, S. 1888. 1. 162; J. Pal. 1888. 1. 383; D. 1888. 1. 168; Pand. fr., 1888. 1. 437; Journ. des faillites, 1888. 342; Dijon, 1 mars 1883; Toulouse, 27 déc. 1889 et 9 juin 1893, Journ des faillites, 1883. 155; 1890. 216; 1894. 66; Cass. 15 janvier IS'.>:>, D. 1895. 1. 40; Bourges, 17 déc. 1900, D. 1901. 2.423, cf. Angers, 1" mars 1892, P. 1893.
52. Du reste, les sociétés commerciales, comme les individus commerçants» peuvent être déclarées en faillite (1). La faillite peut
s'appliquer aux étrangers comme aux Français. Il y a, toutefois, sous divers rapports, des règles particulières à appliquer à la faillite des sociétés ou quand le failli est un étranger. Aussi sera-t-il traité dans deux chapitres distincts de la faillite des sociétés et de celle des étrangers. Y. ci-après chapitres VIII (nos 1131 à 1222) et IX (n°*et 1223 a !328).
53. La question de savoir si une personne a ou non la qualité de commerçant est une question de droit. La Cour de cassation saisie d'un pourvoi a compétence pour la trancher. Afin qu'elle puisse exercer son pouvoir d'examen sur les jugements et les arrêts, il faut que ceux-ci ne se bornent pas à affirmer ou à nier que telle personne est commerçante ou ne 1 est pas et peut, par suite, ou ne peut pas être déclarée en faillite ; ils doivent indiquer les raisons pour lesquelles ils admettent ou repoussent cette qualité. Autrement, les décisions judiciaires sont, en réalité, dépourvues de motifs et doivent être cassées (2).
53 bis. Droit étranger. — Cette première condition, la qualité de commerçant, est exigée pour qu'une personne puisse être déclarée en faillite, dans les pays comme la France où la faillite est faite pour les seuls commerçants (3) ; elle n'est naturellement pas requise dans les nombreux pays où la faillite est une institution commune aux commerçants et aux non-commerçants (n° 37 ter) (4). Dans ces pays se posent d'assez nombreuses questions qui ne peu-
2. 151. La jurisprudence belge est en ce sens, Pandeetes belges, vJ Faillite, nos 63-69.
1 (1) Il y a quelques pays où, au contraire, les sociétés ne peuvent pas être déclarées en faillite. 11 en est ainsi notamment en Angleterre.
(2) Gass. 27 juillet 1891, D. 1892. 1 . 160 ; Pand. fr. 1892. 1. 75; Journ. des faillites, 1891. 485.
(3) Godes de commerce Italien, art. 683; Roumain, art. 695; Portugais, art. 692; Argentin, art. 1379, 2e alin. ; Chilien, art. 1325; loi brésilienne de 1908, art. 1.
(4) Allemagne, Autriche, Espagne, Grande-Bretagne, Hongrie, Pays- Bas. Mais il faut tenir compte de ce que, dans plusieurs de ces pays, les règles de la faillite ne sont pas complètement les mêmes pour les commerçants et pour les non-commerçants.
vent pas s'élever dans les pays, comme en France, où la faillite est restreinte aux commerçants. Parmi ces questions, les suivantes méritent d'être tout au moins signalées : Une succession peut-elle être déclarée en faillite? — La faillite est-elle possible pour une communauté entre époux? — Peut-il y avoir faillite pour les personnes morales publiques (1)?
54. B. Cessation de paiements. — Pour être déclaré en faillite, le commerçant doit avoir cessé ses paiements.
La question de savoir s'il y a cessation de paiements se présente dans deux cas bien distincts : 1° quand il s'agit de savoir si la faillite peut être déclarée (et c'est à ce propos qu'elle est examinée ici) ; 2° quand il s'agit, une fois la faillite déclarée, de fixer la date de la cessation des paiements. Cette fixation est utile pour déterminer le point de départ de la période suspecte qui commence à la date de la cessation des paiements ou même dix jours avant celle-ci (art. 441, C. com.) (2). Ainsi que cela sera expliqué plus loin (n° 118), les caractères de la cessation des paiements doivent êtret bien que l'opinion contraire ait été soutenue, appréciés de la même façon dans les deux cas. Les questions relatives aux conditions constitutives de la cessation des paiements ont ainsi une grande importance pratique.
55. En admettant que la cessation des paiements d'un commerçant est une condition essentielle de la déclaration de faillite, le Gode de commerce fart. 437, 1er alin.) s'attache à un fait extérieur dont la constatation est possible, non à l'état réel de la fortune du commerçant. Il n'y a pas à se demander s'il est solvable ou insolvable, c'est-à-dire si son actif est supérieur ou inférieur à son passif (3). On ne pourrait le savoir que par une véritable discus-
(1) On peut sur ces questions consulter Kohler, Lehrbuch des Konkursrechls, p. 69 à 72 ; Iaeger, Die Konkursordnung auf dev Grundlage des neuen Reichsrechts, sur les articles 213, 214, 232, 233 de la loi allemande.
(2) V. art. 446 à 449, G. com., et plus loin, n° 318.
(3) Cass. 12 janvier 1903; Pand. fr. 1904. 1. 14; Lyon, 19 novembre 1904; Rennes, 1er mars 1907, Journal des faillites, 1903. 51; 1905. 20; 1908. 269.
sion et liquidation de ses biens, cela serait compliqué et exigerait de longs délais.
De là découlent deux conséquences importantes en sens inverse.
56. a. Le commerçant qui a un passif supérieur à son actif, mais qui jouit d'un crédit à l'aide duquel il parvient à acquitter ses dettes exigibles, ne peut être déclaré en faillite, pourvu que les moyens auxquels il recourt, pour soutenir son crédit, ne soient pas purement factices (1). Ainsi, le commerçant qui ne continue ses affaires qu a l'aide d'emprunts et de renouvellements de billets, ne peut être considéré comme étant en état de cessation de paiements (2). Il semble devoir en être de même du commerçant qui obtient des termes de ses créanciers en alléguant qu'il lui est impossible d'acquitter ses dettes, si, en définitive, il n'est pas constaté qu'il n'a pas payé celles-ci. Le débiteur peut, du reste, mal apprécier sa situation actuelle, concevoir des craintes exagérées (3).
57 b. A l'inverse, un commerçant qui n'acquitte pas ses enga-
(1) Bédarride, I, n° 20 ; Alauzet, VI, n° 2405. Thaller et Percerou, op. cit., I, n° 1837. Des moyens factices de soutenir le crédit sont, par exemple, des souscriptions d'effets de complaisance au profit du commerçant dont il s'agit. En les faisant escompter, il se procure l'argent dont il a besoin pour payer ses deites : Toulouse, 29 déc. 1887; Trib. comm. Moulins, Jour n. des faillites, 1888. 235 ; Besançon, 13 mai 1891, Journal des faillites, 1891. 310 ; Angers, 7 mars 1893, Journ. des faillites, 1893. 208. V. aussi Gand. 14 avril 1885, Pasicrisie belge, 1886, p. 237 ; Gand, 26 juill. 1890, Pasicrisie belge, 1891, p. 71. V. Cass. 24 juillet 1909, S. et /. Pal. 1911. 1. 73; Pand. fr. 1911. 1. 73; Gaen, 25 juillet 1910, Journal des sociétés, 1911, p. 253.
(2) Paris. 13 fév. 1877, D. 1878. 5. 272 ; Pand. fr. chr. ; Rouen, 1" déc. 1879, D. 1880. 2. 93; Trib. comm. de Lyon, 14 nov. 1882, Journ. des faillites, 1883. 103 (une société, quoique étant dans un état de gêne extrême, a continué ses paiements à guichets ouverts ; peu importe le moyen employé par elle pour se procurer de l'argent, la cessation des paiements ne date que du moment où elle a fermé ses caisses); aj. Aix, S janv. 1865 et Gh. civ. rej. 24 déc. 1866, D. 1867. 1. 163 et S. 1867. 1. 28; Trib. comm. Marseille, 1er mars 1893, Journ. des faillites, 1893. 424; Pau, 23 nov. 1893, D. 1894. 2. 66 ; Aix, 22 nov. 1894, S. et/. Pal. 1895. 2. 211.
(3) Trib. comm. Marseille, 6 mars 1863, Journ. de jurispr. de Marseille, 1863. I, p. 90 ; Paris, 31 mars 1882, Journ. des faillites, 1882. 191 ; Lyon, 4 novembre 1904, Journal des faillites, 1905, 344.
gements peut être déclaré en faillite, bien qu'il prétende être solvable et qu'il le soit effectivement.
