Réciproquement, des oppositions peuvent être formées à

(1) V. notamment loi belge, art. 518; loi allemande, art. 184 ; loi anglaise. art. 18 ; Gode de commerce italien, art. 836 ; loi brésilienne, art. 107 et 109.

(2) Paris, 23 lévrier 1839, S. 1839.2. 135.

(3) Paris, 28 avr. 1856, D. 1856. 2. 188.

(4) 11 n'y a pas lieu de rechercher s'il a voté ou non le concordat : Paris, 28 avr. 1855, D. 1856. 2. 188; Amiens, 24 juin 1887, Journal des faillites 1887, p. 140.

DU CONCORDAT SIMPLE. <i37

l'homologation du concordat. Le droit d'opposition appartient, d'après l'article 512, 1er alin., G. corn., à tout créancier ayant eu <hoit de concourir au concordai. Peu importe qu'il ait été volé contre ou même pour son adoption ou que sa créance n'ait été reconnue que depuis; l'article 512 ne fait aucun»! distinction. Mais, par contre, I»1 droit d'opposition n'appartient pas aux créanciers contestés non admis par provision ni reconnus après le concordai, ni aux créanciers hypothécaires ou privilégiés, à moins qu'ils n'aient renoncé à leur privilège ou à leur hypothèque avant l'expiration des délais d'opposition (1). Le droit d'opposilion esl aussi refusé au failli et aux syndics. Le failli esl, en général, intéressé à l'homologation d'une convention qu'il a proposée, et la loi ne lui permet pas de revenir, au moyen d'une opposition, sur ses propositions quand elles ont été acceptées. Quant aux syndics, le droit d'opposilion leur est refusé à raison de ce qu'ils représentent la majorité des créanciers (2). Toutefois, si un syndic est en même temps créancier (3), le droit d'opposition lui appartient en cette dernière qualité. S'il attaque le concordat, celui-ci peut être défendu par son cosyndic. Dans le cas où il n'y a pas d'autre syndic que celui qui veut, comme créancier, former opposition, il doit faire nommer un autre syndic, afin de pouvoir remplir à son égard les formalités prescrites par l'article 512, 2e alin. (art. 512, 3e alin.),

601 . L'homologation est poursuivie par simple requête adressée au tribunal de commerce: il n'est pas besoin d'une assignation. Il

(1) Dès l'instant où un créancier a été admis à la faillite comme créancier hypothécaire ou privilégié, il ne semble pas qu'il puisse renoncer seulement à une partie de son hypothèque ou de son privilège pour pouvoir former opposition au concordat ; une renonciation complète est seule possible : Besançon, 9 mars 1874, D, 1874. 2. 123. Mais il va de soi que l'opposition au concordat est possible de la part du créancier hypothécaire ou privilégié qui a renoncé, pour voter au concordat, à une partie seulement de son hypothèque ou de sa créance. Pour cette partie, il doit, à tous égards, être traité comme créancier chirographaire. V. n° 583.

(2) Cf. Lyon, 14 mars 1884, Journal des faillites, 188 i, p. 195 (le syndic peut, dans l'instance en homologation, prendre telles conclusions que bon lui semble).

(3) C'est là le cas jue vise l'article 512, 3e alin. Il se présentait souvent avant la loi de 1838. V. n" 431.

s'agit d'obtenir l'approbation d'une convention conclue entre le failli et la majorité de ses créanciers ; il n'y a de contestation que si une opposition survient.

La loi ne fixe pas de délai pour la demande d'homologation ; elle s'en remet à la diligence des intéressés.

602. Les oppositions, s'il en intervient, doivent être motivées (1) et signifiées à la fois au syndic et au failli. D'abord, le syndic représente la masse des créanciers. Puis, il est naturel que le failli soit prévenu, puisque l'opposition met en question une convention conclue entre lui et ses créanciers (2). L'opposition doit contenir assignation à la première audience du tribunal de commerce, c'est-àdire à l'audience qui suivra l'expiration du délai de huitaine dont il va être parlé (2). La signification doit en être faite dans les huit jours qui suivent le concordat (art. 512, 2ealin., G. corn.), sans que la loi accorde aucune augmentation à raison des distances (3).

Si le jugement de l'opposition est subordonné à la solution de questions étrangères, à raison de la matière, à la compétence du tribunal de commerce (4), le tribunal doit surseoir à statuer jus-

(1) L'opposant indique les motifs qui, suivant lui, doivent faire rejeter l'homologation du concordat. Mais, devant le Tribunal, il peut encore invoquer d'autres motifs à l'appui de son opposition : Limoges, lc,juill. 1893, Gaz. du Palais, 1895. 2. suppl. p. 25.

(2) Rennes, 2 juin 1879, D. 1881. 2. 32 ; S. 1881. 2. 138; J. Pal , 1881. I. 709. On a jugé que l'opposition doit aussi être signifiée au créancier qui a fait déclarer la faillite ; Gass. 15 mai 1854, D. 1854. 1. 205 ; Chambéry, 29 décembre 1877, D. 1878. 5.228; S. 1878. 2.231 ; J. P«/.,1878. 1271. — Mais cette opinion est tout à fait inadmissible. Aucune disposition légale ne prescrit cette signification. De plus, une fois que le jugement déclaratif a acquis autorité de chose jugée, là créancier qui l'a provoqué n'est pas dans une situation à part ; il se confond avec tous les autres créanciers : Aix, 13 janv. 1872, D. 4873. 5. 203 ; S. 1873. 2. 89 ; /. Pal., 1873,

(3) Alauzet, VII, n» 2670 ; Bédarride, 2, n° 571.

(4) Amiens, 1er août 1885, Journal des faillites, 1886, p. 384. Cf. Lyon, 23 mars 1893, Monit. jud. de Lyon, 8 juin 1893. — Le créancier qui a laissé passer le délai légal, peut intervenir dans l'instance engagée sur une opposition régulièrement formée par un autre créancier : Toulouse, 7 août 1889, D. 1890. 2. 260. Journal des faillites, 1890, p. 55. V. pourtant Paris, 6 janvier 1905, Journal des faillites, 1906. 13.

qu'après la décision de ces questions. A (in que les choses ne traînent pas en Longueur, le tribunal de commerce peut fixer un délai dans lequel le créancier opposant devra, sons peine de rejet de son opposition, saisir les juges compétents (art. '112, ï<- et ;><:alin.) (1).

Pour laisser aux oppositions le temps de se produire, le tribunal ue peul statuer qu'après l'expiration du délai de huitaine durant lequel elles peuvent être formées (art. 513, leralin.). Il se prononce sur l'homologation et sur les oppositions par un seul et morne jugement ^art . 513, 2e alin.). Conformément à la règle générale admise pour tons les jugements rendus en matière de faillite, le jugement doit être précédé d'un rapport du juge-commissaire (art. 452, G. coin. ) (2). Ce rapport porte sur les éaractères de la faillite et sur l'admissibilité du concordat (3).

603. Pouvoir du tribunal saisi de la demande d'homologation. — Le tribunal n'a que deux partis à prendre, il peut homologuer le concordai ou refuser l'homologation ; il ne peut pas adopter un parti intermédiaire en modifiant les conditions du concordat voté par l'assemblée des créanciers, par exemple, décider que le failli aura à fournir une caution, que le taux des dividendes sera plus élevé, que hs délais accordés seront plus courts, etc. (4). Il n'y a, en etï'et, dans notre législation ni, du reste, dans aucune législation du continent, rien d'analogue à Vorder of discharge du Droit anglais

(1) Il s'agit de questions pour lesquelles le tribunal de commerce a une incompétence absolue, par exemple, de questions d'état ou de questions administratives.

(2) En admettant que le tribunal de commerce seul connaît des oppositions à l'homologation du concordat, la loi de 1838 a modifié profondément le système du Code de 1807. D'après ce Gode, le tribunal de commerce ne statuait sur les oppositions que quand elles étaient fondées sur des actes de sa compétence ; dans tous les autres cas, les oppositions au concordat étaient jugées par les tribunaux civils. V. Kenouard, t. II, pr 46 et suiv.

(2-3i Sur les questions relatives au rapport du juge-commissaire dans tous les procès en matière de ladite, V. n° 447. Le rapport du juge-commissaire doifc être écrit, à moins qu'il ne participe au jugement. Lyon, 3 février 1906, ta Loi, n° du 17 mars 1004.

(4) Nancy, 6 juin 1846, J. Pal., 1847. 1. 98 (le tribunal ne peut ordonner l'homologation sous la condition que tel mode de réalisation des biens sera substitué à celui que les parties ont prévu).

et américain, décision par laquelle la juridiction compétente fait remise au failli d'une partie de ses dettes sans le consentement des créanciers (1). V. n° 008 bis

Cette impossibilité- pour le tribunal de commerce, de modifier les termes du concordat volé par les créanciers, est une des raisons qui doivent, selon nous, taire reconnaître que le concordat constitue un contrat, bien qu'il soit soumis à l'homologation de justice el qu'il produise ses effets à l'égard des créanciers absents ou opposants, par dérogation aux règles des articles 1134 et 1105, G. civ. V. a0 630 6m.

603 bis. Lorsque le failli offre des conditions plus avantageuses pour les créanciers avant l'homologation (2), le tribunal ne peut pas incorporer ces conditions dans le concordat, mais elles peuvent le déterminer à l'homologuer et il peut en donner acte au failli. Il y a alors une sorte dd convention amiable qui coexiste avec le concordat (.3).

De là résulte : 1° que la résolution du concordat ne peut cire obtenu pour inexécution des conditions nouvelles ; 2° que celle inexécution peut donner lieu à une déclaration d'une seconde faillite.

Mais ces solutions supposent que tous les créanciers ont accepté les conditions nouvelles (4).

604. Sauf qu'il ne peut pas modifier les termes du concordat présenté à son homologation, le tribunal jouit d'un pouvoir d'appréciation illimité pour accorder ou pour refuser cette homologation.

L'article 515 contient sans doute une énumération des causes

(1) Cass. 2 mai 1864, D. 1865. 1. 125 ; S. 1865. 1. 269.

(2) Ou après le reins d'homologation suivi d'un appel.

On comprend que ce cas se produise par suite de ressources nouvelles survenues au failli (succession, legs, donation, etc.)

(3) V. Paris, 11 janvier 1905, Pand. fr., 1905, 2. 220; Journal des faillites, 1905, 211. Des arrêts considèrent, au contraire, les conditions plus avantageuses comme faisant partie intégrante du concordat. 11 y a la une méconnaissance des principes concernant le pouvoir du tribunal. Paris, 6 janvier 1905, Journal des faillites, 1905. 200. V., dans le sens de notre opinion. Thaller et Percerou, n° 1310,

(4) V., pourtant, Paris,' 27 mai 1903, D. 1906. 2. 1 (note de M. R.)

pour lesquelles il peut y avoir relus d'homologation ; mais cette «'•numération comprend) en réalité, tous les motifs pour lesquels on peut concevoir que l'homologation soit refusée. D'après l'article 515, le tribunal refusera l'homologation du concordat :

a. En ras (V inobservation des règles ci-dessus prescrites. — Il s'agit des règles contenues dans les articles 504 à 514. Ainsi, l'homologation sera refusée, si la délibération des créanciers n'a pas été précédée du rapport des syndics (art. 506) (t), si les deux majorités requises n'ont pas été obtenues, si le concordat n'a pas été signé séance tenante, si, sans motif grave, après un premier vote ne réunissant qu'une des deux majorités requises, une seconde assemblée a été convoquée plus de huit jours après la première (1), si le concordat a été voté par les créanciers se trouvant déjà en état d'union, etc..

Mais, comme il sera expliqué plus loin (n° 638), si, malgré ces irrégularités, le concordat a été homologué par une décision passée en force de chose jugée, le concordat ne peut pas être annulé : le dol du failli est la seule cause de nullité du concordat admise par le Gode de commerce (art. 512).

b. Lorsque des motifs tirés de l intérêt public sembleront de nature à empêcher le concordat. — C'est là ce qui se présente quand le failli paraît indigne d'obtenir un concordat, notamment quand il a été condamné pour escroquerie (3), pour abus de confiance, pour

(t) Cass , 2 mai 1864, D. 1865. 1. 125.

(2) Bordeaux, 10 mai 1845, S. 1846. 2. 316.

(3) En général, des condamnations correctionnelles encourues par le failli peuvent faire refuser l'homologation : Paris, 27 juill. 1863, Journ. des Trib. de corn., 1864. 93 (condamnations pour vol), 29 mai 1876, Journ. des Trib. de com., 1877. 43 ; 21 avril 1873, même rec, 1873. 413 (infraction aux lois sur les sociétés par actions); 10 août 1894, même rec. 1895, 504. V. les nombreuses décisions citées dans les Pandectes françaises (Rép). v° Faillite, etc., nos 7211 et s. et dans le Rép. gén. de dr. français. v Faillite, n»s 2511 et suiv. ; Paris, 25 avril 1893. D. 1894. 2. 547. Mais, à cette raison même du pouvoir illimité d'appréciation du tribunal, l'homologation peut être accordée alors même que le failli a subi une condamnation, spécialement si le tribunal estime, qu'il a par sa conduite postérieure racheté son passé : Bordeaux, 18 déc. 1884, la Loi, n° du

DROIT COMMERCIAL, 4e édit. Vil — 41

faux, pour banqueroute simple (1), quand il s'est montré d'une négligence grave dans la direction de ses affaires, etc.

c. Quand des motifs tirés de l'intérêt des créanciers parai Iront de nature à empêcher le concordat. — C'est à ce point de vue surtout que le tribunal est le défenseur des créanciers opposants ou absents, c'est-à-dire qui ont voté contre le concordat ou qui n'ont pas participé au vote, parce qu'ils 'n'avaient pas le droit de voter ou qu'ils n'ont pas exercé ce droit en fait. Ainsi, l'on conçoit que le tribunal refuse l'homologation à raison de ce qu'il trouve que le concordat est trop favorable au failli par l'importance des remises qu'il contient (2) ou parce qu'il estime que les garanties de l'exécution du concordat par le failli sont insuffisantes (3) ou parce que les majorités requises n'ont été obtenues que grâce au vote favorable de la femme et de proches parents du failli.

