ET LE PRÉPOSÉ

520. Ce contrat est-il un louage de services ou un mandai ? La question n'est pas purement théorique. Ces deux contrats s<ml régis par des règles quelque peu différentes, notammenl au point de vue des causes qui peuvent y mettre fin : le louage de services ne cesse pas, en principe, comme le mandai, par la seule volonté d'une des parties, ni par la mort du patron, tandis que le mandat finit par la mort du maudant (art. 2003, C.civ.). Ce qui complique la question, c'estqu'on discute même sur le critérium auquel il faut s'attacher pour distinguer ces deux contrats. Selon l'opinion qui prévaut, ce qui caractérise le mandat, c'est que le mandataire doit taire pour le compte du mandant des opérations juridiques exigeant qu'il se mette

DF.s PRÉPOSÉS. 4")7

en rapporl avec des tiers, tandis que celui qui engage ses services dans le louage s'oblige à faire des actes n'ayant pas le caractère juridique^). Nous adhérons pleinemenl à cette doctrine, mais cela ne fait pas cesser notre embarras : les préposés sont le plus souvent chargés de taire à la fois des opérations commerciales el des actes n'ayant aucun caractère juridique. Il semble, pai1 suite, juste de dire que le contrat qui intervient entre le patron el le préposé tient à la lois du mandat el du louage de services (2). Quand les règles de ces deux contrats diffèrent, le seul moyen de résoudre leconflil consiste à rechercher, d'après les circonstance? et les usages du commerce, lesquelles doivent prévaloir. On comprend que, selon les cas. la qualité de mandataire existe chez le préposé d'une manière plus ou moins développée : ainsi, le fondé de pouvoir parait n'avoir que celle qualité, tandis qu'elle n'existe certainement pas chez le simple commis.

521 • Il va de soi que le préposé n'est pas commerçant. Celte qualité n'appartient pas, en principe, à celui qui l'ail des actes de commerce au nom d'autrui (3). Cependant, à titre exceptionnel, sans leur reconnaître pour cela la qualité de commerçants, des dispositions légales formelles rangent les directeurs de sociétés anonymes françaises parmi les électeurs des tribunaux de commerce et parmi les éligibles (L. 8 décembre I <S.s:i, art. i et S). Ils peuvent aussi être électeurs et éligibles pour les chambres de commerce et les chambres consultatives des arts el manufactures (L. 21 décembre 1X71. et I). 17 janvier 1872].

ili V.,en ci' sens, Aubry cl Rau, IV (4e édit.), 5 371 bis, note I ; Laurent, XXVII, il-- 337 et suiv : Planiol, Traité élémentaire de Un, il civil, II, n° 2232.

Des auteurs admettenl que le mandai se distingue du louage il'1 services par la nature des faits à accomplir. Il y aurait mandai, quand 1rs laits à accomplir ne pourraient pas être rémunérés exactement en argent : il y aurait, au contraire, louage 'le services quand il s'agirait de faits pour lesquels le salaire peut être le prix exael du service rendu. V , en faveur de cette seconde opinion, Merlin, Rép., v" Notaire, 6, n° 4 : Troplong, Traité du mandat, a"' 164 el suiv.

(2) Il en est, selon nous, ainsi du contrai (donl il sera parlé dans la Y partie), qui est conclu entre le capitaine el l'armateur. V. Traité de Droit commercial, Y. n" 496.

(3) Y. Traité de Droit commercial, I. n" 204.

158 TRAITfi DE DROTT COMMERCIAL.

Si le préposé n'esl pas commerçant, du moins le contrai qui se forme entre le préposanl el le préposé, est-il commercial? Il a, un caractère mixte.

G'esl un acte civil pour le préposé. Le louage de services n'esl pas. en règle, an acte de commerce pour celui qui engage ses services (i et, en dehors des cas spécifiés parla loi, le mandai n'esl pas commercial non plus pour le mandataire (2 . An contraire, le patron esl obligé commercialement en vertu de la théorie de l'accessoire, il s"aL,rii là d'un contrai qui se rattache étroitemenl à l'exer* cice de son commerce (3).