Le texte est formel et la loi a eu raison de ne pas subordonner la faillite à la condition de l'insolvabilité. Le fait qu'un commerçant en paie pas suffit pour motiver l'intervention de la justice. Gela se justifie aisément. D'abord, on n'est jamais certain qu'un individu est solvable, puisqu'en l'absence d'une liquidation accompagnée de publicité, on ne peut connaître exactement ni le montant de ses dettes ni ce que produiront ses biens; d'autre part, le débiteur, resté à la tête de ses affaires, peut prendre des mesures désastreuses et les créanciers ont intérêt à surveiller l'administration de cet actif qui est leur gage. Du reste, le fait, pour des créanciers, de ne pas toucher à jour fixe une somme sur laquelle ils étaient en droit de compter, cause souvent dans le commerce un préjudice presque aussi grand que le fait de ne jamais être payé. Il faut donc rejeter sans hésiter la distinction qu'on a autrefois proposée entre la cessation et la suspension des paiements (1), la cessation caractérisant la situation de celui qui ne paie plus, parce que son actif est insuffisant, et la suspension désignant la situation de celui qui ne paie pas, quoi-
(1) Locré, Esprit du Code de commerce, III, p. 18 et suiv ; il interprétait le Gode de 1807, mais le principe n'a pas été changé par la loi de 1838. Ajouter dans le même sens, Bordeaux, 6 mai 1848, D. 1850. 2. 12; S. 1849. 2. 609. Cet arrêt adopte les motifs d'un jugement qui développe cette idée que, bien qu'un commerçant refuse de payer ses engagements, s'il a un actif suffisant pour payer ses dettes., il y aurait injustice et inutilité à le déclarer en faillite ; le créancier n'a qu'à recourir aux voies d'exécution ordinaires. La faillite, selon cet arrêt, ne doit avoir lieu que lorsqu'il est impossible au débiteur de faire face à ses engagements par suite d'insolvabilité. Si le législateur avait supposé un actif suffisant, il n'aurait pas édicté des dispositions sans utilité, comme celles des articles 446 et 447, il n'a pas pu vouloir punir d'aussi dures conséquences le simple retard ou mauvais vouloir à payer. Ses rigueurs seraient odieuses à l'égard de celui dont Jes torts ne sont pas assez graves pour priver ses créanciers de ce qui leur est dû. — Ces motifs n'ont rien de probant et nous paraissent suffisamment réfutés par ce qui est dit au texte. Ajoutons seulement que le législateur a pu avoir en vue le cas le plus fréquent, celui de l'insolvabilité du failli, sans qu'on soit autorisé à dire que l'insolvabilité est la condition nécessaire de la faillite.
que son actif excède son passif, parce que la réalisation en est actuellement difficile (1).
Dans l'usage, on emploie souvent l'expression suspension de paiements, à la place de celle de cessation de paiements, seule expression légale. 11 semble qu'on veuille par là adoucir la gravité de la situation dans laquelle se trouve le débiteur.
Comment peut-il se faire qu'un commerçant dont l'actif dépasse le passif ne paie pas ses dettes ? Gela peut provenir notamment de l'imprévoyance du commerçant qui n'a pas fait concorder ses rentrées avec ses échéances (2) ou de la composition de sa fortune qui comprend des immeubles ou d'autres biens dont la vente ne peut être faite promptement, de façon à lui procurer des sommes disponibles.
Par suite, il y a chaque année un certain nombre de faillites (environ une centaine) dans lesquelles les créanciers sont intégralement désintéressés (3). Dans ces faillites, il n'y avait pas insolvabilité;
(t) Des explications formelles ont été données en ce sens dans les travaux préparatoires de la loi de 1838, V. Renouard, I, p. 231 et 232. Aussi presque tous les auteurs enseignent-ils l'opinion exprimée au texte : Bédarride, I, n° 27; Boistel, n°895; Bravard et Démangeât, V, p. 29-30; Alauzet, VI, nos 2405 et 2412; Garraud, De la déconfiture, p. 70 (il explique très bien pourquoi la loi commerciale s'est attachée à la cessation des paiements et non à l'insolvabilité; ne pas toucher à jour fixe une somme sur laquelle on était en droit de compter, cause souvent dans le commerce un préjudice aussi grand que de ne jamais être payé). La jurisprudence peut être considérée comme également fixée en ce sens : Orléans, 2 janv. 1855, D. 1855. 2. 155 (Cet arrêt infirme un jugement qui, tout en constatant la cessation des paiements, avait nommé des experts chargés d'examiner si l'actii du débiteur était bien, comme celui-ci le prétendait, supérieur à son actif; on ne peut mieux montrer les inconvénients du système qui fait dépendre la faillite de l'insolvabilité ; dans l'espèce, il s'agissait d'apprécier la valeur de brevets d'invention) ; Aix, 15 janv. 1867, D. 1867. o. 207 et S. 1868. 2. 151 ; Aix, 13 janv. 1872, D. 1873. 5. 261 et S. 1873. 2. 89 ; Trib. comm. de Tours. 30 juin 4882, Journ. des faillites, 1882. 342 ; Aix, 16 déc. 1885, Journ. des faillites, 1887. 404 ; Orléans, 22 mai 1895, Gaz. du Palais, 1895. 2. 29.
(2) Gela se présente notamment pour une banque de dépôts à laquelle les déposants à vue, dans le cas d'une crise, réclament le montant de leurs dépôts qui ont été en partie employés à l'escompte d'effets de commerce •non actuellement exigibles ou à des opérations à long terme.
(3) Rapport au Président de la République sur l'administration de la
l'actif même l'emportait sur le passif; car il y a des frais à supporter se rattachant à la procédure de faillite et la réalisation des biens du failli se fait dans des conditions mauvaises, par suite desquelles ils sont vendus pour un prix qui est parfois inférieur à leur valeur réelle.
58. En résumé, comme on l'a très bien dit (1), « solvable ou non, le débiteur commerçant a-t-il cessé ses paiements? Voilà le fait essentiel à examiner. Dès que ce fait existe, l'état de faillite existe (2). Réciproquement, eût-il un passif supérieur à son actif, aussi longtemps qu'il paie, le débiteur ne change pas d'état ».
Mais, en fait, la cessation des paiements qui motive la déclaration de faillite, est ordinairement accompagnée de l'insolvabilité du débiteur, par suite de laquelle les créanciers ne reçoivent qu'une partie (tant pourcent) de ce qui leur estdû, ce qu'on appelle un dividende; celui qui a un actif suffisant paie presque toujours ses dettes, qu'il les acquitte avec ses propres ressources ou à l'aide de celles qu'il se procure grâce à son crédit.
59. Quand y a-t-il une cessation de paiements pouvant motiver une déclaration de faillite? La loi ne pose aucune règle à ce sujet.
justice civile et commerciale en France de 1821 à 1880, p. XXXIX. En 1895, sur 2711 faillites terminées, 88 ont donné 100 0/0 aux créanciers; en 1896, il y en a eu 77 sur 2.785 ; en 1897, 90 sur 2.757 ; en 1898, 105 sur 2.847; en 4 899, 93 sur 2.708; en 1907, 61 ou 9 0/0 ; en 1908, 70 ou 10 0/0 ; en 1909, 63 ou 8 0/0.
Le nombre des liquidations judiciaires dans lesquelles les créanciers touchent 100 0/0, est proportionnellement plus élevé; en 1895, 90 sur 1.696 ; en 1896,91 sur 1.658; en 1897,97 sur L^tijen 1898,65 sur 1.766; en 1899, 83 sur 1.857; en 1907, 68 sur 2.480 ou 8 0/0 ; en 1908, 53 sur 2.400 ou 6 0/0; en 1909, 63 sur 2.346ou 8 0/0 ; en 1910, 53 sur 2 464.
(1) Delamarre et Le Poitevin, VI, p. 8. V. Orléans, 22 mai 1895, Le Droit, n° du 6 oct. 1895.
(2) Nous entendons celte expression en ce sens qu'il y a un état de faillite qui peut être constaté et déclaré par le tribunal de commerce, non en ce sens qu'il y aurait, comme l'admet la jurisprudence, un état de faillite virtuel pouvant produire des effets indépendamment de tout jugement déclaratif rendu par le tribunal de commerce. V. nos 187 et suiv. Du moment où la cessation des paiements existe, peu importe la cause de cette cessation ; il pourrait n'y avoir aucune faute du commerçant victime d'accidents imprévus.
Elle laisse, par conséquent, les tribunaux maîtres d'apprécier les circonstances de chaque affaire. Aussi ne peut-on que poser quelques principes généraux, sans entrer clans le détail des applications.
Les juges du fond constatent souverainement les faits caractéristiques de l'état de cessation de paiements quant à l'existence matérielle et quant à l'influence de ces faits sur la situation commerciale du débiteur (1). Mais il ne faut pas exagérer la portée de cette règle en disant que jamais une décision relative à la déclaration de faillite ne tombe sous la censure de la Cour de cassation. Il peut arriver que les faits déclarés constants par une Cour d'appel réunissent ou ne réunissent pas les caractères légaux de Félal de cessation de paiements et que, par suite, l'arrêt qui a rejeté ou admis une demande •en déclaration de faillite, soit erroné en droit. La Cour de cassation a le pouvoir de vérifier si les faits souverainement constatés constituent légalement la cessation des paiements (2).
60. Il est d'abord évident que la loi a eu en vue un refus de paiement impliquant impossibilité de payer ou mauvais vouloir (n° 6 1 bis) . Si la dette que le débiteur n'acquitte pas, n'est pas liquide, est contestable dans son principe, ou si le montant ou le mode de paiement en est litigieux (3), on ne saurait conclure du refus de paiement qu'il y a un ébranlement du crédit pouvant motiver une déclaration de faillite. Peu importe, du reste, que les prétentions du débiteur
(1) Cass. 13 mai et 18 nov. 1879, D. 1880. 1. 29 et 389; Cass. 13 juill. 1881, D. 1882. 1. 264 ; Ca>s. 1er mai 1882, 20 août 1883, Journ. des faillites, 1882. 229: 1883, p. 517 ; 29 avril 1889, S. 1889. 1. 425; J. Pal. 1889. 1. 1049; 8 juill. 1891, S. et P. J. Pal. 1895. I. 391; Cass. 14 mai 1900, D. 1900. 1. 357; Cass. 11 juin 1907, S. et Journ. Pal. 190S. 1. 233; D. 1908. 1. Ml; Pand. fr. 1908. 1.233; Journal des faillites, 19o8. 9; Cass. 15 décembre 1909, D, 1910. 1. 96; Pand. fr. 1911. 1. 510 ; Journal ■des faillites, 1910.97; Cass. 6 février 19J2, S. et J. Pal. 1912. 1. 208; D. 1912. 146; Journ. des faillites, 1912. 119.