Le tribunal apprécie librement les causes tirées de l'intérêt public ou privé ; il y a là une question de fait que la Cour de cassation n'a pas le pouvoir d'examiner (4). Au contraire, le tribunal est tenu de refuser le concordat lorsqu'une des formalités ou des conditions prescrites par les articles 504 à o 14 a été omise (5).

605. Le jugement qui statue sur l'homologation est susceptible

23 avr. 4885 ; Paris, 25 mars 1905, Journal des faillites. 1905. 251 (dans l'espèce il y avait un sursis accordé' au failli condamné pour abus de confiance).

(1) D'après le Gode de commerce de 1807, une condamnation pour banqueroute simple était un obstacle à la conclusion d'un concordat. V. n» 608 .

(2) 11 peut se faire que le concordat ne permette aux créanciers chirographaires de recevoir aucun dividende. Lyon (2e cb.), Journal des faillites, 2 mars 1905, le Droit, Ne du l^ avril 1905. Il peut même alor* être homologué.

(3) Cf. Paris, 5 mai 1892, Journal des faillites, 1894. p. 75 : Paris, 4 juill* 1864, 14 fév. 1875, Journ. des Trib. de coin., 1865. 204 et 1876. 430.

(4) Cass. 2 mai 1853, D. 1853. 1. 149 ; S. 1853. 1 . 403 ; Paris, 18 oct. 1893, Journal des faillites. 1894, p. 358 ; Cass. 1er avril 1901 ; S. et /. Pal., 1903. 1. 119 ; D. 1901. 1. 203 ; Pand. fr. 1901. 1.93.

(5) DnoiT étranger. — Les lois étrangères reconnaissent aussi au tribunal saisi de la demande d'homologation un très large pouvoir d'appréciation. V. notamment, loi belge, art. 517 ; loi allemande, art. 184, 186, 187, 188 ; loi anglaise, art. 18, § 6 ; loi suisse, art. 306.

d'appel. Cela résulte de ce qu'il n'est pas compris dans rémunération de l'article 583, G. coin., parmi les jugements rendus en matière de laillile contre lesquels l'appel n'est pas recevante. Au reste, l'article 519, G. com., semble faire allusion à la possibilité d'un appel, en parlant du jugement d'homologation passé en force de chose jugée. Gomme ce jugement est rendu en matière de faillite, le délai de l'appel n'est que de quinze jours à partir de la signification, sauf augmentation à raison de la dislance (art. 582, G. corn.) (1).

Par qufM'appel peut-il être formé ? Une distinction est nécessaire. Contre le jugement refusant l'homologation, l'appel peut être interjeté par tout intéressé, c'est-à-dire par le failli, parle syndic ou par tout créancier. Au contraire, les créanciers qui avaient formé opposition à l'homologation, peuvent seuls appeler du jugement qui l'a accordée (2). Ainsi, il n'y a pas d'appel possible, s'il n'y a pas eu une opposition formée (3). Autrement, on arriverait indirectement à ressaisir le droit d'opposition après l'expiration du délai de huitaine dans lequel le Gode de commerce le renferme. Toutefois, même en l'absence de toute opposition à l'homologation, l'appel est possible à raison des irrégularités du jugement en la forme (4).

Du reste, les créanciers non opposants à l'homologation peuvent intervenir en appel si un créancier opposant a interjeté appel du jugement d'homologation (5).

606. Mais le jugement qui statue sur une demande d'homologation, n'est pas susceptible d'opposition de la part de ceux que le concordai doit lier, mais qui sont demeurés étrangers à la demande d'homologation (6). Celui qui a formé cette demande est considéré comme représentant tous les intéressés. Ceux-ci devaient savoir

(1) Amiens, 9 décembre 1911, Journal des faillites, 1912. 202.

(2) Aix, 9 janv. 1892, Pand. fr. pér., 1893. 2. 56; D. 1892. 2. 124 : Journal des faillites, 1893, p. 374.

(3) Bordeaux-, 4 janvier 1904, Journal des faillites, 1904. 307 (il s'agissait d'un concordat après liquidation judiciaire ; mais les règles applicables au concordat sont les mêmes, qu'il se rattache à une faillite ou à une liquidation judiciaire.

(4) Gaen, 2 août 1875, D. 1876. 2. 105.

(5) Toulouse, 7 août, 1889, Journal des faillites, 1890, p. 55. V., en sens contraire, Douai, 17 fév. 1849 D. 1850. 2. 225.

(6) Paris, 28 avr. 1855, D. 1856. 2. 188 ; S. 1855. 2. 716.

qu'un jugement accordant ou refusant l'homologation pouvait être rendu huit jours après la date du vole du concordat et qu'ils pouvaient intervenir pour se joindre à la demande en homologation ou pour la combattre. Autrement, du reste, des oppositions nombreuses et successives pourraient retarder indéfiniment une solution judiciaire définitive sur le concordai.

Aussi le désistement d'un créancier opposant ne doit-il pas, selon nous, faire tomber les demandes en intervention d'autres créanciers (1).

Il est possible que l'opposant à l'homologation ait fait défaut devant le tribunal. Il ne peut pas former opposition au jugement d'homologation, car le syndic représente tous les créanciers, et, par suite, aucun d'eux ne peut être considéré comme défaillant (2).

607. Quand l'homologation est refusée et quand le jugement est passé en force de chose jugée, la décision est-elle définitive en ce sens qu'une homologation ne peut plus être demandée et obtenue? Le Gode de commerce ne résout pas expressément cette question. On a prétendu que, dès l'instant où l'homologation est refusée, les créanciers sont nécessairement en état d'union (art. 529) et que. par suite, il ne peut plus être question de concordat (3). En ce sens, il est possible d'invoquer l'article 529 d'après lequel, s'il n'intervient point de concordat, les créanciers seront de plein droit en état d'union.

Cette solution est d'une excessive rigueur et n'est pas, selon nous, conforme à la loi. Ce qui est vrai, c'est que dans les cas, soit où l'on n'a réuni aucune des deux majorités requises, soit où une seule des deux majorités ayant été obtenue, une nouvelle assemblée n'a pas été réunie et n'a pas voté le concordat dans la huitaine de la pre-

(1) V., en sons contraire, 12 juillet 1900, Journal des faillites, 1900. p. 394.

(2) Trib. connu. Marseille, 15 déc. 4S93, Journal des faillite*. 1894. p. 522.

(3) Y., en ce sens, Alger, 15 mai 1854, D. 185.5. 2. 53 ; Rouen, 13 mai 1840. D. 1855. 2. 52; Paris, 24 mars 1877, Journ. des Trib. de corn., 1877. 383: Toulouse, 7 août 1889, D. 1890. 2. 260; Paris, 17 mai 1910. l.etJ.Pal.. 1911 . 2. 109. Renouard, H, n° 918 ; Thaller, Des faillites en Droit comparé, II, p. 258 ; Thaller et Percerou, II, n° 1343.

ni CONCORDAT SIMPLE. 64!

mière, le rejet du concordai <isi définitif {n° 595). Mais rien dans la loi n'oblige à donner la même solution quand, malgré l'obtention

(1rs deux majorités exigées parla loi, le tribunal a refusé son homologation (I). Aussi ne doit-on s'arrêter que devant des obstacles insurmontables résultant de ce que le jugement a fondé le refus d'homologation sur des causes qui, (Tapies leur nature même, ne peuvent pas cesser d'exister. Gela doit, selon nous, conduire à une distinction. L'homologation a-l-elle été refusée pour des motifs qui ne peuvent disparaître, comme l'indignité du failli? Le concordai devient à tout jamais impossible. 11 n'en est plus de même, quand le refus d'homologation est fondé sur des motifs qui peuvent disparaître, tels que le défaut d'accomplissement d'une formalité ou la trop grande faveur faite au failli. Si la formalité omise est remplie, si les conditions du concordat sont changées, il n'y a pas de raison pour que le tribunal n'accorde pas l'homologation qu'il avait d'abord refusée. La seconde décision n'implique pas contradiction avec la première. Du reste, des partisans de l'opinion contraire, y apportent un tempérament en admettant la possibilité d'une homologation d'une nouvelle délibération accordant le concordat à la suite d'une première délibération non homologuée à raison d'un vice de forme (2).

608. 3° Absence de banqueiioute frauduleuse. — La condamnation pour banqueroute frauduleuse est un obstacle au concordat (art. 510, leralin.). 11 y aurail scandale à ce qu'un banqueroutier frauduleux obtint un concordat. Le fait de la banqueroule frauduleuse ne suffit pas pour empêcher le concordat ; il faut, d'après le texte même de l'article o10, L'alin., qu'il y ait eu condamnation . Gela s'applique donc, quand, au moment du vote de l'assemblée des créanciers, le failli a déjà été condamné. Le concordat ne peut être accordé et, s'il l'était, le tribunal devrait refuser de l'homologuer.

(1) V. Cass. 10 août 1847, S. 1851. 1. 100; D. 1854. 5. 360; Nîmes, 20. mai 1892, Journal des faillites, 1893, p. 364; Trib. comm. de Nantes, 20 mai 1911, Journal des faillites, 1912. 40.

(2) V. Thaller et Percerou, II, ir J343. V. Trib. corn. Saint-Etienne, 25 novembre 1902, la Loi, N° des 28 et 29 novembre 1902.

Il s'agit d'une banqueroute frauduleuse se rattachant à la faillite actuelle. Une banqueroute frauduleuse, se rattachant à des faits antérieurs à la faillite actuelle, ne fait pas écarter nécessairement le concordat; mais, usant de son pouvoir illimité d'appréciation, le tribunal peut refuser l'homologation à raison de cette banqueroute. Aussi a-t-on pu dire que c'était moins encore l'indignité du failli que l'incertitude sur l'état exact de son patrimoine qui fait exclure le concordat en cas de condamnation pour banqueroute frauduleuse (1).

Il peut se faire, soit qu'une condamnation pour banqueroute frauduleuse ne soit prononcée qu'après l'homogation, sur des poursuites entamées seulement depuis, soit qu'au moment du vole des créanciers, il y ait des poursuites pendantes pour banqueroute frauduleuse.

Dans le premier cas, le concordat est annulé (art. 520) (2). Dans le second cas, les créanciers ne sauraient statuer sur le concordat. Ils s'exposeraient d'un côté, en adoptant le concordai, à émettre un vote dont l'effet serait anéanti par une condamnation prochaine (art. 520). Mais, d'un autre côté, comme un acquittement peut se produire et rendre le concordat possible, il pourrait y avoir inconvénient pour les créanciers à refuser immédiatement le concordat ce qui entraînerait pour eux l'état d'union. Afin d'éviter ce double écueil, le Gode (art. 510, 2e et 3e aliri.) prescrit, quand il y a une instruction commencée (3), de convoquer les créanciers pour leur faire décider s'ils veulent se mettre immédiatement en état d'union ou s'ils préfèrent surseoir à statuer, en cas d'acquittement, sur l'adoption du concordat. Ce sursis prolonge nécessairement la pro-

(1) Si l'on admettait qu'une condamnation antérieure, ne se rattachant pas à la faillite actuelle, est un obstacle à la conclusion d'un concordat dans cette faillite, il faudrait évidemment écarter cette solution dans les cas divers où, d'après les règles du Droit pénal, une condamnation est à considérer comme non avenue (amnistie, réhabilitation).

(2) Voy. nos 635 et suiv.

(3) On peut déduire de ces termes de l'article 510, 2« alin. qu'une simple plainte ne suffit pas pour rendre obligatoire la convocation des créanciers pour se prononcer sur le sursis. Trib. coram. d'Albi, 14 octobre 1902, Journal des faillites, 1903. 33.

J)i; CONCORDAT SIMPLE. Mi

cédure el a, sous ce rapport, une certaine gravité. Aussi, pour l'admission du sursis, le Code exige les deux mêmes majorités en nombre et. en sommes que pour l'adoption du concordat (1). Quand, !<i sursis n'ayant pas été admis, le concordat n'a pas été voté et que les créanciers se sont, par suite, Irouvés en étal d'union, un concordat n'est plus possible même en cas d'acquittement postérieur.. Car un concordat ne peut être conclu après l'union et c'est même à cause de cela que le Code de commerce (art. 510) admet la possibilité d'un sursis (2).

Le Code de 1807 excluait le concordai même au cas de banqueroute simple. Mais, en 1838, Ton trouva cette disposition trop rigoureuse à raison de ce que la banqueroute simple suppose seulement des négligences ou des fautes non intentionnelles, ne constituant pas de fraudes. En conséquence, le concordai peut être admis même au cas de banqueroute simple (art. 511). L'assemblée des créanciers a seulement la faculté de refuser le concordat au banqueroutier simple et le tribunal celle de ne pas accorder l'homologation.

Il est possible que des poursuites pour banqueroute simple soient déjà commencées. Les créanciers peuvent sans doute admettre immédiatement le concordat ou le refuser de façon à être en élat d'union. Mais ils ont la faculté de surseoir à statuer jusqu'à l'issue des poursuites. Elles peuvent leur révéler des faits ignorés et l'emprisonnement auquel le failli est condamné pour banqueroute simple, peut rendre impossible l'exécution du concordat. Le sursis doit encore ici être voté aux mêmes majorités que le concordat (art. 511) (3). L'homologation du Tribunal est nécessaire (4).

608 bis. Droit anglais et droit américain, Order of dischai-ge. — Dans les pays du continent, les remises faites au failli, si elles n'exigent point le consentement de tous les créanciers, supposent, du moins, qu'ils y ont consenti aux majorités requises. En

(1) Par suite, la majorité en sommes s'est trouvée réduite aux deux tiers par la loi du 4 mars 1889 (art. 15, Ie1 alin., et art. 20). Y. n° 5SU.