522. Quelles conséquences faut-il tirer decette double nature du contrai au poinl de vue, soit de la preuve, soil de la compétence! Contre le patron, la preuve, en cas de contestation, peul être faite par tous les moyens art. l09,G.eom.); contre le préposé, elle ne peul se faire qu'en tenant compte des dispositions restrictives des articles 1341 el sni\. G. civ. (n°87). Il esl bien certain qu'avant son abrogation par la lui du 2 aoûl 1868, l'article 1781, G, civ., qui décidai! que. pour plusieurs points, le maître étail cru sur son affirmation en cas de contestation, ne s'appliquait pas dans les rapports entre la

(1) V. Traité de Droit commercial, I, n° 131

Une exception esl faite, d'après l'article 633, C coin., pour l'engagemenl des gens de mer. V. Traité de Droit commercial, I. n° 163.

(|) Avant la lui du 22 juillet 1867, en devait, selon opus, décider que la contrainte par corps ne pouvait pas être pratiquée contre les préposés^ mai- la question étail très discutée. Des auteur- s'appuyaient sur ce que le Code rie commerce (art. 634, al. 1) attribuai! compétence au tribunal dfl commerce pour soutenir que la contrainte par corps étail possible. Rivière (Du commis-voyageur, n° 60) admettait une opinion toute spéciale. Suivant lui. il n'y avait pas lieu à la contrainte par corps, niais II exception a cette doctrine pour le cas ou il s'agissait d'un commis intéj ressé, >ous le prétexte que l'intérêt qu'il u dons les opérations du patrod constitue une véritable spéculation commerciale. Cette restriction étaij arbitraire. On ne peul faire rentrer le contrai intervenu entre le patron e1 h- commis intéressé dan- aucune catégorie d'actes de commerce ; il n'y a pas là une socii ti! (V. Traité de Droit commercial, II. q°* d8 a 62» ri tout acte de spéculation n'esl pas nécessairement commercial (V. Fruité de Droit commercial, I. n" 103). Pour L'exclusion de la contrainte par corps, Paris, 8 août 1863, Journal îles tribunaux de commerce, t. XIII, p. 268.

(3) \. Traité de Droit commercial, l, n 171 c.

patron ''i ses commis. La disposition, ainsi que l'indiquai! la rubri* que de la section dans laquelle elle figurait, n'étail faite que pour le louage tirs domestiques etouvriers : jamais les commis n «ml pu être compris sous l'une ou sons l'autre de ces expressions 1 1).

522 bis. Relativement à la compétence, l'article 634, G. corn., contient une disposition spéciale, d'après laquelle les tribunaux de commerce connaissent des actions contre les /acteurs, commis des marchands on leurs serviteurs pour le fuit seulement du trafic du marchand auquel ils sont attachés (2). Il ne p.eul jamais être queslion de la compétence des conseils de prud'hommes qui n'ont à connaître que des procédés entre patrons etouvriers 3). La loi distingue toujours ceux-ci des commis ou employés des marchands, comme le montre notamment l'article 549, G, com. V. n° oitf.

2» Obligations et pouvoirs des préposés.

523- Parmi 1rs auxiliaires employés par les commerçants, les uns. comme cela a été dit précédemment (n° 516), ne font que des Iravaux manuels ou techniques, les autres sont chargés de conclure des actes juridiques qui obligent leurs patrons. Aussi peut-on se demander dans quels cas ceux-ci peuvent être engagés par leurs employés. Il n'y a assurément aucune difficulté quand un mandai exprès a été donné : mais les mandats exprès ne se rencontrent pas souvent en ce-Ile matière et liés raremenl ils sont constatés par écrit.

524. On ne trouve guère de procurations données par écrit que quand il s'agit de fondés de pouvoirs. Par cela même qu'ils dirigent, soil l'établissement de leurs patrons, soit une succursale, ou qu'ils

(1) V. en ce sens, Grenoble, 29 novembre 1861, i). 1862. 5, 202. — Par* dessus, IF, n° 534.

(2) V. Traité de Droit commercial, I, n°« 368, 369 et 169 bis.