(2) Ch. req. 12 mai 1841, S. 1841. 1. 663: Rép. Dali, v° Faillite, r>° 139.
(3) Paris, 5 juin 1875, Journ. des tribun, de comm., 1876, p. 153 (rejet d'une demande en déclaration de faillite, par ce motif que la créance dont le défaut de paiement était allégué, était litigieuse) ; Paris, 14 nov. 1891, 3 et 11 mars 1892, Journ. des faillites, 1892. 17 et 247 ; D. 1893. 2. 415 ; Cass. 1e'- juillet 1909, S et J. Pal. iHi . 1. 187, D. 1910. 1. 87; Pand. fr. 1911. 1. 187; Journal des faillites, 1909. 339.
soient reconnues mal fondées, si Ton ne constate pas qu'il y avait, de sa part, un simple prétexte pour reculer le moment de payer (1).
Il va de soi que les juges ont le plus large pouvoir d'appréciation pour décider si la contestation soulevée par le débiteur est sérieuse ou n'est qu'un moyen de gagner du temps et de ne pas être considéré comme cessant ses paiements.
61 . La loi n'exige pas que le débiteur ait cessé tous ses paiements ; ce serait déraisonnable (2). Le commerçant peut avoir perdu tout crédit, bien qu'il fasse encore quelques paiements plus ou moins importants. De plus, il ne peut dépendre de lui de choisir ceux de ses créanciers qu'il lui convient de désintéresser (3) ; il se perpétuerait ainsi dans l'administration de ses biens au détriment de la masse de ses créanciers dont le gage serait diminué par des paiements faits aux créanciers les plus importants ouïes plus sympathiques au débiteur (4).
On ne peut chiffrer le nombre et l'importance des refus de paie-
>1) Trib. comra. Marseille, 14 août 1882, Journ. des faillites, 1883. 621 ; Poitiers, 27 juill. 1883; Trib. civ. Nogent-le-Rotron, 22 janv. 1892, Journ. des faillites, 1885. 524; 1892. 131. Ces décisions ont refusé de voir un fait constitutif de la cessation des paiements dans la non-exécution par un commerçant d'un jugement exécutoire par provision et frappé d'appel. Une solution contraire devrait évidemment être donnée s'il était établi que cet appel est de pure forme. Cf. Gass. 13 juill. 1893, S. et P. /. Pal. 1894. 1. 32 ; D. 1893. 1. 480; Pand. fr. 1895. 1. 104; 21 fév. 1900, S. et J. Pal. 1900. 1 184; Pand. fr. 1900. 1. 328.
(2) L'article du projet de Gode de commerce parlait de la cessation de tous paiements ; le Tribunal fit observer que ce serait abusif et qu'il fallait supprimer le mot tous, ce qui a été fait (Locré, XIX, 386 et 425).
(3) C'est pour cela même que la loi permet d'annuler certains paiements faits dans la période suspecte (art. 446 et 447).
(4) La jurisprudence est constante en ce sens : Trib. comm. Seine, 27 nov. 1874 et Paris, 4 fév. 1875, D. 1875. 2. 183 et S. 1875. 2. 289. .(« La société ne peut valablement soutenir qu'elle n'est pas en état de cessation de paiements, parce qu'elle a payé pour 72.000 francs de billets dans les six derniers mois ; en effet, le commerçant est tenu à payer non pas seulement certaines dettes qu'il choisit lui-même, mais toutes ses dettes »). Gh. req. 15 juill. 1881, D. 1882. 1. 264. V. eept, Aix, 12 juill. 1892, Trib. comm. Marseille, 9 mars 1892, 21 fév. 1894, Journ. de Marseille, 1893. 1. 62; 1892. 1. 177; 1894. 1. 127; Thaller et Peiverou, op. cit., no 189.
menls qui sont de nature à caractériser la cessation de paiements que la loi a eue en vue ; il y a là une question d'appréciation à trancher ex œquo et bono par le tribunal saisi de la demande en déclaration de faillite. N'y a-t-il qu'un embarras tout momentané dont le débiteur triomphera très vraisemblablement, par exemple, l'effet d'une crise générale (1), ou, au contraire, une situation plus grave, la ruine ou tout au moins l'ébranlement du crédit (2)? Il y a à tenir compte des circonstances qui peuvent être fort diverses. Ainsi, l'on a fait remarquer avec raison qu'un refus de paiement est plus grave de la part d'un banquier que de tout autre commerçant. On ne doit donc pas exiger qu'il y ait cessation de la totalité, ni même, comme le font certains auteurs et certains arrêts (3), de la généralité des paiements : le refus de paiement d'une seule dette peut avoir, dans certains cas, une gravité exceptionnelle (4).
(1) Rouen, 19 avr. 1815, Rép. Dali. h. v°, n° 67 (il s'agissait de fixer l'époque de l'ouverture de la faillite ; l'arrêt constate que les affaires avaient continué, quoique des jugements de condamnation eussent été rendus et il ajoute que les jugements s'expliquent par les circonstances exlraordinairement difficiles qui affectent les meilleures maisons) ; Golmar, 9 août 1850, D. 4855. 2. 222 (l'arrêt parle des circonstances extraordinaires qui expliquent le refus de paiement, mais il a tort de dire que la cessation de paiements doit être motivée par l'insolvabilité). Cf. Pandectes belges, v° Faillite, nos 171-174 (indication de décisions ayant admis que la cessation de paiements ne résultait pas d'une gêne passagère, caractérisée par une demande à l'effet de reculer des échéances).
(2) L'article 437, alin. 1, de la loi belge dispose : « Tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé, est en état de faillite ».
(3) Renouard, op. cit., sur l'article 437; Boistel, n1 895; Namur, n° 1593. — Golmar, 19 avr. 1860, S. 1861. 2. 25 (l'arrêt dit que, s'il n'est pas indispensable que la cessation des paiements soit absolue, il faut, du moins, qu'elle soit assez générale pour ne laisser aucun doute sur l'impossibilité manifeste où se trouve le commerçant de faire face à ses engagements et de continuer le commerce).
(4) Bravard et Démangeât, V, p 17 et 18; Percerou. op. cit , I, n° 190. Cpr. Aix, 1« mars 1877, D. 1878. 2. 38: S. 1878. 2. 175; J. Pal. 1878. 481; Pand. fr. chr. Aussi un jugement ne peut refuser de déclarer la faillite à raison de ce qu'il n'y a eu refus de paiement que d'une seule dette ; Douai, 25 novembre 1901, S. et J. Pal. 1903. 2. 258; Journal des faillites, 1904. 230. Cpr. Cour de cassation de Turin, 2 octobre 1907, D. 1908. 2. 320. — On peut citer comme un fait particulièrement grave, le refus d'exécuter un
61 bis. Les detles non payées doivent être des dettes exigibles. En conséquence, le non-paiement des detles à terme ou conditionnelles ne peut pas être invoqué tant que le terme n'est pas arrivé ou que la condition n'est pas accomplie. Jamais, il ne peut non plus être question du non-paiement de dettes naturelles pour faire déclarer la faillite. Il n'y a, en principe, aucun moyen direct ou indirect de contrainte, pour arriver au paiement des obligations naturelles.
62. La nature des dettes exigibles doit-elle être envisagée, de telle façon qu'il n'y aurait pas lieu de tenir compte du non-paiement des dettes civiles, mais seulement des dettes commerciales ?
Des auteurs ont soutenu que le refus d'acquitter des dettes civiles peut constituer la cessation des paiements au sens de l'article 437, G. com. Ils disent en ce sens que le crédit d'un négociant est atteint par cela même qu'il ne fait pas face à tous ses engagements, qu'il y a là quelque chose d'indivisible. Autrement, ajoutent-ils, on introduit une distinction qui n'est pas dans la loi ; l'article 437, alin. 1, parle en termes généraux de la cessation de paiements, alors que, dans le Gode de 1807, il était question du refus d'acquitter des engagements de commerce (ancien art. 441, al. 1) (1).
Celte opinion n'a pas triomphé. On admet généralement aujourd'hui qu'il doit y avoir corrélation entre la qualité de commerçant nécessaire pour l'existence de la faillite et la nature des actes qui peuvent amener celle-ci ; on a dit en ce sens que la faillite est un événement de la vie commerciale. Tant que celle-ci n'est pas troublée, il n'y a pas lieu de déclarer la faillite. Cette considération suffit
jugement de condamnation passé en force de chose jugée, cf. Cli. req. 30 avr. 1877. D. 1878. 1. 83 ; S. 1877. 1. 244; Pand. fr. chr. Y. aussi Cass. 23 juin 1893, D. 1895. 1. 519.
(1) Renouard, 1, p. 274 et suiv. ; suivant lui, le changement de rédaction ne laisse plus subsister de doute ; toutefois, dans l'application, il hésite, semble-t-il, puisqu'il exige que le non-paiement d'une dette civile ait porté la perturbation dans les affaires commerciales. De plus, il cite à l'appui de son opinion un arrêt de Nancy du 30 juillet 1842 (Rép. Dali. h. v°, n° 69) qui lui est contraire ; cet arrêt affirme que, pour qu'il y ait faillite, il faut que le débiteur ait refusé d'acquitter des obligations commerciales, tout en reconnaissant au créancier d'une dette civile le droit de poursuivre la déclaration de faillite, ce qui est tout autre chose, ainsi que nous l'indiquons plus bas (n° 92).
pour déterminer la portée de l'article 437, al. 1. Le Gode de 1807 mentionnait les engagements de commerce dans une disposition qui avait pour but d'énumérer certains laits révélant la cessation des paiements ; cette disposition a été supprimée, parce qu'on a voulu laisser toute latitude aux juges (n° Cl). Cette suppression n'indique en aucune façon que le législateur de 1838 ait eu, sur le point dont il s'agit, une opinion autre que le législateur de 1807 (1).