(2) V., pourtant, Angers, 14 août 1816, D. 1854. 5. 367.

(3) Voy. note de la page précédente.

(4) Cf. Paris, 9 mars 1861, Journ. des Trib. de coin., 1861. 403.

Angleterre, il existe, à côté du concordat exigeant aussi les majorités déterminées par la loi, une institution spéciale par suite de laquelle un failli peut être libéré d'il ne portion de ses dettes par une décision de justice sans que les créanciers soient consultés. Cette décision de justice est ïorder of discharge (Loi de 1883, art. 28à 31) (4). A tous les moments de la procédure de faillite, le failli peut saisir la Cour d'une demande de décharge. La Cour peut, en principe, selon son appréciation, accorder la décharge du failli immédiate et sans condition, la refuser absolument ou prendre un parti intermédiaire, soit en suspendant les effets de la décharge pendant un certain délai, soit en la subordonnant à des conditions spéciales. La loi ne fixe même pas de chiffre minimum que le dividende doive atteindre (t). Mais il est des cas où, à raison des faits reprochables au failli, la loi interdit à la Cour d'admettre la décharge ou ne lui permet, si elle l'accorde, que de l'admettre au bout d'un certain temps ou sous certaines conditions.

L'ordre de décharge libère le failli de la portion de ses dettes déterminée par la Cour. On dit de lui qu'il est a clear man, c'est-à-dire un homme franc et quitte. Mais il est des dettes du failli à l'égard desquelles l'ordre de décharge n'a pas d'effets, telles sont les dettes envers le Trésor public (art. 30 de la loi de 1883).

L'ordre de décharge ne diffère pas seulement du concordat en ce qu'il ne suppose pas, à la différence de celui-ci, le concours des créanciers ; il en diffère aussi par ses effets. L'ordre de décharge ne replace pas le failli à la tête de ses affaires et, par suite, ne fait pas cesser l'administration du syndic (2).

L'ordre de décharge est admis aussi par la loi des Etais-Unis d'Amérique (art. 14 à 17).

(4) V., sur les origines de Yorder of discharge, Loi anglaise de 1883,. traduite et annotée par Gh. Lyon-Caen, Introduction, p. (i.

(1) Il en était autrement de la loi de 1869, sur la faillite, qui a précédé la loi de 188:> actuellement en vigueur.

(2) A la différence de ce qui a lieu en France (n° 615», en Angleterre, le concordat fait cesser les incapacités politiques dérivant de la déclaration de faillite. L'ordre de décharge n'a pas, au contraire, cet effet pat lui-même. Pour qu'il le produise, il faut que la Cour déclare expressément qu'il n'y a aucun reproche à faire au failli.

609. Le concordat simple dûment homologué produit des effets multiples, l^cs uns en résultent nécessairement, de telk- sorte qu'un concordai simple ne se conçoit même pas sans eux. Les autres, plus ou moins fréquents, sont accidentels, en ce sens qu'ils dépendent

des clauses mêmes du traité conclu entre le failli et ses créanciers et (pie, par suile, selon les (as, ils se produisent ou ne se produisent pas. Le concordat simple met fin à la faillite et a pour effet nécessaire de faire cesser le dessaisissement du failli et de rendre à chaque créancier son droit de poursuite individuelle. En fait, il contient toujours ou une concession de délais faite au failli pour s'acquitter ou une remise partielle de ses dettes on à la fois une concession de délais et une remise partielle (1). Il arrive aussi que, pour déterminer les créanciers à voler le concordat, la femme ou un parent ou un ami du failli se porte sa caution pour les dividendes promis.

Le concordat est régi par le principe de la liberté des conventions : aussi ne peut-on prévoir toutes les clauses qui, selon les circonstances, y sont insérées (2).

Il est évidemment des clauses qui ne peuvent y être valablement insérées sans le consentement de lous les créanciers. Telle est la clause transformant les créanciers en associés du failli. Il y a là une interversion de titre exorbitante pour laquelle on ne peut comprendre que la majorité lie la minorité (3).

(t) Des auteurs étrangers indiquent qu'un concordat peut aussi contenir une dation en paiement. V. Kohler, op. cit. — Cette indication est même expressément donnée dans le Gode de commerce du Guatemala (art. 1292). — En réalité, ces auteurs ou ce Code font par là allusion à un concordat connu et spécialement réglementé en France sous le nom de concordai par abandon d'actif dont il sera traité dans la section III (nos 736 à 759) comme d'une solution spéciale de la faillite.

(2) Il sera expliqué plus loin (n° 616) que la liberté des conventions est plus restreinte en matière de concordat dans quelques pays qu'en France, au point de vue de l'importance des remises consenties au failli.

(3) V. Thaller, Traité élémentaire de Droit commercial, n° 2098. —

€30 TRAIT!': DK DROIT OOMMERCIAL.

Dans l'intérêt du maintien de l'égalité entre les créanciers, les articles 597 et 598, G. com., interdisent au failli de faire un traité particulier duquel résulte en faveur d'un créancier un avantage à la charge de l'actif du failli. L'article 597 édicté des peines contre le créancier qui a fait un pareil traité et l'article 598 dispose que les conventions seront, en outre, déclarées nulles à l égard de toutes personnes, et même à l'égard du failli, et que le créancier sera tenu de rapporter à qui de droit les sommes ou valeurs qu'il aura reçues en vertu des conventions annulées. Mais il s'agit évidemment là de conventions secrètes favorisant un créancier. Rien n'empêche de faire dans le concordat des avantages spéciaux à un créancier si ces avantages sont ostensibles et si les autres créanciers y consentent (1). Du reste, la nullité édictée parles articles 597 et 598, G. com., atteint les stipulations que frappent ces articles et non pas le concordat lui-même (2).

609 bis. Il résulte de ce qui vient d'être dit que le concordat simple, par suite de l'effet nécessaire qu'il produit et de ses effets accessoires résultant de clauses spéciales, a des effets dont chacun

C'est particulièrement en cas de faillite des sociétés par actions qu'il a été parfois question d'insérer dans le concordat une clause convertissant les obligations en actions, spécialement en actions de priorité ou privilégiées.

(1) L'article 181 de la loi allemande dispose : « Le concordat doit « accorder des droits égaux à tous les créanciers ne jouissant pas d'un « droit de préférence. Une clause établissant une inégalité de droit n'est « admissible qu'avec le consentement de tous les créanciers non avanta- « gés. Toute autre convention du failli ou d'autres personnes avec certains « créanciers qui sont avantagés est nulle. »

(2) Les dispositions des articles 597 et 598, C. com., seront étudiées avec détail dans le chapitre V, nos 959 et suiv.

La nullité n'atteint pas les engagements particuliers contractés postérieurement à l'homologation du concordat: Gass. 29 avr. 1873, Jouvn. des Trib. de com., 1873. 477. Le débiteur a, dans ce cas. recouvré sa liberté d'action et il ne fait, en s'obligeant à nouveau sous des conditions spéciales, que nover l'obligation naturelle qui survit à^la remise effectué par le concordat. On doit, toutefois, réserver la question de fraude ; l'engagement ayant une date postérieure à l'homologation du concordat pourrait ne faire qu'un avec un engagement antérieur et destiné à influer sur le vote du concordat.

m; CONCORDAT SIMPLE. 651

pris isolément est avantageux ou désavantageux pour les créanciers. Chacun des effets nécessaires ou des effets accidentels les plus fréquents du concordai simple doit être examiné et il faut déterminer à l'égard de quelles personnes, spécialement de quels créanciers, ces effets se produisent.

610. 1. Cessation du dessaisissement. — L'effet essentiel du concordat simple est de faire cesser le dessaisissement, ce qui entraine la remise du failli à la tète de ses affaires. En conséquence, les fonctions des syndics prennent fin. Ils rendent au failli leur compte définitif en présence du juge-commissaire. Ils remettent l'universalité de ses biens, papiers, livres et effets, au failli qui en donne décharge (t). Il est dressé du tout procès-verbal par le jugecommissaire, dont les fonctions cessent aussi (2). S'il y a contestation à l'occasion du compte des syndics, le tribunal statue (art. 510).

611. La fin du dessaisissement et la cessation des fonctions des svndics, qui en est la conséquence, ont lieu seulement quand le jugement d'homologation est passé en force de chose jugée par suite de l'expiration du délai d'appel ou du rejet de l'appel] (art. 519, 1er alin.). En cette matière, le délai même d'appel est donc suspensif, par dérogation au droit commun d'après lequeljrappel interjeté seul a un effet suspensif (art. 457, G. proc. civ.) (3).

La cessation de la faillite et du dessaisissement par le concordat n'est soumise par la loi à aucune publicité (4).

612. Le dessaisissement ne cesse que pour l'avenir ; la cessation du dessaisissement n'a donc pas d'effet rétroactif. Aussi le failli reprend ses affaires dans l'état où elles se trouvent ; les actes faits

(1) Chambéry, 29 déc. 1881, Journal des faillites, 1882, p. 289.

(2) Il n'a pas à faire do rapport au Tribunal dans le cas où le compte du syndic serait contesté par le failli.

(3) Boitard, Colmet-Daage et Glasson, Leçons de procédure cirile, II, nos 696 et suiv. ; Garsonnet, Cours de procédure, V, n° 948.

(4) Il n'en est pas ainsi dans tous les pays étrangers. Ainsi, d'après la loi allemande (art. 190), quand l'homologation est devenue définitive, le tribunal décide que la procédure de faillite a pris fin. Cette décision est rendue publique.

par les syndics dans l'intervalle de temps écoulé entre le jugement déclaratif et le jour où le jugement d'homologation acquiert force de chose jugée, sont opposables au failli qui a été représenté par les syndics (1).

De l'idée, selon laquelle le failli concordataire a été représenté par les syndics, on peut tirer de nombreuses conséquences. Il en résulte notamment :

a. Que si, avant l'homologation du concordat, les syndics ont introduit une demande en justice, le failli concordataire peut continuer l'instance à partir du point où ils l'ont laissée (2) ;

b. Que le failli concordataire peut interjeter appel des jugements dans lesquels les syndics ont été parties (3).

612 bis. A l'absence d'effet rétroactif de la cessation du dessaisissement on peut rattacher une conséquence relative aux contrats successifs dissous par suite de la déclaration de faillite. En cas de concordat simple, ces contrats ne sont pas considérés comme ayant duré dans l'intervalle de temps compris entre le jugement déclaratif et le concordat. Un contrat de ce genre peut sans cloute reprendre, mais il y a alors un contrat nouveau distinct de celui qui a pris fin d'une façon définitive au moment où la faillite a été déclarée (4).

613. La cessation du dessaisissement rend au failli l'exercice de ses droits civils que la faillile lui avait fait perdre. Il ne saurait être

(1) Cass. 7 mars 1848, D. 1849. 1. 83. Cf. Gass. 8 mars 1897. S. etJ. Pal., 1897. 1. 281 ; Trib. civ. Seine, 17 avril 1902, la Loi, n° du 29-30 août,

(2) Paris, 8 juill. 1869, Journ. des Trib. de corn., 1870. 342 ; Paris, 1" juillet 1912, Journal des faillites, 1912. 2. 45.

(3) Poitiers, 19 mars 1863, D. 1863. 2. 214 ; Trib. coin. Seine, 20 avr. 1882, Journal des faillites, 1882, p. 294.

(4) Cela s'applique spécialement au compte-courant existant entre le failli et une autre personne. Si le banquier qui avait ouvert un compte-courant au failli avant le jugement déclaratif, lui fait des remises ou en reçoit de lui après le concordat, c'est un nouveau compte-courant qui C3inmen<e, ce n'est pas l'ancien qui reprend comme n'ayant jamais discontinué. Aussi ne peut on calculer les intéréls et commissions sur l'ensemble de ces comptes : Cass. 3 mai 1897, D. 1897. 1. 321 : Journal de» faillites, 1897, p, 243 ; Lyon, 26 mai 1898 (après renvoi), la Loi, n° des lo-16 janvier 1899.

question d'une retranslation de propriété en vertu de laquelle le failli redeviendrait propriétaire de ses biens, puisque le des saisisse me ni n'a pas eu pour effet de lui en enlever la propriété (n° 20:*>).

614. En principe, le dessaisissement cessant, le failli reprend, d'une façon absolue, le droit d'administrer ses biens et d'en disposer (1). Mais cet effet est parfois restreint par des clauses spéciales du concordat (2). Ainsi, il se peut qu'il ail été convenu que le failli, quoiqu'il soit concordataire, sera soumis pour certains actes importants à la surveillance d'une ou de plusieurs personnes désignées par l'assemblée des créanciers, ou même qu'il ne pourra faire certains actes particulièrement graves sans l'assentiment de ces personnes. On désigne parfois ces personnes sous le nom de commissaires au concordat. Quand il a été nommé des contrôleurs, il est assez naturel qu'ils soient choisis comme commissaires.

Les pouvoirs des commissaires dépendent des lermes mêmes dans lesquels ils sont nommés par le concordat, et leurs rapports avec les créanciers sont régis par les principes du mandat (3).

615. 2. Recouvrement du droit de poursuite individuelle. — Les créanciers recouvrent chacun leur droit de poursuite individuelle contre le failli, à la charge seulement par eux de tenir compte des concessions de délais et des remises contenues dans le concor-

(1) Il résulte notamment de là que le failli concordataire peut vendre librement ses immeubles et qu'il n'a même pas à observer de formalités spéciales, à la différence de ce qui a lieu, en cas de concordat par abandon, pour les ventes des immeubles laites par les créanciers (art. 541, G. com.) : Paris, 11 décembre 1895, le Droit, n° du 4 mars 1896.

(2) La loi allemande (art. 192) fait allusion à la possibilité de clauses restrictives de ce genre en disposant : « Sauf dispositions contraires du « concordat, le failli recouvre le droit de disposer librement des biens « formant la masse. »

(3) Voir d'assez nombreuses décisions judiciaires relatives à l'intervention de commissaires, rapportées dans les Pandectes françaises -(Rép .), v° Faillite etc., n0' 7371 et 7384 etsuiv., et dans le Répertoire général de Droit français, v° Faillite, nos 2559-2587. Suivant les cas, les commissaires sont des surveillants ou de véritables liquidateurs. Gpr. Cass., 26 mai 1910, Journal des faillites, 1910. 295.

Ces clauses restrictives se rencontrent plus particulièrement dans les concordats accordés aux sociétés par actions.

clat(n° 610) (1). Gela s'applique incontestablement aux voies d'exécution sur les biens du failli. Mais cela est-il également vrai de la contrainte par corps ? La question avait une grande importance pratique avant la loi du 22 juillet 1867, parce qu'alors, la contraint*' par corps était admise pour toutes les dettes commerciales de 200 francs au moins (2). Elle conserve encore un intérêt dans le cas de condamnation du failli en matière criminelle, correctionnelle et de police, cas où la contrainte par corps a été maintenue (L. 22 juillet 1867, art. 1 et 2 : L. 19 décembre 1871).

Il a été parfois admis que la contrainte par corps ne peut revivre alors qu'elle a cessé d'être applicable par suite de la faillite et du concordat (3). Selon nous, au contraire, la contrainte par corps peut être exercée après le concordat pont les dettes auxquelles elle était attachée avant la faillite (4), dans la mesure où ces dettes sont maintenues par le concordat. Gela paraît être une conséquence nécessaire de ce que le concordat n'emporte pas novation (n° 626).

615 bis. Le dessaisissement n'ayant d'effets que quant à l'exercice des droits civils du failli, c'est aussi relativement à l'exercice de ces droits seuls que la cessation du dessaisissement se produit ; les incapacités d'ordre électoral et autres dont il a été atteint ne disparaissent ni en totalité ni même en partie. Elles ne peuvent cesser que par la réhabilitation. Celle-ci supposait, nécessairement, d'après le Gode de commerce modifié en 1838, le paiement intégral des dettes en intérêts et principal (art. 604, G. corn., n°s 979 et suiv.). A cet égard, la loi française était d'une grande rigueur (5). Un failli, qui exécute complètement les conditions de son concordat, peut être digne d'une réhabilitation. Sans aller jusqu'à admettre que le concordat ou son exécution complète fait nécessairement

(1) Trib. Seine, Il août 1886, Journal des faillites, 1887. 270; Lyon' 48 mars 1895, Monit. jud. de Lyon, 0 juill. 1895.

(2) V. Traité de Droit commercial, I, n° 98 bis.

(H) Cpr. Paris, 24 mai 1856, D. 1857. 2. 45. — Pandecles françaises (Rép.i. v» Faillite, etc., n° 7448. Supplément au Répertoire de Dalloz, v° Faillites et Banqueroutes, n° 945, VIII, p. 464.

(4) Trib. Seine, 11 août 1886, Journal des faillites, 1887. 270.

(5) V. loi anglaise de 1883, art. 23, § 2.

DU CONCORDAT SIMPLE. 6?if>

cesser les incapacités électorales et autres du failli (1), la loi du 2'.\ niais 11)08 (disposition insérée dans l'article 605 du Code de coinm.) donne an tribunal de commerce la faculté d'accorder sa réhabilitation, en cas de probité reconnue, an failli (jai ayant obtenu un concordat, aura intégralement payé les dividendes pront is .

616- .'{. Concession de délais, /{émise partielle des dettes du failli. — Le plus souvent le concordat accorde au failli des délais pour payer ses dettes et même des remises partielles.

Les délais accordés dans un concordat n.e constituent pas des termes de grâce, mais des termes de droit ou conventionnel. Aussi mettent-ils obstacle à la compensation légale entre les dettes du failli et ses créances contre ses créanciers (2).

Dans le cas très fréquent où des remises partielles sont contenues dans le concordai, le failli concordataire s'oblige envers ces créanciers à payer un dividende, c'est-à-dire tant pour cent de ses dettes et doit être tenu cpiitte par ses créanciers par cela seul qu'il paie le dividende convenu. C'est seulement dans la mesure du dividende promis que les créanciers recouvrent, grâce au concordat, leur droit de poursuite individuelle.

Les créanciers sont libres d'accorder au failli telle remise que bon leur semble. Il est évident seulement que, plus la remise est importante, plus les majorités requises par la loi pour la conclusion du concordat sont difficiles à obtenir. En outre, le tribunal de commerce peut, à raison de la trop grande importance des remises, refuser l'homologation ; il y a là un motif tiré de l'intérêt des créanciers au sens de l'article 515, C. corn. V. n° 604.

(1) Droit étranger. — Le Gode de commerce italien admet (art. 839) que le jugement d'homologation peut décider que la réhabilitation aura lieu quand le failli aura exécuté tous les engagements pris par lui dans son concordat. Selon le Code de commerce espagnol (art. 921 et 922), les taillis concordataires peuvent se faire réhabiliter quand ils ont payé le& dividendes promis par le concordat.

r2) Cass. civ., 18 décembre 190G, 8. et J. Pal., 1907. I. 135; D. 1911. 1. 497; Pand. f'r. pêr., 1907. 1. 74 ; Journal des faillites, 1907. 4!).

Le Gode de commerce français, à la différence de quelques lois étrangères, du reste, peu nombreuses, a rejeté le système qui limite l'importance des remises pouvant être accordées par les créanciers (1). La liberté des conventions est ici préférable ; car les créanciers peuvent avoir intérêt à accorder des remises d'une grande importance, et le droit d'homologation du tribunal garantit la minorité des créanciers contre des conditions du concordat qui seraient trop désavantageuses.

La remise contenue dans le concordat a certainement de l'analogie avec la remise de dette dont traite le Gode civil (art. 1284 et suiv.). Mais il y a entre ces deux sortes de remises, au point de vue de leur nature intrinsèque, une différence essentielle à laquelle se rattachent des conséquences pratiques importantes. La remise delà dette dont s'occupe le Gode civil, est un acte purement volontaire de la part du créancier dont elle émane et constitue une donation (2). Il n'en est pas de même de la remise contenue dans le concordat ; ce n'est pas un acte volontaire pour tous les créanciers et ce n'est pour aucun une donation (3). Elle produit ses effets à rencontre des créanciers qui n'ont pas participé au vote du concordat ou qui même

(1) Le Code de commerce portugais (art. 730, f 2) admet que le concordat ne peut être consenti que si le dividende offert est d'au moins 50 0/0 et payable dans une période n'excédant pas cinq ans.

D'après la loi allemande de 1877, modifiée en 1898 (art. 187), « le tribu- « nal, saisi d'une demande d'homologation d'un concordat, doit la reje- « ter quand il ne garantit pas au créancier la cinquième partie de leurs « créances au moins et que le résultat est dû à une conduite malhonnête « du failli, spécialement que le failli a par cette conduite retardé l'ouver- « ture de la faillite. La demande d'homologation peut être rejetée quand « le même résultat provient de la conduite légère du failli. »

La loi des États-Unis d Amérique (art. 12, b.) exige que le failli ait déposé avant l'homologation du concordat la somme nécessaire à payer le dividende promis aux créanciers, les dettes privilégiées ainsi que les frais de la faillite.

(2) Aussi, applique-t-on à la remise de dette dont traite le Code civil (art. 4284 et suiv.) toutes les règles qui régissent les donations, à l'exception des règles de forme (art. 1282 et 1283, C. civ.). V. Planiol, Traité élémentaire de Droit civil, II, n° 007 et 608.

(3) En fait, la remise de la dette du Code civil est parfois totale. Celle que contient un concordat n'est que partielle, sauf dans des cas exceptionnels. V. note 2 de la page 242 et l'arrêt qui y est cité.

Dr CONCORDAT SIMPLE. 657

ont voté contre W concordat. Elle n'a pas le caractère do libéralité même à l'égard des créanciers qui ont formé la majorité. S'ils oui voté pour le concordat, c'est qu'ils oui pensé qu'il fallait consentira un certain sacrifice dans la crainte d'éprouver une perte plus grande par suite des Irais et des délais occasionnés par la procédure de l'union ou à raison de la dépréciation des biens. Meliiis estpquca dîvidere quàm tolum perdere, disait Stracctia, pour exprimer leprincipe qui sert de base, pour ainsi dire, aux remises contenues dans le concordat. Les créanciers même favorables au concordai manquent donc de Vanimus donandi, élément essentiel à l'existence de toute donation.

De celte idée fondamentale découlent d'importantes conséquences qui constituent des différences entre la remise de dette ordinaire et la l'émise de dette contenue dans le concordat.

617. a. La remise ordinaire de la dette entraîne l'extinction complète de celle-ci, de telle sorte que la dette ne subsiste plus même comme simple obligation naturelle. Au contraire, le failli concordataire demeure obligé naturellement de payer à ses créanciers la portion de ses dettes dont la remise lui a été accordée (l). L'existence de cette obligation naturelle (2) semble bien résulter de ce que, pour avoir le droit d'obtenir sa réhabilitation il faut que le failli, même concordataire, ait acquitté l'intégralité de ses dettes en capital et en intérêts (art. 004, lPr alin.). Il y a même ainsi un moyen indirect de contrainte sanctionnant celle obligation naturelle (3). L'éner-

(1) Gass. 30 décembre 1908, Panel, f. pér., 1911. 1. 375 ; S. et /. Pal., 191,4. 1. 375; D. 1900. 1. 208 ; Paris, 21 juin 1911, Journal des faillites, 1912. 154. Tous les auteurs admettent en France la survie d'une obligation naturelle pour le failli concordataire : Âdbry et Bau, IV, | 297 c ; Demolombe, XXVII, n° 40 ; Laurent, XVII, nos 21 et 22. — Droit étranger. — Cette doctrine est aussi admise dans les pays étrangers. V., pour Y Allemagne, Kohler, op. cit., p. 402 et 463.

(2) Grenoble, 19 novembre 1903, S. et/. Pal., 1907. 1. 5 (sous Cass.) Il y a des obligations naturelles qui naissent avec ce caractère. 11 y en a d'autres qui sont des sortes d'obligations civiles dégénérées. L'obligation naturelle dont il s'agit fait partie évidemment de cette seconde classe.

(3) Le créancier, en donnant quittance des dividendes reçus en vertu de l'engagement pris par le failli dans le concordat, peut garder son titre de créance jusqu'au paiement du solde : Paris, 2 déc. 1865, S. 18(6. 2.80. ..

DROIT COMMERCIAL, 4e édit. VII — 42

gie de ce moyen a été atténuée par la loi du 23 mars 1908 qui admet la réhabilitation facultative pour le failli d'une probité reconnue qui a intégralement payé les dividendes promis et la réhabilitation de droit après dix ans écoulés depuis le jugement déclaratif. Mais ces deux dernières réhabilitations sont moins avantageuses que la première. La réhabilitation facultative, comme l'indique la qualification qu'on lui donne, peut être refusée par le tribunal et la réhabilitation de droit qualifiée parfois d'automatique, exige comme condition essentielle, l'expiration d'un délai de dix années depuis le jugement déclaratif.

De ce que le concordat laisse subsister une obligation naturelle pour le failli quant à la portion de ses dettes dont il lui a été fait remise, résultent de nombreuses conséquences, dont les principales sont les suivantes :

1. Le failli concordataire qui acquitte volontairement cette portion, ne peut pas répéter (1) et il l'ait un paiement, non une donation. Aussi ne peut-il, en cas de décès du failli, être question de rapport ni de réduction pour les créanciers désintéressés.

2. L'obligation du failli concordataire, même pour la portion dont il lui a été fait remise, peut être garantie par une caution, par une hypothèque ou par un gage. Une simple obligation naturelle suffit pour servir de support à une de ces garanties.

3. En cas de novation, celte obligation peut servir de fondement à une obligation civile contractée postérieurement par le failli (2).

(1) Trib. corn. Marseille, 18 déc. 1876, Journal de Marseille, 1877.1.70. D'après les principes généraux du droit (art. 1235, al. 2, U. civ.) il faut que le paiement soit volontaire, pour que la répétition soit exclue. V.Trib. civ. Seine, 17 nov. 1886, Jouir, du Droit intern. privé, 1887, p. 181 ; la Loi, n° du 11 fév. 1887, un cas dans lequel la répétition a été admise parce que le paiement n'avait pas été volontaire : un créancier était parvenu à se faire payer l'intégralité de ce qui lui était dû à la suite d'une saisiearrêt pratiquée en pays étranger.

(2) Poitiers, 2 juill. 1872, D. 1872. 2. 166; Cass. 29 avril 1873, D. 1873. 1. 287 ; Trib. coin. Nantes, 23 mars 1889, Journal des faillites, 1889, p. 397 ; Trib. civ. Seine, 9 fév. 4891, Journal des faillites, 1891, p. 268 (Dans l'espèce, il s'agissait du concordat par abandon; mais ce jugement peut être cité à propos du concordat simple; dans les deux concordats, l'obligation du failli pour la portion dont il lui a été fait remise subsiste comme obli-

A la survivance d'une obligation naturelle se rattache une difficile question relative au rapport à succession. Y. n" (>27.

618. Clause de retour à meilleure, fortune. — En principe, l;i doiic du failli demeure nue obligation naturelle, alors môme (pic le failli revienl à meilleure fortune (1). Mais parfois, la remise contenue dans le concordai n'esl consentie que sauf le eus de retour ù meil le are fort une {2). Celle clause n'a pas toujours le même sens. Tau loi elle esl destinée seulement à indiquer que le failli concordataire demeurera tenu d'une obligation naturelle (3) ; elle esl alors superflue. Tantôt, elle signifie que le failli sera de nouveau obligé civilement s'il revienl à meilleure fortune. G'esl aux juges à apprécier d'après les circonstances quel est le sens de celle clause (4 ). Ils lui attribuent généralement le premier sens, surtout quand elle esl d'usage dans le lieu où elle a été stipulée (5). Même quand celte clause a le second sens prévu, elle doit être interprétée raisonnablement. Elle ne devrait pas s'appliquer par cela seul que le failli concordataire aurait acquis quelques biens suffisants pour payer ses det-

gation naturelle). V. aussi Trib. com. Nantes, 3 novembre 1909, Journal des faillites, 1911. 134.