Une dette n'a pas toujours exclusivement le caractère civil ou le caractère commercial à l'égard du créancier et du débiteur. Il y a des •dettes qui sont civiles au point de vue du créancier, commerciales à l'égard du débiteur, ou à l'inverse (2). Est-ce en la personne du débiteur ou en celle du créancier que la nature d'une dette doit être considérée, pour déterminer si le refus de paiement de celte dette peut constituer une cessation de paiements entraînant la décla-
(1) Bédarride, 1, n° 19; Bravard, V, p. 19 et 20; Boistel, no 896; Dict. de Couder, v° Faillite, n° 51 ; Thaller, Traité élémentaire de Droit commercial. n° 1726 ; Laurin. Cours élémentaire de Droit commercial, n° 953 •(la raison que donne notre regretté collègue n'est pas à l'abri de la critique ; suivant lui, il faudrait un état général de cessation de paiements, et cet état ne peut résulter uniquement du défaut de paiement d'une dette civile qui constitue au regard du commerçant une rareté ou une exception. Nous n'admettons pas qu'il faille un état général et, de plus, on peut supposer, en effet, qu'un négociant a des dettes civiles très considérables, parce qu'il a fait des acquisitions d'immeubles ou môme de meubles pour ton usage personnel et pour celui de sa famille,). V. aussi dans le même sens, Thaller et Percerou, op. cit., \, n° 187; Lacour, Précis de Droit commercial, ri" 1605. Cli. req. 2 déc. 1868. D. 1869. 1. 129 et S. 1869. 1. 128; Paris, 3 août 1872 et 21 janvier 1873, D. 1872. 5. 241 et 1874. 5. 263 ; Nancy, 23 mai 1874, D. 1875. 2. 117 et S. 1875. 2. 262; Pand. f'r. chr. \\\ s'agissait d'un individu qui avait été condamné à payer 30 000 fr. d'amende à l'administration des douanes; celle ci voulait le faire considérer ■comme étant en faillite; la Cour rejette cette prétention, par le motif qu'il -était constaté que « le commerçant est hors d'atteinte »). V., dans le même sens, Rouen, 16 juin 1893, Journal des faillites, 1893, 219 (il s'agissait du défaut de paiement des loyers par un locataire), mais il a été admis à tort que la dette des loyers d'un local commercial étant une dette de commerce, le non-paiement de cette dette peut justifier la déclaration de faillite : Trib. comm. Nantes, 13 juillet 1910, Journal des faillites, 1911. "95. V. aussi Gaen, 4 avr. 1894, Journ. des faillites, 1894. 425; Alger,
.22 juillet 1908, Journ. des faillites, 1910. 107.
(2) V. Traité de Droit commercial, I, n<" 101 et 130,
DROIT COMMERCIAL, 5* éflit. yjj g
ration de faillite? Il ne paraît pas douteux qu'il faut considérer la nature de la dette dans la personne du débiteur (1). Gela se déduit des motifs qui doivent faire exiger que les dettes non payées soient des dettes commerciales. Peu importe que la dette soit commerciale pour le créancier, si, à raison de la nature de cette dette, le non-paiement ne prouve pas que la vie commerciale du débiteur est troublée. Peu importe que la dette soit civile pour le créancier, si, par suite de sa nature pour le débiteur, le non-paiement de cette dette prouve que la vie commerciale du débiteur est troublée.
Le caractère de la dette doit, pour la même raison, être examiné au moment où le refus de paiement a eu lieu, non au moment où elle a pris naissance. Par suite, si une dette commerciale a perdu ce caractère par l'effet d'une novation, le non-paiement de cette dette ne doit pas être pris en considération (2). A l'inverse, il faut tenir compte d'une dette civile qui a été remplacée par une dette commerciale en vertu d'une novation, ce qui a lieu notamment si cette dette est entrée dans un compte-courant commercial (3).
En cas de doute sur le caractère de l'obligation, il faut appliquer lu règle générale d'après laquelle les dettes d'un commerçant sont présumées commerciales (art. 638, 2e al., G. corn.) (4).
63. Si le non-paiement de dettes civiles ne suffit pas pour qu'il y ait cessation de paiements au sens de l'article 437, al. 1, G. corn., du moins, dans l'appréciation de la situation générale du commerçant, l'existence de dettes civiles non payées peut entrer en ligne de compte (5).
Il sera aussi expliqué plus loin (n° 92) que, lorsque la cessation de paiements existe pour des dettes commerciales, un créancier
(1) Trib. comni. Saint-Nazaire, 8 oct. 1892, Journ. des faillites, 1893. "8.
(2) Toulouse, 26 déc. 1890, Journ: des faillites, 1892. 363 ; Trib.comm. Nantes, 8 mars 1911, Journal des faillites, 1911. 328.
(3) V. Traité de Droit commercial, IV, n° 825.
(4) Traité de Droit commercial, I, nus 168 et 169, cf. Cass. 29 av. 1889, S. 1889. 1 425 : ./. Pal. 1889. 1. 1049; D. 1890. 1. 19; 10 janv. 1894, Journ. des faillites, 1894. 145.
(5) Rouen, 14 mai 1853, D. 1854. 5. 361 ; Alger, 29 nov.1897, D. 1899. 2. 78. V. aus.M Trib. comm. Laigle, 11 avr. 1878, sous Cass. 3 mai 1880, S. 1881. 1. 315; J. Pal. 1881. 1. 766 ; Thalleret Percerou, op. cit., n° 188.
même pour dette civile peut s'en prévaloir, afin de faire déclarer la faillite (i).
63 bis. Peu importe que les dettes non payées soient des dette* chirographaires ou bieodes dettes privilégiées ou hypothécaires (2). La loi ne fait aucune distinction el, au point de vue rationnel, on ne comprendrait pas qu'il en lut faite une.
63 ter. La cessation de paiements doit exister au moment où la déclaration de faillite est demandée. Si le débiteur qui a suspendu momentanément ses paiements, les reprend avant que le Tribunal ait statué, la faillite ne peut être déclarée (3).
64. Gomment la cessation de paiements est-elle prouvée? La loi n'ayant rien dit à cet égard, les tribunaux forment leur conviction comme ils l'entendent. Le plus souvent, la situation embarrassée du commerçant se manifeste par des signes extérieurs faciles à constater, tels que des protêts faute de paiement (4), des assignations, des jugements de condamnation (5), des saisies. En l'absence même de ces actes judiciaires ou extra-judiciaires, divers faits peuvent établir l'impossibilité, pour le débiteur, de satisfaire à ses engagements : par exemple, il l'avoue lui-même dans une circulaire adressée à ses créanciers (6), il a tenté un arrangement amiable avec ses créanciers qui n'a pas abouti, il ferme ses magasins et disparaît (7). Ou
(1) Giiss. 7 novembre 1905, S. et /. Pal. 1906. 1. 16 ; D. 1905. 1. 528:; Pand. fr. 1906. 1. 55; Journal des faillites, 1906, 55. Cpr Gass. 3 novem^bre 1909, D. 1910. 1. 224. V. ies arrêts cités à la note 2 de la page 64.
(2) Douai, 18 juin 1899, Journ. des faillites, 1904. 225. Thaller et Percerou, op. cit.,, n° 188.
(3) ïrib. comm. Marseille, 21 fév. 1894, Journ. de Marseille, 1894. p. 127„ — Il ne faut pas confondre cette hypothèse avec celle du paiement survenant après que la faillite a été déclarée. V. infrà, n° 156.
(4) V. ci-après, p. 68, note 1.
(5) Cass. 30avr. 1877, S. 1877. 1. 244; Pand. fr. chr.
(6) V. arrêts cités, Rép. Dali., v° Faillite, n° 161 ; aj. n°s 162 et 163.
(7) L'ancien article 441, G. corn., prévoyait le fait de la disparition du débiteur et de la clôture de ses magasins qui est un signe non équivoque de son impuissance de continuer le commerce, s'il' ne s'explique pas autrement. Le législateur de 1838 a supprimé cette mention, non pour empêcher les tribunaux de tenir compte du fait, mais pour leur laisser toute latitude d'appréciation : Bédarride, n° 21; Rép. Dali. h. v°, n° 150. Cf. Orléans, 22 mai 1895, Gazette du Palais, 1895. 2. 29. On peut citer aussi
conçoit que les espèces présentent une variété infinie (1). Les protêts sont très fréquemment le signe extérieur auquel les tribunaux s'attachent pour établir la cessation des paiements (2). Il en est ainsi, du moins, quand le refus de payer, constaté par un protêt, vient du tiré accepteur ou du souscripteur d'un billet à ordre. Quand il s'agit du tiré non accepteur, comme il n'est pas obligé en vertu de la lettre de change (3), il faut voir quel est le motif du refus de paiement; le tiré peut n'être pas d'accord avec le tireur sur l'existence ou sur le montant de la dette (4). Il est aussi possible qu'il ne veuille pas payer la lettre de change, parce qu'il n'a point autorisé le tireur à la tirer sur lui. Du reste, c'est aussi au tribubunal à apprécier si un seul protêt est ou non suffisant (5). Des protêts peuvent même ne pas suffire pour constater la cessation des paiements,, si on allègue que le commerçant a conservé un grand crédit (6). Il ne devrait assurément pas être tenu compte de protêts qui auraient été suivis de paiement (7).