(1) Droit étranger. — Des codes étrangers consacrent expressément le principe posé au texte. V. Codes de commerce espagnol (art. 918) ; argentin (art. 1490). Mais une règle toule contraire, consistant dans l'admission de cette clause comme sous-entendue, est consacrée dans le concordat préventif de la faillite par la loi belge du 29 juin 1887 (art. 25) et par la loi luxembourgeoise du 14 avr. 1886 (art. 25).

(2) V. sur l'origine de la clause de retour à meilleure fortune, Frémery, Eludes de Droit commercial, p 416 et suiv.

(3) Gpr. Trib. com. Seine, 17 oct. 1900, le Droit, n° du J4 nov. 1900. 11 s'agissait, dans l'espèce, d'un concordat amiable contenant la clause de retour à meilleure fortune. Mais la portée de celte clause est la même dans ce concordat que dans le concordat judiciaire.

(4) Trib. com. Gand, 15 mars 1911, Journal des faillites, 1911. 362.

(5) Décisions admettant que la clause ne fait allusion qu'à une obligation naturelle : Bordeaux, 14 janv. 1869, S. 1869. 2. 164. — Trib. com. Seine, 7 mai 1892, Journal des faillites, 1892, p. 388 ; Paris, 10 janvier 1893, Journal des faillites, 1893, p. 294. Cf. Cass. 1er déc. 1863, Journ. des Trib. de com., 1861. 388. Dans le sens d'un engagement civil conditionnel : Cass. 26 janv. 1874, D. 1875. 1. 23; S. 1876. 1. 72 ; Aix, Il juin 1872, D. 1873. 2. 177: Nancy, 21 juin 1902, S. et /. Pal., 1903. 2. 34; D., 1902. 2. 471. — V, Aubry et Rau, IV, §, 297, p. 8.

tes (1). 11 faut, pour qu'elle s'applique, qu'un changement notable se soit produit dans la situation du failli concordataire, par exemple à raison d'une succession qui lui est échue, de telle façon que le failli ne doive pas retomber dans l'indigence en acquittant ses dettes (2).

La question de savoir quel est le sens de la clause de retour à meilleure fortune est une question de fait dont l'examen ne rentre pas dans les pouvoirs de la Cour de cassation (3). Il en est de même de la question concernant le point de savoir s'il y a véritablement retour à meilleure fortune (4).

619. b. La remise de dette accordée au débiteur principal libère la caution fart. 1287, G. civ.). Autrement, à raison du recours que la caution, après avoir payé, aurait contre le débiteur principal, celui-ci ne profiterait pas de cette remise. Du reste, la remise de la dette entraîne l'extinction complète de l'obligation. Au contraire, en cas de remise faite par un concordat, les créanciers conservent leur droit d'agir pour le toutconlre la caution du failli (5). Cette solution, consacrée par l'article 545, C. com., est rationnelle. Lorsqu'un créancier demande une caution à son déb leur commerçant, son but est d'avoir une garantie en cas de faillite de celui-ci ; il serait singulier que, cet événement se réalisant, la garantie disparût. Au surplus, le cautionnement suppose sans doute une" obligation principale, mais il suffit que celle obligation soit une obligation naturelle. V. art. 2012. C. civ. (6). On peut ajouter qu'il n'est pas besoin que la remise pro- Lille, 20 août 1894, Journal, des faillites, 1896, p. 278. On a dit assez justement que celle clause équivaut à peu près au bénéfice de compétence du Droit romain. En vertu de cette clause, le failli concordataire peut être poursui\i par ses créanciers, mémo pour les portions de ses dettes dont il lui a été fait remise, mais seulement jusqu'à concurrence de ses ressources {quatenus facere potest), comme les personnes qui jouissaient, en Droit romain, du bénéfice de compétence. V. Accarias, Précis de Droit romain, II, n°917.

(1-2) Rouen, 28déc. 1869, D. 1871. 2. 198; S. 1871. 2. 19; Trib. comm.

(3-4) Cass. 26 janv. 1871, D. 1875. 1. 23. Cpr. Cass. 13 déc. 1875, D. 1ST:i. 1. 417.

Cass. 4 juillet 1904, D. 1904. t. 559; Pand. fr., 1905. I. 82: Journal des faillites, 1904. 483.

(5) Gela cesse d'être vrai quand le créancier a touché un à-compte du failli. Cass., 31 déc. 1902, D. 1903. 1. 110; Joum. des faillites, L903. 97.

(6) Droit ktr.vnger. — La règle de l'article 545, G. com., est admise

Dl! CONCORDAT SIMPLE. t. «il

Ole à la caution pour que l<i failli (débiteur principal) eu lin* avantage, puisque !<* concordai liant la caution elle-même, ne peut, quand elle a payé, recourir contre le failli que dans la mesure des dividendes promis par celui-ci dans son concordai (1).

620. La caution, qui reste ainsi obligée quand elle a payé la portion de la dette remise par le concordat, n'a pas de recours contre la faillite du débiteur principal, ni pour la somme qu'elle a déboursée, ni même pour la partie de celte somme équivalente à la portion dont le failli n'a pas été libéré. Ainsi, supposons qu'il s'agisse d'une dette de 12.000 fr. garantie par une caution, que le failli ayant obtenu une remise de 75 p. 100 dans son concordat ait payé au créancier 3.000 fr. et que la caution ail payé les il. 000 fr. restants. Elle ne pourra assurément pas d'abord réclamer au failli concordataire ces 9.000 fr. ; elle lui enlèverait le bénéfice du concordat. Mais ne pourrait-elle pas, du moins, se faire rembourser parle débiteur principal (concordataire) 25 p. 100 de cette somme, soit 2.250 fr. ? On l'a soutenu. Mais cela n'est pas admissible. Autrement, le conditions du concordat seraient méconnues. Le failli concordataire ayant payé un dividende de 25 p. 100 sur 12.000 fr. au créancier et sur 9.000 fr. à la caution, la créance se trouverait avoir figuré au passif pour ces deux sommes réunies, soit 21.000 fr., c'esl-à-dire pour une somme supérieure à son montant. La caution n'a donc pas de recours contre le débiteur principal, qui n'est tenu envers elle que d'une obligation naturelle (2).

notamment par les Godes de commerce italien (art. 792j ; roumain (art. 802) ; argentin (art. 1478) ; par la loi allemande (art. 193) ; la loi belge (art. 541) ; la loi autrichienne (art. 224). — Mais il est des législations dans lesquelles les seirls créanciers qui conservent leurs droits contre les coobligés et les cautions sont, en principe, ceux qui n'ont pas adhéré au concordat. Tel est le principe consacré par la loi suisse (art. 303). Cette loi admet, toutefois, qu'il en est de même de celui qui adhère, mais pourvu qu'il ait informé les coobligés ou les cautions, au moins dix jours à l'avance, du jour et du lieu de l'assemblée, en leur offrant de leur céder ses droits moyennant paiement. — Le Gode de commerce chilien (art. 4481) décide que la remise contenue dans un concordat profite aux cautions et aux codébiteurs quand le créancier y a adhéré par son vote. — Paul faisait une distinction de ce genre. V. L. 58, 1 1, Dig.,XVIl,l, Mandati velcontrà.

(1) Thaller et Pereerou, II, n<> 1373.

(2) Gass. 15 ja»v. 1001, D. 1901. 1. 325 : S. et/. Pal., 1902. 1. il.

062 TRAITÉ DK DROIT <OM.\IKH< 3IAL,

621. Il résulte de là que c'est la caution qui supporte la perte résultant delà remise faite par le concordat. Ne doit-on pas, par suite, admettre la caution au vote du concordat ? Il n'est évidemment pas possible d'y admettre à la fois la caution et le créancier ; car alors, la créance figurerait au concordat pour une somme double de son montant. Il est naturel que le droit de participer au vole appartienne au créancier ; si la caution veut obtenir ce droit, un moyen fort simple est à sa disposition, elle n'a qu'à payer intégralement le créancier. On ne saurait donc dire que la caution est ainsi livrée au caprice du créancier qui peut se laisser entraînera faire une remise d'autant plus forte au débiteur principal que les conséquences en retombent sur la caution. L'homologation judiciaire est, du reste, une garantie contre les remises exagérées faites par le concordat.

Ces décisions ne sont pas en contradiction avec la disposition de l'article 2032, alin. 2, G. civ., d'après laquelle la caution peut, même avant d'avoir payé, agir contre le débiteur principal, pour être indemnisée, lorsque le débiteur a fait faillite. La caution peut, en vertu de cette disposition, produire à la faillite du débiteur principal (1) ; mais il faut, pour cela, que le créancier n'y produise pas (2). On conçoit que celui-ci se désintéresse de la faillite lorsque la caution est d'une solvabilité certaine. En exerçant ce droit, la caution ne peut se prévaloir de l'article 444, G. corn., qui rend les dettes exigibles en cas de faillite : la créance de la caution contre le débiteur principal est une créance conditionnelle, non une créance à terme ; l'article Ul ne régit pas les créances sous condition. Y. n°258.

Si la caution peut produire à la faillite, par cela seul que le créancier ne s'y présente point, elle ne peut du moins, y loucher des dividendes que lorsqu'elle a payé le créancier (3).

Cpr. Agen, 20 mars 18<.)8, le Droit, n° du 23 septembre 1893. Dans l'espèce, • •'était un concordat par abandon qu'avait obtenu le débiteur principal ; mais la question est la même qu'en cas de concordat simple et doit être résolue, pour les deux concordats, de la même manière.

il -2) Lyon, 25 mai 1005, 9 décembre 1910, Journal des faillites, 1900. S2 ; 1911. 201). Le défaut de production du créancier à la faillite du débiteur principal ne libère pas la caution. Gass. 0 février 190(>, S. et J. Pat., 1906. t. 481 (note Lyon-Caen). D. 1908. 1 . 225 : Journ. des f'aill., 1906. 157,

(3) Trib. corn.. Seine, 14 août 1884, le Droit, n° du 5 sept. 1884.

Dl OONO »lti» \ I 5IMPL1 . 803

622. D'après son lexte même, L'article 545, Q. coin., s'applique à tous les coobligés du failli concordataire. Ainsi, ce n'esl pas seulement la caution de celui-ci que le concordai ne libère pas. ce sonl aussi scs codébiteurs solidaires (1). A ce poinl <lc vue encore, la remise résultant du concordai diffère de la remise de la dette ordinaire (jui, faite à l'un des débiteurs solidaires, libère l<is autres (art. 1285, G. civ.).

Il va de soi que la caution réelle doit être, sous ce rapport, assimilée à la caution proprement dite

Mais il n'y a pas à parler de l'application de l'article 545 à l'hypothèque ou au gage constitué par le débiteur. De deux choses l'une : le créancier hypothécaire ou gagiste a voté au concordat et alors, il a perdu sa garantie (art. 508, G. coin.), ou il n'y a pas voté et alors, le concordat ne lui est pas opposable (n° G30).

623. A la disposition de l'article 545, G. coin., sur la permanence de l'obligation intégrale de la caution malgré la remise l'aile dans le concordat au débiteur, se rattachent parfois des questions intéressantes qui s'élèvent dans le cas où le failli est marié sous le régime de la communauté.

a. Il va de soi, par application de l'article 545, G. corn., que la remise contenue dans le concordat consenti au mari, ne profite pas à la femme qui s'est obligée avec lui (2). C'est précisément le maintien de l'obligation de la femme qui fait naître une difficulté quand les époux sont communs en biens. Sous le régime de la communauté, les actes faits par la femme avec l'autorisation du mari, obligent non seulement celle-ci, mais encore le mari et la communauté (art. 1419, G, civ.). Aussi peut-on se demander si les créanciers peuvent, du chef de la femme, se faire payer pour le tout sur les biens de la communauté, malgré le concordat accordé au mari.

(1) Paris, 9 août 1809, Journ. des Trib. de corn., 1870. 365 (application au donneur d'aval en cas de faillite du souscripteur d'un billet à ordre) ; Paris, 16 av. 1864, D. 1864. 2. 127 ; Trib. Seine, 26 déc. 1893, Journal des faillites, 1894. 186 (application à la femme s'étant obligée solidairement avec son mari tombé en faillite). Cass. 0 février 1910, Pand. pèr., 190(>. 1. 170; Journal des faillites, 1908. 225.

(2) Paris, 16 avr. 1864, S, 1S65. 2.289. — V. aussi Trib. civ. Seine, 26 décembre 1893, Journal des faillites, 1894, p. 186.

Les créanciers onl ce droit, a-t-on dil(l). La communauté esl engagée directement parla femme qui s'oblige avec l'autorisation de son mari. Aussi la communauté demeure obligée pour le solde de la dette, bien que le mari soit libéré par l'effet du concordat.

Celte opinion ne triomphe pas. On reconnaît généralement que les créanciers ne peuvent se faire payer sur les biens de la communauté que du dividende promis clans le concordat et que, par suite, ils n'ont aucun droit sur ces biens quand ce dividende a été payé par le mari (2). Des motifs divers justifient celte solution. En cas de faillite du mari, les biens de la communauté font partie de l'actif de la masse et en iorment même souvent Vêlement le plus important. Il est impossible de comprendre comment le concordat ne libérerait pas les biens communs dans la mesure où sont libérés les biens personnels du mari (3). Autrement, l'obligation contractée par la femme autorisée du mari aurait sur les biens de la communauté un effet que n'aurait pas l'engagement du mari lui-même. Car il est certain que, lorsque le mari seul s'est obligé, le concordat qui lui est accordé, profile à la communauté en même temps qu'au mari. Du resle, il est douteux que la femme oblige directement la communauté ; on soutient que celle-ci ne l'est en quelque sorte que par conlre-coup ; elle l'est parce que le mari lui-même est obligé et que la communauté esl tenue, en principe, par suite des obligations du mari. Aussi est-il préférable de cberclier à résoudre la difficulté sans s'occuper de celte question .

b. Le cas inverse de celui qui vient d'êlre supposé peut se pré-

(t) Lyon, 23 juill. 1858, S. 1839. 1.015.

(2) Paris, 24 janv. 1855, S. 1850. 2; 109; D. 1855.231 ; Cass. 17 janv. 1881, D. 1881. 1. 145; S. 1881. 1. 126; J. Pa/.,1881. 275 ; Paris, 20 fév. 1891 ; I). 1891. 2. 320 ; Journal des faillites, 1891, p. 165. Aubry et Kau (4« édit.). § 509 et note 42 ; Lacoste, lievue critique de législ. et de jurispr., 1883. p. 739 ; Laurent, XXII, n° 72, Boutaud, Des contrats de la femme arec les tiers dans l'intérêt du mari, n° 113, p. 190 ot suiv. ; Lacoste, dans la lievue critique de législ. et de jurisprud., 1883, p. 752 et suiv. ; Thaller et Pcrcerou, II, n° 137 i .

('i) L'arrêt de la Cour de Lyon du 23 juill. 1858, S. 1839. 2. 015, considère à tort la communauté comme une personne morale existant à côle des époux, — V., contre la personnalité de la communauté de biens entre époux, Golmet de Santerrc, VI, p. il et suiv.

DU CONCORDAT SIMPLE. fifij

senior, c'est-à-dire qu'il <isi possible qu'une femme commune en biens exerçant le commerce soit déclarée en faillite et obtienne un concordat. Le mari el la communauté sont obligés par ses actes (art. 1119, 1426, G. civ. ; art. 5, G. coin.;. Le mari et la communauté sont-ils libérés en même temps que la femme dans la mesure des remises laites par le concordat on demeurent-ils tenus pour l'intégralité des délies ? La solution à donner à celle question dépend de la base que l'on attribue à l'obligation de la communauté et du mari à raison des actes de la femme. On a soutenu que la communauté el le mari restent tenus, en les considérant comme des sortes de cautions (1). Il nous semble, au contraire, que, dès l'instant où la femme est libérée en partie, la communauté et le mari doivent l'être dans la même mesure (2). A vraiment parler, il n'y a pas plusieurs délies coexistantes, mais une dette unique, celle de la femme qui seulement, en vertu des principes du régime de la communauté, rejaillit sur la communauté et sur le mari. La cause même de l'obligation de la communauté et du mari disparait, par suite du concordat, dans la mesure où la femme esl libérée.

624. Les créanciers ne recouvrent leur droit de poursuite individuelle qu'avec les restrictions admises par le concordat, c'est-à-dire à charge de respecter les délais et les remises consentis. Ils jouissent parfois d'une garantie nouvelle. C'est ce qui a lieu quand le failli concordataire leur adonné une ou plusieurs cautions qui garantissent ses obligations (3). Souvent, ces cautions du concordat sont des parents, des amis, la femme du failli, qui ont consenti à s'obliger pour déterminer les créanciers à voter le concordat (4).

(1) Y. en ce sens,- Paris, 19fév. 1845, D. 1845. 4. 89. — Houtaud, op. rit., p. 198. note 1.

(2) Pau. 24 octobre, 1911, D. 1912. 2. 5; Journal des faillites, 1911. 13.

(3) L'article o20, C, corn., fait allusion au cautionnement du concordat. Y. n°G30.

(4) Un créancier pourrait consentir à n'être payé qu'après paiement d'un certain dividende entre les mains des autres créanciers. Cette convention n'équivaut pas à un cautionnement et ne produit eil'et que si le concordat est exécuté. Dans le cas où il serait résolu, le créancier reprendrait la plénitude de ses droits : Paris, 19 juill. 18;*>2, Joarn. des Tvib.de corn., 1852. 412.

Lacaulion, qui s'oblige ainsi, est tenue de payer les dettes du failli dans la mesure où celui-ci s'est engagé parle concordat à les acquitter (1). Mais, en ce qui la concerne, on ne peut parler d'une obligation naturelle pour l'excédent, la caution ne s'est obligée à payer que le montant du dividende promis par le failli concordataire : pour l'excédent, elle n'a jamais été tenue, à la différence de celui-ci.

Gomme il se peut toujours que des créanciers inconnus surviennent, la caution agit prudemment en limitant son engagement à une somme déterminée, afin qu'il ne prenne pas un accroissement excessif.

La caution du failli concordataire n'est pas obligée commercialement. Car le cautionnement n'est pas, en principe, un acte de commerce et l'on ne se trouve pas dans un des cas exceptionnels où il en est autrement (2). Néanmoins, l'action exercée contre la caution doit être portée devant le tribunal de commerce, parce que c'est là une action dérivant de la faillite, en ce sens que cette action se l'attache à un cautionnement qui n'aurait pas eu lieu sans la faillite (art. 59, ali.n. 7, G. proc. civ., et art. 635, G. coin.). V. nos 467 et 468 (3).

625. Outre la garantie conventionnelle du cautionnement qui est très fréquente, les créanciers ont aussi, pour assurer l'exécution du concordat, l'hypothèque légale de l'article i90, C. coin., sur les immeubles du failli. Par cela même qu'il s'agit d'une hypothèque légale, non d'une hypothèque judiciaire (n0s 277 et 278) les immeubles acquis par le failli après l'homologation du concordat n'en sont pas grevés.

L'hypothèque n'existe plus au profit de la masse comme avant le

(1) La caution n'est-elle obligée qu'envers les créanciers vérifiés et affirmés lors du concordat ou l'est-elle envers tous les créanciers auxquels le concordat est opposable, c'est-à-dire même envers ceux qui se présenteront plus tard"? On ne peut donner de solution absolue à cette question; cela dépend des termes de l'engagement. V. les décisions citées, I,'e/>. gén. de Droit français, v° Faillite, nos 2702-3.

<2-3) V. Traité de Droit commercial, I, n" 182. V., en sens contraire, Cass. 21 mai 1906, S. et J. Pal., 1900. 1. 433 ; Pand. />. pér., îyuT. I. 36 ; Thaller et Percerou, II, n° 1356» Ces auteurs se fondent sur ce qu'on ne saurait considérer comme une action en matière de faillite une action exercée alors que la faillite est close. Il nous semble y avoir là une pure subtilité. Ce qu'il faut considérer c'est la cause de l'action. Or, celle-ci S$ rattache bien à la faillite.

concordai, puisqu' après l'homologation du concordat, la niasse «1rs créanciers a cessé d'exister ; l'hypothèque subsiste au profil de chacun des créanciers individuellement.

Cette hypothèque est particulièrement utile aux créanciers ayant fait partie de la masse en cas de concordai simple (n° 27!) bis) ; grâce à elle, ces créanciers priment les créanciers envers lesquels leur débiteur remis à la tète de ses affaires s'esl obligé après avoir obtenu le concordai.

Il va de soi, comme l'indique l'article 517, que l'hypothèque ne subsiste qu'autant que les créanciers n'y renoncent pas dans le concordai.

Du reste, l'hypothèque ne continue d'exister que dans la mesure où le failli concordataire est tenu d'après le concordat de payer ses dettes. Aussi l'article 517 prescrit-il d'inscrire au bureau des hypothèques le jugement d'homologation du concordat. Conformément à celte disposition, le syndic, en produisant un bordereau, requiert une inscription (art. 2148 et suiv., C. civ.) (t). Cette inscription ne fait pas double emploi avec l'inscription de l'article 490, alin. 3. Ces deux formalités se complètent. L'inscription prise en vertu de l'article 517, C. com., indique à quelle somme se trouve réduite l'hypothèque de la masse qui, après le concordat, profite à chaque créancier individuellement.

En principe, il faut que l'inscription indique les noms de chaque créancier conformément aux prescriptions de l'article 2148 \°, G. civ., et chaque créancier a à donner mainlevée de l'hypothèque pour son compte quand il est payé du dividende qui lui revient. Mais on comprend qu'ainsi, l'inscription est très longue si le nombre des créanciers est grand. Aussi pourrait-on se borner à indiquer le montant des créances, si les créanciers avaient pris le soin de conférer au syndic ou à un commissaire au concordat le mandat de donner mainlevée de l'hypothèque au nom des différents créanciers au fur et à mesure des paiements des dividendes (2).

(1) Le jugement même d'homologation n'est pas copié sur le registre, comme pourrait le faire croire les expressions de l'article 517, G. com.

(2) Les créanciers restés inconnus qui se présenteraient plu? tard, ne pourraient se prévaloir de l'inscription prise en vertu de l'article 517,

626. Le concordai emporte-t-il n ovation, de telle sorle que lé failli concordataire doive être considéré, jusqu'à concurrence de la somme pour laquelle il demeure obligé, comme tenu de dettes nouvelles? La question présente de l'intérêt, notamment au point de vue de la prescription des créances (1). S'il y avail novation, la prescription trentenaire serait substituée aux prescriptions plus courtes qui jusqu'alors étaient applicables, de telle sorte que, s'il s'agissait de lettres de change ou de billets à ordre, la prescription quinquennale de l'article 189, G. corn., serait remplacée par la prescription de trente ans. On a soutenu que le concordat entraîne novation, en affirmant que la remise contenue dans le concordat implique la volonté des parties de modifier la nature de la créance et d'opérer un changement dans le titre primitif (2). Cette opinion doit être repoussée : il n'y a pas novation (3). Celle-ci ne se présume pas plus en matière commerciale qu'en matière civile (4) ; pour qu'il y ail novation, il faut qu'il n'y ait pas de doule sur l'intention des parties de l'opérer. Or, en cas de concordai, ne peut-on pas naturellement penser que les parties ont voulu réduire le* dettes du failli au montant des dividendes promis, mais non en changer la nature ?

627. Question de réduction. Question de rapport. — Au sujet de la remise consentie par le concordat, il y a lieu de se demander si elle est soumise à la réduction, lorsqu'un créancier laisse des

C. civ. Cf. Bédarride, n°60i. Mais ils pourraient se prévaloir de l'hypothèque inscrite en vertu de l'article 490, | 3 : Pandectes françaises (Rép.), v° Faillite, etc., n° 4209, etc. ; Rép. gén. du Droit français, v° Faillite, n 269 i.

(1) V., aussi, au point de vue de la compétence, Alger, 19 sept. 1851,1). 186i. 5.163 ; S. 1853. 2. 207.

(2) Paris, 20 juin 1870, D. 1871. 2.3; Trib. civ. Seine, 29 avr. 1893. Journal des faillites, 1893, p. 471 ; Gass. ch. crim., 1913, Journal des faillites, 1913. 193. — Laurin, n° 1142, in fine.

(3) Paris, 8 nov. 1855, D. 1856. 2. 152 ; Gass. 7 mars 1866, D. 1866. 1 . 298 ; Aix, 14 nov. 1889, Journal des faillites, 1890, p. 61 ; Gass. 5 avr. 1892, S et /. Pal., 1892. 1. 365 ; D. 1892. 1. 246 ; Journal des faillites, 1892, p. 133. V. aussi, Trib. civ. Seine, 24 nov.»i896, Journal des faillites, 1897. p. 127 ; Pandectes françaises {Rép.), v° Faillite, etc., n° 7444.

(4) V. Traité de Droit co?nmerciaf, III, n° 41.

héritiers réservataires, ou si elle donne lieu au rapport, dans l<i cas où le failli concordataire succède îi un des créanciers en concours avec d'autres héritiers.

En ce qui concerne la réduction, il n'y a aucune difficulté. Il esl hors de doute qu'elle ne s'applique pas aux remises contenues dans le concordai. Ces remises ne sont pas des libéralités, el l<is donations entre-vifs ou testamentaires seules peuvent être réduites, quand elles portent atteinte à la réserve (art. 020, G. civ.).

Au contraire, une grave controverse s'élève sur le point de savoir si les sommes dont la remise a été faite par le concordai, doivenl être rapportées. lJar cela même que la remise résultant du concordat n'est pas une libéralité, il ne saurait être question de la soumettre au rapport comme telle. Mais ne faut-il pas, du moins, appliquer ici les règles sur le rapport des dettes el admettre ce rapport même pour ta portion dont le failli a été libéré par ses créanciers ? Il ne s'est pas formé moins de trois opinions sur celte question.

D'après l'une, le rapport serait toujours du pour la portion remise ; d'après la seconde, il n'y aurait lieu à rapport que selon une distinction spéciale ; enfin, d'après la troisième, à laquelle nous adhérons, le rapport ne serait jamais dû.

En faveur du rapport à faire dans tous les cas (1), on invoque, outre l'opinion d'anciens jurisconsultes, des considérations diverses. La loi oblige les héritiers au rapport des dettes (art. 829 el 830, G. civ.). Kn admettant même que la dette soit complètement éteinte dans la mesure fixée par le concordat, il n'en est pas moins vrai, dit-on, qu'un des héritiers a reçu du défunt une valeur et que l'égalité exige que les autres héritiers reçoivent une valeur égale. 11 y a là souvent un arrangement de famille et l'on prête, en général, plus facilement à des parents qu'à des étrangers. Si le rapport n'était pas dû, l'on arriverait à des conséquences injustes dans le cas où un père aurait fait des prêts à ses deux fils dont l'un n'est pas commer-

(1) Paris, 8 fév. 1848 ; S. 1848. 2. 122; Bordeaux, Kiaoùt 1870, S. 1872. 2. 306 ; D. 1871. 2. 23b ; Trib. civ. Montbrison, 10 nov. 1886, Journal des faillites, 1887, p. 575. — Labbé, Revue pratique de Droit français, 1859, t. VIT, p. 187 et suiv.