)e fait par le commerçant de céder tout son actif commercial, alors que le prix en est insuffisant pour acquitter les dettes commercieles : Paris, 22 juill. 1882, Journ. des faillites, 1883. 16; Caen, 22 nov. 1894, S. et J. Pal. 1895. 2. 211.
(1) V. les arrêts cités par de Couder, v° Faillite, nos 41 et suiv.;aj. Rouen, 22 août 1874 et Req. 14 déc. 1874, D. 1876. 1. 119 et S. 1875.1. 58 ; Paris, 4 juill. 1881, Le Droit du 13 août 1881. 11 convient de remarquer que la plupart des arrêts cités dans cette note et dans les précédentes, se réfèrent, non à la déclaration de faillite, mais à la fixation de la date de la cessation des paiements (art. 441) ; suivant nous (n° 5i), cette date ne peut être fixée qu'à une époque où la faillite aurait pu être déclarée.
(2) Cela explique les dispositions de plusieurs lois étrangères. En Belgique, d'après l'article 448 de la loi du 16 avril 1851 et l'article 14 de la loi du 10 juillet 1877 sur les protêts, les receveurs de l'enregistrement doivent, dans les dix premiers jours de chaque mois, envoyer au président du tribunal de commerce un tableau des protêts des lettres de change acceptées et des billets à ordre enregistrés dans le mois précédent. Le Code de commerce italien (art. 689) et le Code de commerce roumain (art. 701) renferment des dispositions analogues.
(3-4) V. Traité de Droit commercial, IV, nos 26 et 89.
(5) V. Paris, 7 juill. 1886, Journ. des faillites, 1886, p. 418.
(6) Cass. 26 juin 1876, D. 1877. 5. 271; S. 1876. 1. 354; Pand. fr. chr. ; Cass. 15 mars 1881, D. 1882. 1. 15. Cf. Rép. Dali., v° Faillite, n°* 152-153, 157-159.
(7) Amiens, 30 mai 1884, Journ. des faillites, 1884, p. 576 ; Orléans, 10 juillet 1889, Journ. des faillites, 1889. 422.
Les juges ne peuvent procéder à une enquête, c'est-à-dire entendre des témoins sur la situation du commerçant (cela suffirait souvent pour produire la faillite), ni ordonner le dépôt de ses livres au greffe pour être examinés (1), cela serait contraire à l'article 14, G. corn., qui indique limitativement les cas où la communication des livres de commerce peut être ordonnée par justice (2). Mais, dans beaucoup de tribunaux de commerce, spécialement au tribunal de commerce de la Seine, il est d'usage de faire procéder à une information officieuse parmi syndic sur la situation du commerçant dont il' s'agit, quand elle ne ressort pas suffisamment des faits allégués (3).
65. Les règles qui viennent d'être posées sur les faits constitutifs de la cessation des paiements, manquent certes un peu de précision et, par suite, les tribunaux ont un très large pouvoir d'appréciation dans une matière aussi grave. Mais ce résultat a été voulu par le législateur et il n'est pas prouvé qu'il ait eu tort d'agir ainsi. L'Ordonnance de 1673 disait- « La faillite ou banqueroute sera réputée « ouverte du jour que le débiteur se sera retiré ou que le scellé aura « été apposé sur ses biens », Tit. XI, art. 1 (4). Le Gode de 1807 (ancien art. 441, al. 1er), dans le même ordre d'idées, après
(1) Orléans, 28 fév. 1855, D. 1855. 1. 155.
(2) V. Traité de Droit commercial, I, nos 290 à 291.
(3) Cette information atténue certainement les inconvénients de la faculté, pour le tribunal, de déclarer d'office la faillite, qui en ont fait demander la suppression. V. note 4 de la page 125.
(4) V. le commentaire de Bornier. — Il dit que la faillite était encore réputée ouverte dès que les débiteurs avaient obtenu des lettres de répit ou des arrêts de défenses générales, et il ajoute que ces faillites sont même les plus dangereuses, parce qu'elles sont ordinairement préméditées. La disposition de l'Ordonnance n'était donc pas considérée comme limitative, il y avait controverse sur le point de savoir si la cessation de paiements suffisait pour faire prononcer la faillite du débiteur malgré lui. V. Rép. de Guyot, v° Banqueroute, v° Faillite; il admet la négative. Jousse dit au contraire : « La faillite est aussi réputée ouverte du jour que le débiteur est devenu insolvable et a cessé entièrement de payer ses créanciers ». Suivant Guyot, « Qu'il y ait une faillite ouverte sans le consentement du débiteur, lorsqu'il resie chez lui, qu'il n'abandonne ni ses biens ni ses affaires, précisément parce qu'il est en retard de payer et qu'il est poursuivi ou même exécuté, c'est une supposition absurde ».
avoir dit que l'ouverture de la faillite est déclarée par le tribunal de commerce, ajoutait : « Son époque est fixée, soit par € la retraite du débiteur, soit par la clôture de ses magasins, soit « par la date de tous actes constatant le refus d'acquitter ou de « payer des engagements de commerce ». Toutefois, on se tromperait si l'on croyait qu'il suffisait, sous l'empire du Gode de 1807, avant la loi de 1838, de constater matériellement l'existence de l'un de ces faits pour que la faillite dût s'ensuivre; le même article 441 restreignait la disposition précédente de son alinéa 2 ; « Tous les « actes ci-dessus mentionnés ne constateront, néanmoins, l'ouver- « ture de la faillite que lorsqu'il y aura cessation de paiements ou u déclaration du failli. » Gela revenait donc à dire qu'il n'y avait qu'une chose essentielle, la cessation des paiements, qui, du reste, pouvait se manifester de bien des manières ; dès lors, la règle ne pouvait que gagner à être présentée plus simplement. C'est ce que le législateur de 1838 a fait en rédigeant l'article 437, alinéa 1er (1) (2).
65 bis. Droit étranger. • — Les lois des divers pays admettent des systèmes assez variés sur les conditions exigées pour qu'un commerçant puisse être déclaré en faillite.
La loi belge (art. 437), les Godes de commerce italien (art. 683), roumain (art. 69oet696), chilien (art. 1325) (3), argentin (articles 1379 et 1380), reproduisent la règle du Gode de commerce français relative à la cessation des paiements. Seulement, la loi belge ajoute que le crédit du commerçant doit être ébranlé (4), les Godes
(1) L'ancien article 441 avait donné lieu à des interprétations très diverses, Renouard, I, p. 235; la jurisprudence s'était formée dans le sens de la solution consacrée en 1838 : Cass. 19 déc. 1831, S. 1832. t. 143.
(2) Ainsi, la législation française actuelle se rapproche des statuts des Tilles italiennes qui laissaient aux juges un large pouvoir d'appréciation, pour décider si la situation d'un débiteur était de nature à donner lieu à te faillite. Gasaregis (Disc. 79, n° 88) dit : Ad probandnm decoctionem certa régula non est injure determinata.
(3) Le Code chilien (art. 1327) indique qu'il n*est pas besoin que la cessation de paiements soit générale.
(4) La Chambre et le Sénat de Belgique ont été longtemps en divergence sur le point de savoir si le non-paiement de dettes civiles pourrait entraîner la faillite. Il y a eu une transaction consistant à dire que la cessation de
italien, roumain, chilien, argentin, indiquent expressément que la cessation des paiements doit s'appliquera des dettes commerciales. Le Gode italien (art. 705) dispose d'une façon formelle que « le seul « relus de quelques paiements que, par exception, le débiteur de « bonne foi a cru devoir faire, n'est pas une preuve de la cessation « de paiements, comme aussi le fait de paiements continués à l'aide « de moyens ruineux ou frauduleux, ne saurait être un obstacle à la « déclaration que le commerçant était, en réalité, en état de cessa- « tion de paiements ». Le Gode roumain (art. 698) n'a reproduit que la partie de la disposition du Gode italien, concernant le relus de quelques paiements. Le Gode de commerce portugais (art. 692) admet que le commerçant qui cesse le paiement de ses obligations commerciales, doit être présumé en état de faillite, mais reconnaît qu'antérieurement à la cessation de paiements, la faillite peut être déclarée, le failli entendu, s'il est justifié que l'actif est manifestement insuffisant pour couvrir le passif.
Parmi les lois qui admettent la faillite pour les non-commerçants comme pour les commerçants, les unes s'attachent aux mêmes faits pour ces deux classes de personnes, tandis que les autres consacrent à cet égard une distinction.
L'assimilation est admise par la loi allemande (art. 102), selon laquelle l'ouverture de la faillite suppose l'impossibilité de payer [ZahlungsunfaeJdgkeit) et cette impossibilité doit être spécialement admise quand il y a cessation de paiements {Zahlungseinslellung) (1). La formule de la loi est assez large pour laisser au juge un pouvoir d'appréciation très étendu. Aussi les auteurs reconnaissent-ils qu'il peut se montrer plus rigoureux pour les commerçants et les déclarer plus facilement en faillite (2). L'insolvabilité (L/eber-
paiements de dettes commerciales ou civiles doit entraîner l'ébranlement du crédit (art. 437, al. 1). — V. Namur, III, n° 1582.
(1) La loi prussienne de 1855 qui a, en beaucoup de points, servi de modèle à la loi allemande de 1877, distinguait, au contraire, entre la faillite des commerçants et celle des non-commerçants.
(2) V. Fitting, Das Reichs Goncursrecht und das Concursverfahren, p. 280.
schuldung) est la condition de déclaration de faillite d'une succession (L. 1877, art. 215) (1).