çant et dont l'autre qui esl commerçant, a obtenu un concordat. Du reste, il n'est pas exact de dire que le failli concordataire est tout a t'ait libéré de la portion de la dette dont la remise lui a été faite. 11 reste débiteur de cette portion même d'après la loi positive, car il doit la payer s'il veut être certain d'obtenir sa réhabilitation avant l'expiration d'un délai de dix années depuis le jugement déclaratif (art. 604, G. corn.). Sans doute, le failli concordataire ne peut être poursuivi de ce chef, mais pourquoi ne serait-il pas contraint de se libérer entièrement, alors qu'on peut l'y forcer sans le priver d'aucun bien, au moyen d'un rapport en moins prenant fait à la succession d'un créancier?

Cette opinion n'est pas admissible. Sans doute, malgré la remise, le failli concordataire ne peut être certain, tant qu'il ne s'est pas écoulé dix ans depuis ie jugement déclaratif (art. 005, G. corn.), d'obtenir sa réhabilitation sans payer l'intégralité de ses dettes. Il y a là un moyen de contrainte indirect, mais c'est le seul que la loi admette; elle n'autorise pas à exiger le paiement intégral du débiteur malgré lui. Les partisans de l'opinion contraire sont, du reste, dans l'impossibilité de donner une solution rationnelle, lorsque la somme dont il a été fait remise par le concordat au failli concordataire excède sa part héréditaire. Si. pour l'excédent, ils soumettent celui-ci au rapport, comme, pour cet excédent, le rapport en moins prenant n'est pas possible, il faut alors accorder aux cohéritiers du failli concordataire le droit de saisir au besoin les biens de celui-ci pour obtenir le rapport en nature. La remise faite par le concordai est ainsi méconnue. Si, au contraire, ils reculent devant cette conséquence et décident que le rapport n'est dû que dans la mesure où il peut avoir lieu en moins prenant, ils font une distinction arbitraire.

Les arrêts (1) et les auteurs (2) se rangent, en général, à une opi-

(1) Cass. 22 août 1843, S. 1844. 1. 186 ; D. 1843. J. 491 ; Paris, 3 fév. 1848, S. 1818. 2. 121 ; Cass. 17 avr. 1850, S. 1850. 1. 510 , D. 1850. 1. 107; 7 avril 1868, D. 1868. 1. 379 ; Cass. 4 nov. 1889 ; Journal des faillites, 1890, p. 5 ; S. 1890. 1. 43:> ; J. Pal., 1890. I. 503 ; D. 1890. 1. 206 : P««rf. fr. 1890.1. 3; Cas*. 10 juin 1913, Gazette des tribunaux, n° des 16-17 juin

(2) Demolombe, XVI, n° 384 ; Aubry et Rau(4- édit.), p. 627 et note 23 ;

DU COXCi >l;l> \ l SIMPLE. *>7 !

mon intermédiaire qui fail un*' distinction. Ils reconnaissent bien que le successible concordataire n'-est pas tenu au rapport de la partie de la dette dont il a obtenu la remise par !<■ concordat, quand il étail débiteur du de cujus par suite d'un acte à titre onéreux, par exemple d'une vente ou d'un prêt à intérêt. Mais ils admettent, au contraire, le rapport flans le cas on la délie provient d'un acte gratuit de la pari du de cujus, spécialement d'un prêt sans intérêt ou généralement d'avances failes dans l'intérêt du successible, par exemple, pour faciliter son établissement ou pour l'aider à continuer ses affaires ou de cautionnements donnés dans sou intérêt, Ils fondent cette dernière solution sur ce que l'héritier doit rapporter tous les avantages qu'il a reçus du défunt .

Celte doctrine intermédiaire n'esl pas, selon nous, plus admissible que la première. Le rapport doit, dans tous les cas, être exclu pour la portion de la dette remise par le concordat (3). Celte dette n'existe plus que comme dette naturelle, et il est de principe que les dettes de cette sorte, ne pouvant donner lieu à aucune contrainte, échappent, par suite, au rapport des dettes. D'ailleurs, s'il y avait lieu ici au rapport des dettes, il serait dû sans qu'il y eût à distinguer selon que la dette du failli concordataire envers le défunt est née d'un acte gratuit ou d'un acte à litre onéreux. On ne saurait non plus, dans la doctrine intermédiaire, invoquer les règles relatives au rapport des libéralités. Si elles étaient applicables, le rapport devrait être dû, non pour le montant de la dette, mais pour celui de l'avantage tiré par le successible du prêt qui lui a été lait par le défunt.

Il va de soi que la doctrine que nous admettons n'est exacte que s'il n'y a pas eu, sous l'apparence d'un prêt gratuit, une véritable donation de la somme prêtée.

628. A l'égard de quels créanciers le concordat produit-il ses

l'ont, Revue de législ., 1844, t. M, p. 610 et suiv. ; Colmet de San terre, III, n° 187 6/*, VII ; Thaller, Traité élém. de Droit commercial, n° 2101 ; Thaller et Percerou, IL n° 1371 .

(3) Henouard, II, p. 119 ; Laurin, n° 1139 ; Bravard et Démangeât, V, p. 446, note 2 ; A. Descliamps, Du rapport des dettes, n° 88, p. 121 et suiv.; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Des successions, III, n° 3866.

effets. — Le concordat produit ses effets, qu'ils soient désavantageux ou avantageux (1), à l'égard des créanciers du failli, soit qu'ils «aient voté pour ou contre le concordat, soit qu'ils n'aient été oi présents ni représentés à rassemblée où le concordat a été volé (2). Il y a là comme il a été dit plus haut, une dérogation à la règle, res inter altos acta aliis neque noce/ neque prodest (art. 11 05, G civ. f.

D'après l'article 516, G. corn., t homologation du concordat le rendra obligatoire pour tous les créanciers portés ou non portés au bilan, vérifiés ou non vérifiés, cl pour les créanciers domiciliés hors du territoire continental de la France, ainsi que pour ceux qui, en vertu des articles 199 c/500, auraient été admis par provision à délibérer, quelle que soit la somme que le jugement définitif leur attribuerait ultérieurement. On pourrait sans doute dire que le créancier contesté qui n'a pas obtenu son admission provisionnelle et qui a été reconnu créancier par jugement, a été privé à tort du droit de vote au concordat; que le créancier admis provisionnellement et dont la prétention a été repoussée, a concouru sans droit au concordat, que, dès lors, les majorités en nombre et en sommes ont été faussées. Mais le législateur a du, pour assurer la stabilité du concordat, ne pas s'arrêter à ces considérations.

On avait prétendu, sous l'empire du Gode de 1807, que le con-

(1) Le concordat renferme, selon les cas, des clauses désavantageuses ou avantageuses pour les créanciers, lorsqu'on les considère isolément et non dans leur ensemble. Ainsi, les clauses qui concèdent des délais au failli ou qui lui accordent des remises, sont désavantageuses pour les créanciers ; au contraire, les clauses qui leur accordent une garantie spéciale pour les dividendes leur sont avantageuses.

(2) Peu importe que les créanciers n'aient pas figuré dans les opérations de la faillite, et le failli ne pourrait leur opposer une fin de nonrecevoir tirée de ce qu'ils ne se sont pas soumis à la procédure de vérification et d'alfirmalion. Il reconnaîtra la dette et devra l'acquitter dans la mesure fixée par le concordat ou il la contestera ; dans le dernier cas, les Tribunaux statueront : Gass. 22 mars 1847, D. 1847. 1. 320; Bordeaux, 17 juill. 1854, Journ. des trib. de commerce, 1855, 10i>. Cf. Trib. coin. Seine, lt août 1880, Journal des faillites, 1887, art. Si»:;.

Pour le cas où l'omission d'un créancier au bilan et sa non-convocation aux assemblées de vérification et de concordat seraient le résultat d'une véritable fraude, V. Cass. 22 juill. 1868, S. 186'.). 1. ;>ii.

ht: CONCORDAT SIMPLE. 673

cordât n'élail pas opposable, aux créanciers non portés au bilan. L'article 516 repousse avec raison cette solution. Si le concordat n'était pas opposable aux créanciers non portés au bilan, ces créanciers pourraient exercer leurs droits pour l'intégralité de leurs créances et, par suiie, ils empêcheraient le concordat de produire ses effets.

629. Toutefois, la détermination exacte des créanciers auxquels le concordai est ou n'est pas opposable, n'est pas sans donner lieu à quelques difficultés.

Il peut y avoir des créanciers conditionnels, des créanciers à l'égard desquels a été engagé un procès qui n'a été terminé que par \m jugement postérieur à l'homologation du concordat. Celui-ci peut-il être opposé à ces différents créanciers avec les remises qu'il contient, ou ont-ils, te concordat ne leur étant pas opposable, le droit de se faire payer l'intégralité de leurs créances ?

La règle de l'article 516 parait bien absolue. Elle s'applique « tous tes créanciers sans distinction, que leurs créances dérivent de contrats, de quasi-contrats de délits ou de quasi-délits (n° 029, bis), c'est-à-dire à tous ceux qui ont un droit né antérieurement à la faillite, que ce droit même n'ait été reconnu que par un jugement postérieur à l'homologation du concordat, car ce jugement n'a pas fait naître la créance, il en a constitué l'existence (2). Peu importe aussi

(1) Paris, 12 mars 1911, D. 1012, 2. 125.

(2) Trib. civ. Seine, 5 juill. 1804, le Droit, 19 juill. 1804. Le principe général est très nettement posé dans le jugement du trib. civ. de la Seine du 21 mai 1800, Journal des faillites, 1890, p. 457. — En sens contraire : Alger, 15 janv. 1805, Journal des faillites, 1805, p. 368. Dans l'espèce, une action en garantie avait été intentée avant le concordat, mais n'avait été reconnue bien fondée qu'après celui-ci. La Cour dit que les créances ne sont soumises à la loi du concordat qu'autant qu'elles 'reposent sur un titre certain antérieur à ce contrat, qu'il importe peu que la cause d'une créance soit préexistante, si elle n'est reconnue légitime qu'à l'époque où le failli a été remis à la tète de ses affaires ; que ce principe, qui est la sauvegarde des intérêts de la masse et sans lequel le concordat n'aurait aucune base solide et définitive, découle des dispositions de l'article 516, G. com., et a été consacré par la Cour suprême. — Ces motifs paraissent assez singuliers. D'une part, comment se fonder sur l'article 516 dont les termes sont aussi absolus que possible et qui applique le concordat aux

DROIT COMMERCIAL, 4e édit. VTT 43

que la créance n'ait été exigible, ou même ne soit devenue définiivte qu'après l'homologation du concordat. Les créanciers conditionnels peuvent concourir aux opérations de la faillite: on met leur part en réserve. La condition se réalisant, ils subissent le concordat. Comment seraient-ils mieux traités que les créanciers à terme (1) ? La même règle doit être, selon nous, appliquée aux créanciers éventuels, du moment que Ton peut dire que l'origine du droit est antérieure à la failllile (2).

créanciers non portes au bilan, aux créanciers admis par provision, quelle que soit la somme que le jugement définitif leur attribuerait. D'autre part, la doctrine de la Cour d'Alger paraît bien de nature à ébranler les bases du concordat, puisqu'avec elles il pourra surgir des créanciers ayant le droit de se faire payer intégralement sans tenir compte ni des remises ni des délais stipulés et pouvant ainsi mettre le iailli concordataire dans l'impossibilité de tenir les promesses faitea par lui dans le concordat.— Dans le sens de l'arrêt d'Alger, V. Trib. civ. Seine, 19 juin 1896, Panel. fr.t 1897. 2. 195 ; Journal des faillites, 1896, p. 869. — D'après ce jugement, l'expression créanciers de l'article .'il 6 s'entend non pas de ceux qui peuvent avoir un droit éventuel contre le failli, mais seulement de ceux dont le droit a été consacré par un titre avant l'homologation du concordat et a été ainsi dégagé de toutes les éventualités qui pourraient s'opposer à ce qu'il fut reconnu ou déclaré par les tribunaux. Argument de l'arrêt de cassation du 6 juill. 18^7, Jotim. des Trib. de comm. 1857, p. 337 ; S. 1859. I. 504 ; D. 1857. 1. 440. — L'article 516, en statuant sur le sort des créances contestées dont parlent les articles 499 et 500, confirme, dit-on, par une disposition exceptionnelle cette règle absolue que les simples créances auxquelles le concordat est opposable, sont celles dont la légitimité est établie avant l'homologation du concordat. Il résulterait de là un singulier avantage produit par les lenteurs de la justice. Gomment l'étendue d'un droit peut-elle dépendre de la date à laquelle le jugement qui reconnaît l'existence de ce droit est rendu ? V. dans le sens de nos observations, Paris, 15 mars 1898, Journal des faillites, 1898. p. 391.

L'arrêt précité du 6 juilllet 1857 a statué dans un cas où un acheteur, qui n'avait été évincé qu'après le concordat obtenu par le vendeur, recourait en garantie contre lui. On comprend qu'il ait été admis que le concordat n'était pas opposable à l'acheteur. Comment celui-ci aurait il pu se présenter dans la faillite de son vendeur ?

(1-2) Trib. comm. Seine, 9 janv. 1895, Journal des faillites, 1896. 36. — Une caution obtient un concordat ; le débiteur principal tombant lui même en faillite, le créancier agit contre la caution qui prétend n'être tenue que dans les termes du concordat. Le tribunal admet cette prétention par ce motif que la dette de la caution était née au moment où elle a

629 tris. Par application des principes qui viennent d'être posés, il y a lien de décider que le concordai <'sl opposable an créancier de dommages-intérêts à raison d'un délit ou d'un quasi-délil antérieur à la faillite, encore que le jugement condamnant le failli à tes payer soit postérieur au concordat (1). C'est à tort que certains arrêts ont décidé que le concordat n'est pas opposable à ce créancier, en se fondant sur ce que la créance dont il s'agit n'est pas née antérieurement au concordat (2). La créance de dommages-intérêts a sa source dans le délit ou dans le quasi-délit qui lui donne naissance. Le jugement rendu contre l'auteur de celait, a un caractère purement déclaratif. Peu importe que la demande ait été formée contre lui avant ou après le concordat.