La législation anglaise ne dislingue pas non plus depuis 1885 entre les commerçants et les non-commerçants. Mais elle admet un système tout différent de celui des lois des pays du continent ; elle énumère les actes de nature à entraîner la faillite (acts of bankruptcy) (2) (L. de 1883, art. 4, et loi de 1890, art. 1) (3). Le but a été d'éviter l'arbitraire du juge. Mais ce système a cet inconvénient que la faillite ne peut être déclarée hors des cas déterminés par la loi, alors même que les circonstances paraissent la rendre nécessaire (4).
Le même système est adopté par la loi des Etats-Unis d'Amérique sur la faillite de 1898 (art. 3) (5).
D'autres lois admettent plus facilement la faillite des commerçants que celle des non-commerçants. Pour les premiers, la cessation de paiements suffit ; pour les seconds, il faut l'insolvabilité prouvée ou présumée à raison de certains faits.
En Autriche, la loi de 1868 détermine pour les non- commerçants les circonstances à raison desquelles la faillite peut être déclarée. D'après les articles 62 à 64 de celte loi, la déclaration de faillite a lieu immédiatement sur la demande du débiteur ou de son héritier. En outre, quand un créancier prouvant sa qualité demande l'ouverture de la faillite contre un débiteur sous le coup d'une exécution, une audience est fixée à bref délai et le débiteur doit y produire son bilan et établir qu'il est en état de satisfaire tous ses créanciers, faute de quoi la faillite est déclarée (art. 63). Enfin, le tribunal, sur
(1) Il y a des règles spéciales pour la mise en faillite des sociétés anonymes et des associatons coopératives. Elles seront indiquées dans le chapitre VIII consacré à la faillite des sociétés ( nos 1131 et «uiv.).
(2) C'est le système qu'admettait le Droit romain pour li venditiobonorum, V. Gaïus, III, § 78.
(3) Les actes de nature à entraîner la faillite n'étaient pas les mêmes pour les commerçants et pour les non-commerçants d'après la loi anglaise de 1869.
(4) Cependant, le système anglais est recommandé par M. Thaller, dans son Traité des faillites en droit comparé, n° 40, p. 171.
(5) V. Annuaire de législation étrangère, 1899, p. 772 et 773.
DE LA DÉCLARATION DE FAILLITE. ~'i
la demande d'un créancier dont la dette est vérifiée, déclare la faillite du débiteur qui est en fuite ou se cache, sans autre cause présumable que son insolvabilité, quand il est à craindre que la non-déclaration de faillite ne soit préjudiciable aux créanciers (art. 64). Les articles 02 et 04 s'appliquent à la faillite soit des commerçants, soit des non-commerçants. Mais l'article 108 de la loi autrichienne ajoute, pour les commerçants, qu'alors même que les circonstances prévues par les articles 02 à 04, ne se présentent pas, la faillite peut être déclarée toutes les fois que le tribunal a connaissance de la cessai ion des paiements.
La loi hongroise reconnaît aussi (art. 244) que la cessation des paiements détermine la faillite des commerçants, tandis que, pour les non-commerçants, il faut l'insolvabilité qui, d'ailleurs, se déduit des faits que la loi hongroise énumère (ait. 82 à 85). — En Espagne, la faillite des commerçants peut être déclarée dans des cas que le Gode de commerce (art. 870, 871, 870 et 877) détermine et qui peuvent n'impliquer que la cessation de paiemenls : déclaration du débiteur qu'il cesse ses paiements ; saisie en vertu d'un titre exécutoire, alors qu'il résulte de la saisie qu'il ne reste pas de biens suffisants pour le paiement ; poursuite d'un créancier, même sans titre exécutoire, justifiant de l'existence de sa créance et prouvant que le commerçant a cessé d'une façon générale de payer ses dettes ; fuite ou disparition d'un commerçant accompagnée de la fermeture de ses bureaux ou magasins sans qu'il ail laissé une personne chargée de le représenter. Quand a la faillite civile, elle implique plusieurs saisies des biens du débiteur reconnus insuffisants pour le paiement des dettes prouvées. — En Norvège {\) et en Danemark (2), le commerçant peut être déclaré en faillite quand il a cessé ses paiements ou laissé en souffrance une de ses dettes après une sommation. Pour le non-commerçant, il faut l'insuccès d'une voie d'exécution ou le fait par le débiteur d'avoir quitté le royaume ou de se tenir caché sans que son absence puisse s'expliquer autrement que par son insolvabilité.
(1) Loi norvégienne, art 2 à 5.
(2) Loi danoise, art. 41 à 44.
La loi suisse sur la faillite de 1889 a adopté des règles assez compliquées qui se rattachent à ce que, dans ce pays, l'inscription sur le registre du commerce, obligatoire pour les commerçants, est facultative pour les non-commerçants (1). La faillite, selon les cas, est ou n'est pas précédée d'une poursuite préalable contre le débiteur. Tandis que les créanciers procèdent par voie de saisie contre leurs débiteurs non inscrits dans le registre du commerce, ils ont à procéder par voie de demande en déclaration de faillite contre les débiteurs inscrits. Dans ce derniers cas, la faillite n'est prononcée, en règle générale, qu'après que deux délais de vingt jours se sont écoulés depuis la notification d'un commandement et depuis la signification d'un acte menaçant le débiteur de la faillite (commination de faillite) (art. 159 et suiv. ). Cependant, en certains cas, la loi laisse de côté l'exigence d'un commandement préalable ou celle de l'inscription du débiteur. Un créancier peut requérir la faillite sans poursuite antérieure, lorsqu'il y a suspension de paiements d'un débiteur inscrit (art. 190, 2°). Puis, tout débiteur, quelle que soit sa qualité, peut être déclaré en faillite sur la demande d'un créancier, s'il n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui (art. 890, 1°). De même, tout débiteur, commerçant ou non, inscrit ou non au registre du commerce, peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable (art. 291). Les complications et distinctions de la loi suisse viennent de ce quelle a dû concilier, dans la mesure du possible, les vues très divergentes des cantons romands, où la faillite était réservée aux commerçants, et celles des cantons allemands, où la faillite s'appliquait aux non-commerçants.
66. La faillite, comme il a été dit plus haut (n° 43), suppose : l°un commerçant; 2° la cessation de ses paiements. Elle n'est possible qu'autant qu'il y a eu coexistence de ces deux éléments, c'est-à-dire qu'autant que le débiteur était commerçant au moment
(1) Traité de Droit commercial, I, n° 194 bis, p. 174 et 175.
où il a cessé ses paiements. Est-il nécessaire que cetle coexistence persiste au moment où il s'agit de déclarer la faillite ?
Il y a un cas qui semble ne devoir soulever aucune difficulté, •c'est celui où la cessation de paiements disparaît pour une cause quelconque : le failli s'est libéré ou s'est arrangé avec tous ses créanciers ; la faillite n'a plus de raison d'être (1).
Le cas inverse est celui où la cessation des paiements persiste, mais où il n'y a plus un commerçant contre lequel on puisse agir, que le débiteur soit mort ou qu'il ait cessé le commerce. Il importe d'étudier ces deux dernières hypothèses ; la première est seule prévue par la loi (art. 437, al. 2 et 3, G. corn.).
67. Faillite après décès (2). — Le Gode de 1807 n'avait pas prévu ce cas (3) et Ton avait contesté qu'une déclaration de faillite fût possible après le décès du débiteur, en disant qu'il y aurait alors une faillite sa?is failli; mais la jurisprudence avait fini par admettre que la mort n'empêchait pas la faillite lorsque la cessation des paiements s'était produite du vivant du débiteur (4). La loi de 1838
(1) Paris, 31 mars 1882, Journ. des sociétés, 1882, p. 191 ; Rouen, 26 mai 1884 (la Cour infirme un jugement qui avait déclaré d'office en faillite un négociant dont les affaires étaient liquidées par suite d'une entente intervenue entre lui et tous ses créanciers). La question résolue au texle est tout à fait distincte de celle qui se présente quand le paiement des créanciers ou l'arrangement est intervenu après le jugement déclaratif de faillite. On se demande alors si ce jugement qui a été bien rendu à sa date, doit être rapporté à raison du changement survenu dans les faits. V. n° 156.
(2) Dans le projet soumis au Conseil d'État, il y avait un article 6 ainsi conçu :
« Lorsque la faillite survient par la mort du débiteur, l'ouverture en est fixée au jour du décès » ; cet article a été ajourné pour un examen plus approndi et n'a plus reparu, Locré, XIX, 71,74, 75. Des observations contradictoires avaient été échangées ; les uns (Bigot-Préameneu et Beugnot* disaient qu'il n'y a de faillite que celle qui existe avant la mort du failli, et les autres (Cambacérès), que la mort ne change pas la qualité du failli : « Il est donc naturel que, là où l'on retrouve tous les caractères de la faillite, on en admette aussi les formes ».
(3) Percerou, Faillite et liquidation judiciaire après décès en Droit français, dans le Journal des faillites, 1905 et 1906.
(4) Il y avait eu quelques dissidences. V. les arrêts cités, Rép. Dalloz, v° Faillite, nos 57-58 ; Dict. de Couder, v° Faillite, n° 58.
s'est avec raison approprié celte doctrine : La faillite dun commerçant peut être déclarée après son décès lorsqu'il est mort en étal de cessation de paiements (art. 437, al. 2). Si certaines des dispositions légales sur la faillite concernent la personne du failli, il y en a un bien plus grand nombre qui sont relatives aux biens, à leur administration, au sorl des actes du débiteur, à l'ordre à établir entre les divers ayants droit, etc. La mort du débiteur n'empêche nullement d'appliquer les dispositions de celte dernière sorte, et il serait déraisonnable qu'elle enlevât aux créanciers les garanties que ces dispositions doivent leur fournir.
68 II est vrai que les créanciers du défunt ont le bénéfice de la séparation des patrimoines à rencontre des créanciers personnels de l'héritier (art. 878 et s., G. civ.) ; mais celle-ci ne les protège pas contre les actes que le défunt a pu faire et à l'égard desquels ils n'ont que la ressource insuffisante de l'action paulienne (art. 1167, G. civ.). De plus, la séparation des patrimoines ne donne pas plus que le bénéfice d'inventaire les mêmes garanties que la faillite en ce qui concerne l'administration des biens et la répartition de leur produit (1). Elle est faite seulement pour protéger les créanciers du de cujus contre les conséquences de l'insolvabilité de l'héritier. Celleci peut ne pas exister, bien que le défunt fût, lors de son décès, en état de cessation de paiements.
69. Si la séparation des patrimoines ne rend pas inutile la faillite du défunt, à l'inverse la déclaration de faillite ne rend pas sans objet la séparation des patrimoines (2). Car la faillite ne met pas obstacle à la confusion du patrimoine du failli décédé et du patrimoine de son héritier. Aussi les créanciers hypothécaires de l'héritier, inscrits sur un immeuble de la succession, peuvent-ils, à rencontre des créanciers de la faillite, se prévaloir de la non-inscription de la séparation des patrimoines dans les six mois du décès
(1) Cf. Paris, 10 déc. 1839, Rép. Dali., v° Faillite, n° 59.
(2) Cf. Demolombe, XVII, n° 198 ; Aubry et Rau, VI, 49 édit, § 619, p. 485; Boistel, n° 893; Barafort, Traité de la séparation des patrimoines, n°s 155 et suiv. V. en sens contraire, Douai, 24 déc. 1877, D. 1878. 2. 149.
{art. 2111, C. civ.) (1). Sans doule, les créanciers de la faillite ont comme tels une hypothèque sur les immeubles du failli (art. 490, C. coin.) ; seulement celle-ci n'est opposable aux créanciers de L'héritier qu'à partir de la date de son inscription.
Mais il va de soi que, par cela même que la cessation de paiements doit avoir existé au plus lard au jour du décès (n0R 57, 58 et 70), la période suspecte commence au moins à ce jour. En conséquence, les actes faits par l'héritier sur les biens delà succession sont nécessairement des actes faits en temps suspect qui, comme tels, tombent sous le coup des nullités des articles 446 et suiv. , G. com. (2). Les créanciers doivent être protégés contre les actes des héritiers comme ils l'auraient été contre les actes du défunt s'il n'était pas décédé.
70. D'après le texte formel du Gode de commerce, il faut que le débiteur soit mort en état de cessation de paiements pour que sa faillite puisse être déclarée. Conformément à ce qui a été dit plus haut (nos 57 et 58), il ne suffirait pas de prouver que le défunt avait, au moment de sa mort, un actif inférieur à son passif, s'il n'avait pas alors cessé ses paiements (3;. En conséquence, si un commerçant se
(1) La solution opposée a été admise par l'arrêt cité à la note précédente. M. Tlialler (n° 1719) dit que la faillite demandée par les créanciers comporte séparation des patrimoines. Il admet également que les causes qui entraînent déchéance du droit de demander la séparation des patrimoines, excluent le droit de demander la déclaration de faillite, ce qui arriverait si les créanciers avaient accepté l'héritier pour débiteur (art. 879, G. civ.). — Ces solutions nous semblent quelque peu arbitraires dans le silence de nos lois.
Le Gode chilien (art. 1343, dern. alin.) admet expressément que la faillite déclarée après décès entraîne la séparation du patrimoine du défunt et du patrimoine de l'héritier.
(2) V. Thaller et Percerou. op. cit , n° 216 bis.
(3) Trib. comm. Marseille, 21 août 1866 Journ. de jurispr. de Marseille, -1866. i. 281; Paris, 17 décembre 1878, S. 1879. 2. 108: J. Pal. 1879, 469; Cass. 25 janv. 1890, S. 1890. 2. 80 ; J. Pal. 1890. 1. 459; D. 1890. 1. 329. Cf. Cass. 12 mars 1889, S. 1889. 2. 491 ; J. Pal. 1889 1. 622; D. 1890. i. 15 (c'est aux juges du fond à décider, d'après les circonstances, si le débiteur est ou non décédé en état de cessation de paiements). Cf. Gand, 25 mai 1889, Pasicrisie belge, 1889, p. 392 (les conditions exigées pour que la faillite d'un commerçant puisse être déclarée après son décès,
lue précisément parce qu'il se voit à la veiller de cesser ses paiements, il ne peut être déclaré en faillite. Pour écarter cette solution, il ne suffit pas d'alléguer qu'on devrait éloigner un malheureux débiteur de la pensée du suicide, en lui montrant que sa mort ne remédiera à rien et n'empêchera pas la constatation judiciaire qu'il redoute. Le texte ne laisse place à aucune hésitation ; il a été adopté, quoiqu'on eût invoqué, pour en obtenir la modification, précisément la considération qui vient d'être indiquée (l).
71 . La jurisprudence, qui, en l'absence d'un texte exprès, admettait, même avant 1838, la possibilité d'une déclaration de faillite après décès, ne pouvait naturellement restreindre cette possibilité à un délai déterminé : d'où cet inconvénient grave d'une faillite survenant plusieurs années après la mort d'un commerçant et produisant une profonde perturbation dans la liquidation de sa succession. La loi de 1838 a sagement fait en limitant l'exercice du droit qu'elle consacrait : la déclaration de la faillite ne pourra être, soit prononcée d'office, soit demandée par les créanciers (2), que dans l'année qui suivra le décès (art. 437, al. 3) (3). Il s'agit ici d'un
n'existent pas lorsque la maladie mortelle qui a subitement mis obstacle à la continuité du commerce, a seule causé le désarroi qui s'est produit dans les affaires); Rouen, 3 mars 1890, Journ. des faillites, 1890. 360; Pau, 23 nov. 1893, D. 1894. 2. 66. Il ne faut pas considérer comme contraire un arrêt de Colmar du 20 août 1838, Rép. Dali., v° Faillite, n° 59 < il était constaté qu'il y avait eu cessation de paiements, malgré l'absence de protêts et de poursuites). V. n° 64.
(1) Renouard (1, p. 249) analyse la discussion, mais ne se prononce pas sur la question. — Dans le sens de notre opinion, Bruxelles, 3 déc. 1877, Pasicrisie belge, 1878, p. 83. — Bravard et Démangeât, V., p. 33, note 1 ; Bédarride, I, n° 22; Namur, III, n° 1502; Dict. de Couder, v« Faillite, n° 62 (plusieurs décisions sont citées en ce sens; ; Thaller, n° 1718. V. en sens contraire, Rép. Dali., v° Faillite, n° 59.
(2) V. nos 82 et suiv.
(3) Les tribunaux civils qui, ainsi qu'il sera expliqué plus loin (nos 187 et suiv.), s'attribuent le droit de constater l'état de faillite en l'absence de toute déclaration émanant d'un tribunal de commerce, admettent que cette constatation ne peut être faite que dans des circonstances où une déclaration de faillite serait possible ; ils tiennent compte notamment de l'article 437, al. 3, G. corn.: Caen, 15 mai 1854, D. 1854. 2. 443 (l'arrêt repousse la demande d'un créancier voulant, plus d'un an après la mort de son débiteur, faire restreindre l'hypothèque légale de la femme confor-
DE i-A mu, au ation dk i'aii. un:
délai préfixe ; il ne saurait, par suite, être modifié par un des événements de nature à interrompre ou à suspendre la prescription (1).
Le délai fixé par la loi pour la demande de déclarai ion de faillite après le décès du débiteur court même pendant le délaide trois mois et quarante jours accordé aux héritiers pour faire inventaire et pour délibérer. Car, même pendant ce délai, les créanciers du défunt peuvent former une demande en déclaration de faillite du défunt.
Le Gode de commerce ne se prononce pas sur le point de savoir si les héritiers peuvent provoquer la déclaration de faillite de leur auteur. Le silence de la loi à cet égard fait naître une question qui sera examinée plus loin (n° 89).
71 ôts.DaoïTÉTpANGER. — Généralement, les Godes decommerce reproduisent l'exigence du Gode français quant à la nécessité que le débiteur soit mort en état de cessation de paiements et prescrivent aussi que la déclaration de faillite soit prononcée ou demandée dans un certain délai après le décès. Seulement, ce délai n'est pas le même dans toutes les législations : il est de deux ans (2), d'un an (3), de six mois (4).
Dans les pays où la faillite n'est pas restreinte aux commerçants, il n'y a pas de délai pour la déclaration de faillite après le décès d'une personne. Gela tient sans doute à ce que la succession ellemême peut être déclarée en faillite (5). Pendant longtemps, en Angleterre, les règles de la faillite étaient inapplicables au cas où le débiteur était mort. L'article 125 de la loi anglaise de 1883 a consacré une règle contraire. Toutefois, on ne dit pas alors qu'il y a décla-
mémcnl à l'article 563, C. corn.); Grenoble, 15 déc. 1845, D. 1845. 4. 271. — V. en sens contraire, Rèp. Dali., v° Faillite, n° 1081.
(1) Bravard et Démangeât, V, p. 34.
(2) Code de commerce portugais, art. 693.