630. Il y a, pourtant, des créanciers du failli antérieurs au concordat auxquels le concordat ne peut certainement pas être opposé, ce sont les créanciers hypothécaires ou privilégiés (3). Ils sont en

obtenu son concordat, bien que cette detle dépendit du fait par le débiteur principal de ne pas exécuter son obligation, V. Gass. 29 nov. 1899, D. 1901. 1. 505 ; Journal des faillites, 1900, p. 5.

(1) Y. en ce sens : Thaller, dans le Recueil de Dalloz. 1898. 1. 473 ; Lyon-Caen, dans le Recueil de Sirey et dans le Journ. du Palais, 1899. 1.5; Trib. civ. Meaux (jugeant commercialement), 23 janv. 1902, Journal des faillites, 1902. p. 163. V. la note suivante, 2e alinéa.

(2) Cass. req., 19 janv. 1898. Pand. fr. pér. 1898. 1. 281 ; S. et/. Pal.. 1899. 1. 5 (note en sens contraire de Gh. Lyon-Caen) ; D. 1898. 1. 47.5 (note en sens contraire de M. Thaller) ; Journal des faillites, 1898, p. 387 ; Alger, 8 juin 1898, Pand. fr. pér., 1899. 2. 125; D. 1899. 2. 190 ; Journal des faillites, 1890, p. 82; Gass. ch. civ., 22 oct. 1901, Pand. fr. pér. 1902. 1. 128 ;D. 1901. 1. 517 ; Journal des faillites, 1901, p. 481. Ce dernier arrêt rejette le pourvoi formé contre l'arrêt delà Cour d'appel d'Alger. Il consacre l'accord entre la Chambre civile et la Chambre des requêtes. V. aussi Cf. 11 avril 1907, S. et /. Pal. 1907. 1. 433 (note en sens contraire de Ch. Lyon-Caen) ; D. 1909. 1 .501 ; Journal des faillites, 1907. 193. Pandectes françaises (Rép.) v° Faillites, etc., n° 732 etc.

(3) « La Chambre des requêtes a rendu récemment un arrêt qui consacre une doctrine toute contraire sur la question de principe relative à la naissance de la dette de dommages intérêts née d'un délit et d'un quasi-délit. Cass. req. 18 juin 1912, S., J. Pat. et Pand.fr. 19121.-3 ». Dans l'espèce il s'agissait d'une dette de dommages-intérêts d'associés à raison de délits.

kLe jugement de condamnation n'aurait été rendu qu'après là dissolution de la société. Comme les associés opposaient la prescription de cinq ans

dehors de la faillile, et le concordat n'est obligatoire pour eux qu'autant qu'ils se présentent comme créanciers chirographaires, soit parce que leur garantie est insuffisante (art. 556, C. corn.) (5), soit parce qu'ils y ont renoncé expressément ou, en vertu de la présomption établie par l'article 508, G. corn., à raison de leur participation au vote du concordat.

L'impossibilité d'opposer le concordat aux créanciers hypothécaires est vraie même à l'égard des créanciers ayant une hypothèque générale (hypothèque légale de la femme mariée, des mineurs, de l'interdit ou hypothèque judiciaire), qu'il s'agisse pour eux de se faire payer sur les immeubles à venir acquis après le concordat comme sur les immeubles présents (1).

631. Du reste, il est évident que le concordat n'est opposable qu'aux créanciers du failli (créanciers dans la masse), non aux créanciers qui ont la masse pour débitrice (créanciers de la masse) (2). Cette solution est d'aulant plus juste que ces derniers créanciers ne sont pas appelés à participer au vote du concordat.

<le l'article 6't, G. com. ; les créanciers prétendaient que cet prescription était inapplicable, parce qu'il s'agissait d'une dette née après la dissoluiisn de la société. La Chambre .les requêtes a écarté ce moyen en s'appuyant sur ce que l'obligation des associés avait pour cause la faute par eux commise pendant la durée de la société. Il est à espérer que la Chambre des requêtes et avec elle la Chambre civile tireront de ce principe contraire à celui qu'elles adoptent en matière de concordat la conséquence logique que le concordat est opposable aux créunciers de dommagesintérêts invoquent un jugement même postérieur au concordat si le délit ou le quasi-délit constaté par le jugement est antérieur au concordat. V. Ch. Lyon-Caen Examen doctrinal de la jurisprudence en matière commercial en 19 1 1-19 12 (Fiecue de critique de législation et de jurisprudence, 1913, p. 587 à 590).

(1) Trib. com. Seine, 23 juin 1885, Journal des faillites, 1885. 376: Bourges, 21 déc. 1888, Journal des faillites, 1889, p. 517: Cass. 28 mars 1898, D. 1899. 1. 49; Cass. 29 janv. 1900, S. et J. Pal., 1901, 1.337; D. 1901. 1. 200 ; Pand. fr. 1901, 1.513; Journal des faillites, 1900, 241. V. Albert Wahl, Des Droits des créanciers hypothécaires sur les biens acquis au failli après le concordat (Annales de Droit conunercial, 1902, p. 1 et suiv.).

(2) Cass. 2 janv. 1849. 1. 85; S. 1849. 1. 176 ; Trib. com ru. Seine, 5 oct. 1860, D. 1860. 5. 170; Trib. comm. Seine, 3 avr. 1891. Journal des fa illi tes, . 1 89 1 , p . 262 .

G?esl là un des points de vue auxquels il importe de distinguer ces deux catégories de créanciers. V. n0>5&6 el suiv.

631 bis. Les eiïels produits par lé concordat même à l'égard des créanciers qui n'y ont pas consenti, peuvent expliquer qu'on ait, spécialement <vn Allemagne, refusé au concordat le caractère de contrai, pour y voir un jugement ou i\\\ acte judiciaire (I). La vérité <isi qu'il y a là un contrat, niais que la majorité y lie la minorité, parce qu'en matière de faillite, les droits individuels des créanciers disparaissent, eu principe, et sont soumis aux décisions de la majorité. L'homologation du tribunal de commerce intervient pour protéger la minorité : elle ne crée pas plus le concordai que les actes concernant un mineur ne résultent de l'homologation de justice, quand ils sont soumis à celle formalité protectrice. V. n« 603.

632. Des difficultés s'élèvent sur le point de savoir si certaines dispositions du Gode de commerce qui ne visent expressément ni le cas de concordai ni le cas d'union, s'appliquent au premier cas comme au second. Y. notamment article 550, dern. alin., articles 552 et suiv., article 557 et suiv., etc. Ces difficultés seront examinées à propos, soit de l'union, soit des droits des différents créanciers, dans le chapitre suivant. Mais il est des dispositions qui ont déjà élé étudiées et à l'occasion desquelles une difficulté de ce genre peut, par suite, être immédiatement résolue. Il s'agit des articles 4i6 à 449 relatifs aux nullités des actes faits par le failli pendant la période suspecte. Ces nullités peuvent-elles être invoquées même après le concordat? La difficulté provient de ce que ces nullités sont admises dans l'intérêt de la masse (n°s 397 et 398) qui, par suite même du concordai, n'existe plus (2). Faut-il donc décider que, soit le failli concordataire soit chaque créancier, aura la faculté de s'en prévaloir?

(1) V. sur les opinions très diverses soutenues en Allemagne, Seliultze, Das deutsche Konhurrecht in seine njurislischen Gru ndlagen (1880) ; Wach, der Zicangsvergleirh,\). 69 à 82; Pëti nieras, der Zwangscergleich uniev besonderer Beriich sichtigung des griechischen Konkursrechtes (1906) ; Julius Wachee ithaler, die rechlliche Naturdes Zwangsvergleiche (1912).

(2) V. Paris, 22 juin 1909, Journal des faillites, 1909. 306.

Des opinions diverses sont soutenues sur cette question. Dans une première doctrine, on décide qu'après le concordat simple, les nullités des articles 446 à 449 ne peuvent plus être invoquées du tout. Elles ne peuvent plus, dit-on, l'être par les créanciers, puisqu'ils ne forment plus une masse (1) et que ces nullités sont établies exclusivement dans l'intérêt de la masse. Elles ne peuvent pas non plus l'être par le failli ; car il est certain qu'à son égard, les actes frappés de nullité subsistent (nos 317, 398 et 407) (2). On a, toutefois, proposé de reconnaître au failli concordataire le droit de se prévaloir des nullités des articles 446 à 449 dans des cas divers. Les uns le lui accordent quand ce droit lui a été cédé par le concordat (3). Les autres prétendent qu'en l'absence même de toute cession, le failli concordataire a ce droit tant qu'il n'a pas exécuté complètement son concordat (4). Autrement, dit-on, en rendant peutêtre impossible l'exécution du concordat, les actes atteints par les articles 446 à 449 nuiraient aux créanciers dans l'intérêt desquels ils sont annulés. Les dispositions des articles 446 à 449 ne devraient être écartées selon cette doclrine, que lorsque le failli et les personnes ayant fait avec lui les actes prévus parles articles 446 à 449 se trouvent seuls en présence.

Ces distinctions ingénieuses n'ont aucune base dans les textes du Gode de commerce. Il paraît plus conforme aux principes généraux de refuser absolument au failli concordataire le droit de se prévaloir des nullités (5), en l'accordant à chaque créancier individuelle-

(1) Gpr. Paris, 22 juin 1909, Journal des faillites, 1910. 11 : Cass, 1er mars 1911, Journal des faillites, 1911, 337.

(2) Gass. 30 juill. 1866, S. 1866. 1. 385 ; /. Pal., 1866. 1054 ; D. 1867. 1. 38; Gass. 18. fév. 1878, D. 1878. 1. 291 ; Paris 12 janv. 1892. Journal des faillites, 1892, p. 161 ; Agen, 24 avr. 1899, D. 181)9. 2. 476 ; Trib. corn. Marseille, 21 novembre 1910, Journal des faillites, 1911. 233.

(3) Colmar, 9 avr. 1848, S. 1867. 2. 1, en note ; /. Pal., 1807. 74, en note; 10 juill. 1866, S. 1807. 2. 1 ; /. Pal. 1867. 74 ; Pandectes françaises (Rép.), v° Faillite, etc., n° 3059 ; Supplément au Répertoire de Dalloc, v° Faillites et Banqueroutes, p. 403 en note. — Dict. de Couder. v° Concordat, n° 199.

(4) Démangeât sur Bravard, V. p. 382, note 2. — Poitiers, 2 mai 1851, S. 1858. 1. 705, en note ; D. 1855. 2. 115.

(5) Paris (7e ehambre), 20 déc. 1866, la Loi, n° des 40-11 janv. 1867 (cet

ment (1). D'un coté, ces nullités ne sont pas faites pour le failli. D'un antre coté, il est naturel, quand la masse disparaît par suite du concordat, de reconnaître, à titre individuel, à chaque créancier les droits collectifs dont elle jouissait précédemment. C'est là, du reste, ce qui <;st admis par une disposition formelle du Code (art. 517) pour l'hypothèque légale de la masse qui, après le concordat simple, peut-être exercée par chaque créancier (n° 025).

633. Si l'on reconnaît, comme nous le faisons, que le failli concordataire ne peut se prévaloir des nullités des articles 446 et suiv., ne faut-il pas, du moins, décider qu'il cesse d'en être ainsi lorsqu'avant même le concordai, elles ont été prononcées sur la demande des syndics et que le failli peut alors invoquer le jugement de nullité? On a soutenu que ce droit appartient au failli, parce qu'il succède en quelque sorte à tous les droits des créanciers (2). Il y a dans cette opinion une erreur évidente. Sans doute, comme cela a été dit plus haut (n° 612), le failli concordataire est considéré comme ayant été représenté par les syndics durant la période préparatoire de la faillite et, en conséquence, il est vrai qu'en général, les jugements rendus au profit des syndics ou contre eux lui profitent ou lui nuisent. Mais cela ne saurait être vrai pour les jugements qui ne peuvent être rendus qu'au profit de la masse des créanciers ou contre elle. On ne conçoit pas qu'un droit qui ne peut être invoqué par une personne, se transforme et devienne de nature à être exercé par elle à raison de ce qu'un jugement en a constaté l'existence (3).

arrêt se borne à refuser au failli concordataire le droit d'invoquer les nullités des articles 440 et suiv., C. com.).

(1) Boistel, n° 4052,; Thaller, Traité élémentaire de Droit commercial, n° 2095 ; Thaller et Percerou, II, nos 1357 à 1359 ; Lacour Précis de Droit commercial, n° 1841.

(2) Laurin, n° 1141.

(3) Gass. 30 juill. 1866, D. 1867. 1. 385 ; Bourges, ie« avr. 1870, D. 1872. 2. 30; S. 1871. 2.72; J. Pal., 1871. 294. (Cet arrêt décide qu'après le concordat, le créancier dont l'hypothèque a été annulée par un jugement rendu au profit de la masse représentée par le syndic, ne peut interjeter appel contre le failli concordataire); Aix, 27 août 1871, D. 1871. 2. 225 ; Amiens, 7 déc. 1895, S. et/. Pal., 1897,2. 51 ; Cass. belge. 12 dôc. 1878, Pasicrisie belge, 1879. 1. 98.

Il faut même logiquement aller jusqu'à reconnaître que, si le jugement prononçant la nullité d'un acte du failli en vertu des articles 440 et suiv., G. corn., a reçu son exécution avant le concordat, le tiers qui a fait cet acte avec le failli peut se prévaloir de cet acte contre celui-ci, comme si la nullité n'en avait pas été prononcée. Gela ne nuit pas aux créanciers, qui ont le droit d'invoquer, a titre individuel, le jugement de nullité rendu au profil de la masse avant le concordat (1 ).