(3) Codes de commerce italien, art. 690, al. 2 ; roumain, art. 703, alin. 2 ; chilien, art. 1343; mexicain, art. 946; loi brésilienne de 1908, art. 5 (cette dernière loi indique qu'il n'importe pas que l'état de cessation de paiements se soit manifesté du vivant du débiteur).
(4) Loi belge, combinaison des articles 437, al. 3, et 442 (Namur, III, n° 1591). Code de commerce argentin, art. 1382.
(5) V. notamment Kohler, p. 70 et suiv,
ration de faillite, mais bien que le patrimoine du de cujus est administré conformément aux dispositions régissant les faillites {administration of the estate of the deceased debtor according to the law of bankruptcy).
72. Faillite après cessation de commerce. — Un individu qui n'est plus commerçant, mais qui, lorsqu'il Tétait, avait cessé ses paiements, peut-il être déclaré en faillite ? L'affirmative ne saurait faire de doute depuis la loi de 1838 ; on peut argumenter a fortiori de ce qui a été décidé pour le cas de décès; aussi la jurisprudence et la doctrine admettent-elles cette opinion sans difficulté (1). Il faut, bien entendu, que la cessation des paiements ait été antérieure à l'abandon du commerce et il ne suffit pas qu'on invoque une dette commerciale contractée pendant l'exercice du commerce (2). Si,
(1) Angers, 19 mai 1869, D. 1869. 2. 240.
(il Cass. 18 juin 1872, D. 1873. 1. 108; S. 1872. 1 298; J. Pal. 1872 Pand. fr. chr.\ Cass. 6 juin 1885, S. 1887. 1. 140; J. Pal. 1887. 1. 313 Cass. 27 juin 1887, Journ. des faillites, 1887. 344; S. 1887. 1. 368 J. Pal. 1887. 1. 906; D. 1888. 1. 136; Pand. fr. 1887. 1. 267; Paris, 21 mars 1891, Journ. des faillites, 1891. 349. V. au contraire, Limoges, 31 janv. 1858, D. 1858. 2. 33 et S. 1858. 2. 90 : l'arrêt pose en principe que la qualité de commerçant en laquelle des engagements ont été contractés et les conséquences de droit qui en résultent en faveur des tiers, durent aussi longtemps que les engagements n'ont pas été éteints par un des modes d'extinction déterminés par la loi; autrement, dit-il, si l'on reconnaissait à tout commerçant la faculté de se soustraire à la mise en faillite par la seule cessation de son commerce avant toutes poursuites, on arriverait à faciliter les actes entachés de la mauvaise .loi la plus insigne V. Paris, 24 juin 1864, D, 1864. 2. 176; S. 1864. 2. 156. V. ce qui est dit pour le cas de fraude dans la suite du texte.
D'autre part, on nous paraît exagérer en disant qu'une demande en déclaration de faillite ne saurait être accueillie de la part d*un créancier, s'il ne rapporte la preuve qu'à la date où ses droits sont nés le débiteur avait encore la qualité de commerçant. Cf. Alger, 26 déc. 1899. D. 1901. 2. 69. Le créancier qui a traité après la cessation du commerce, peut n'avoir qu'une créance civile, mais cela ne suffit pas à le rendre non recevable à demander la déclaration de faillite si les conditions exigées par la loi sont remplies, c'est-à-dire s'il y a eu cessation de paiements de dettes commerciales alors que le commerce était encore exercé.
De ce que la qualité de commerçant doit exister lors de la cessation de paiements pour que la déclaration de faillite soit possible, on a tiré la conséquence que l'ancien commerçant qui ne peut pas exécuter une condam-
lors de sa retraite des affaires, le commerçant payait régulièrement; si c'est par suite de fautes ou de malheurs postérieurs qu'il ne peul plus payer, il ne saurait être déclaré en faillite, puisqu'il n'y a pas alors coexistence des deux éléments exigés par la loi : un commerçant ayant cessé ses paiements (t). Mais il va de soi que le cas de fraude doit être écarté ; un commerçant qui se retire dans la prévision d'une chute prochaine et inévitable, ne peut se mettre à l'abri d'une déclaration de faillite (2).
La loi n'a pas, du reste, fixé le délai dans lequel la déclaration de faillite doit avoir lieu après la cessation du commerce, comme elle a fixé celui dans lequel la faillite peut être déclarée après le décès d'un commerçant. Aussi la déclaration de faillite est-elle possible
nation en dommages-intérêts prononcée à raison de la résiliation de la vente de son fonds de commerce, ne saurait être déclaré en faillite : Trib. comm. Lyon, 26 novembre 1910, Journal des faillites, 1911. 357.
(i) Lyon, 2 mars 1878, D. 1878.2. 70; L. 1878. 2. 166 ; J. Pal. 1879.715; Cass. 4 fév. 1885, Journ. des faillites, 1885. 101 ; D.1885. 1.259; Pand. fr. chr. (doit être cassé l'arrêt déclarant la faillite d'un individu retiré du commerce sans constater que les dettes commerciales dont le nonpaiement justifie la faillite remontaient à une date antérieure). Paris, 27 mai 1889, Journ. des faillites, 1889. 370 ; Rennes, 21 avr. 1894, Journ. des faillites, 189*. 430. Cpr. Paris, 10 mai 1901, La Loi, nos des 9 et 10 juin 1901) dans l'espèce de cet arrêt, la vente du fonds de commerce faite par celui dont la faillite était demandée, rendait exigible le prix de Tachât qu'il avait fait de ce même fonds. Ce prix n'étant pas payé, il y avait eu cessation de paiements d'un commerçant). V. aussi Cass. 23 mars 1906, Jounr. des faillites, 1904, 199 ; Cass. 7 novembre 1905, S. et J. Pal. 1906 1. 16, D. 1905. 1. 526; Journ. des faillites, 1906, 55; Pand. fr. 1906. 1. 55.
Peu importe la cause de la cessation de commerce. Ainsi, la règle relative à l'existence de l'état de cessation de paiements au moment où le commerce a cessé, s'applique au cas où un commerçant est frappé d'aliénation mentale :ïrib. comm. Lyon, 28 novembre 1908, Journ. des faillites, 1909, 276.
11 résulte du principe posé au texte et consacré par la jurisprudence que le commerçant qui s'est retiré des affaires in bonis ne peut pas être déclaré en faillite même s'il a laissé en souffrance une dette antérieure à la cessation de son commerce. V., en ce sens, Orléans, 24 février 1905, Journal des faillites, 1905, 351.
(2) Angers, 14 déc. 1875, D. 1876. 2. 196; Pand. fr. chr.; cf. Thaller,
DROIT COMMERCIAL, 5e édit. VII — 6
sans aucune limitation de temps après la cessation de commerce d'une personne qui avait cessé ses paiements au moment où elle a perdu la qualité de commerçant (1).
72 tô. Droit étranger. — Beaucoup de lois étrangères admettent expressément la déclaration de faillite après la cessation de commerce et indiquent dans quel délai après celle-ci cette déclaration doit être prononcée. Ce délai varie nécessairement (2); il est parfois plus long que celui qui est fixé en cas de décès (3). En outre, il y a des pays où la cessation de paiements, même postérieure à la retraite du commerçant, peut entraîner la faillite, pourvu que la cessation de paiements ait eu lieu dans un certain délai après cette retraite (4). Il va de soi que les questions relatives à la faillite après cessation de commerce, ne sont à résoudre que dans les pays où la faillite est restreinte aux commerçants (5).
SECTION II Du jugement déclaratif de faillite
73. La déclaration de faillite est prononcée par un jugement qui a une importance considérable, à raison de ce. que les effets de
(1) Thaller et Percerou, op. cit.,n° 203. Il a été, pourtant, jugé que le droit, pour les créanciers, de faire déclarer la faillite, se prescrit par 30 ans à paatir du jour où le débiteur a cessé son commerce. Bordeaux, 15 janvier, 1906 Journal des faillites, 4900,213.
(2) Six mois, d'après la loi belge (Comb. art. 437, al. 2, et art. 442, al. 3 et le Gode de commerce argentin, art. 1383; deux ans, d'après la loi brésilienne de 4908, art. 5 ; cinq ans, d'après les Go les de commerce italien, art. 690; roumain, art. 703; mexicain, art. 946.
»3) Gpr. ce qui e«t dit des délais de la déclaration de faillite après décès aux notes 1, 2 et 3 de la p. 79.
(4) Les Godes de commerce italien, art. 690 ; roumain, art. 703; mexicain, art. 946, admettent qu'il suffit que la cessation des paiements se soit produite dans l'année qui a suivi la retraite du commerçant ; la loi brésilienne de 1908 (art. 5) exige qu'elle ait eu lieu dans les deux ans.
(5) Dans ceux de ces pays où les règles de la faillite diffèrent à certains égards selon qu'il s'agit d'un commerçant ou d'un non-commerçant, il y a seulement à déterminera quelle condition, en cas de cessation de commerce, on suit les règles de l'une ou de l'autre catégorie.
la faillite s'y rattachent et ne peuvent même, selon une opinion que nous soutenons pins loin mais que la jurisprudence condamne pour
certains de ces effets (nos 187 et suiv.), dériver que de ce jugement. Les principales questions que présente à examiner le jugement déclaratif de faillite, sont les suivantes :
A. Quel est le tribunal rompaient pour déclarer la faillite f — B. Comment le tribunal est-il amené à statuer sur la question de la déclaration de faillite ? — G. Quel est le caractère du jugement déclaratif ci quelles dispositions contient-il? — D. Comment ce jugement est-il publié et exécuté ? — E. De quelles voies de recours est- il susceptible ?
Ces questions seront étudiées dans l'ordre même où elles viennent d'être posées.