(3) Une proposition adoptée par la Chambre des Députés, tendant à in-Mtucr dos conseils de prud'hommes peur connaître des procès entre les tanployés de commerce el leurs patrons, a été repoussée par le Sénal {séance du 28 février 1889). La Chambre des Députés a de nouveau, le 13 juillet 1905, voir une proposition de loi étendant au commerce ta juripiction des prud'hommes. V. Traite de Droit commercial, I. n° 369 bis; Grud, article dans la llenir politique et parlementaire, 1895, p. 262 el 264.

soûl placés à la lête de certaines branches d'un commerce I), ils oui à faire des opérations d'un.' importance telle que l»j^ tiers ne traiteraient pas volontiers avec eux, s'ils n'avaienl entre les mains une preuve de la qualité qui leur a été conférée. Alin d'enlever loul doute aux tiers, a cel égard, des Codes étrangers prescrivent de rendre publique dans des formes déterminées' la constitution <\'\\\\ préposé de ce genre. D'après le Code de commerce allemand art. 33), la procuration doil être mentionnée sur le registre du commerce. < >n trouve la même disposition dans le (-ode hongrois (art. il) el dans le Gode suisse des obligations (art. 422). 11 n'y a pas en Italie de registre du commerce, mais le Gode de commerce italien (art. 369) prescrit de transcrire la procuration donnée au préposé sur un registre spécial tenu au greffe du tribunal, de l'afficher dans la salle d'audience, dans la maison commune et dans la Bourse de commercé la plus voisine ; enfin, le greffier doit la l'aire publier par extrait dans le journal d'annonces judiciaires.

En France, il n'y a aucune publicité légale, même pour le mandat le plus étendu : le patron peut à son gré le rendre ou non public dans la forme que bon lui semble : il le l'ait parfois au moyen do circitj laires adressées à ses clients ou d'avis insérés dans les journaux I 2 .

525. < >n a toujours admis pour les commis sédentaires le mandai tacite : ils t'ont, en général, des opérations pour le compte de leur patron au vu el au su de celui-ci.

L'article 56 du Gode de commerce allemand formule une règle qui, en France. es,t consacrée par l'usage, en disposant : « Toute « personne employée dans une boutique ou dans un magasin ouvert « au public, a pouvoir pour taire les ventes et les réceptions de « marchandises qui ont lieu habituellement dans ces boutique- ej « magasins. »

(h Ainsi, un fabricant peâl charger une personne fie diriger la fabricas t.iun, une autre de diriger la maison de vente des objets fabriqués : nu encore un entrepreneur de transports par terre el par eau penl donne! mission à l'un de s'occuper des transports par terre, à l'autre des transports par eau.

(2) V.. pourtant, les règles de forme et de publicité spéciales aux prociu rations données aux fondés de pouvoir des agents de change, dans l'arj ticlc 35 du décrel du 7 octobrr 1890.

An contraire, une divergence d'opinion s'est produite relativement aux commis-voyageurs. Peuvent-ils, en l'absence d'une procuration expresse, conclure des opérations qui engagent leur patron, sans avoir besoin de lui en référer ?

On a prétendu qu'à défaut de mandat exprès, le commis-voyageur ne peut pas représenter son patron : celui-ci ne sérail lié par les opérations de son commis qu'autant qu'il y donnerait son approbation ( I ). Celle opinion n'est pas admissible. Sans doute, il est préférable quele commis-voyageur soit muni d'une procuration expresse, mais, dans le cas où elle fait défaut, on rendrait la conclusion des opérations commerciales bien diificile et bien longue, si l'on exigeait qu'on recourût au patron pour obtenir sa ratification. Les eirconslances peuvent démontrer, en r'absence d'un pouvoir formel, qu'un feom mis-voyageur a été chargé d'opérer pour le compte de son patron. 11 en est notamment ainsi quand cela est conforme à des habitudes constantes ou quand le commis-voyageur est porteur de prix-courants (2). La ratification du patron n'est nécessaire qu'autant que le commis-voyageur l'a réservée (3) (4).

526. Dans les cas où le préposé peut agirpourson patron, quelle esl l'étendue de ses pouvoirs ? 11 n'y a sur cette question aucune disposition légale. A défaut de texte, on ne saurait poser de règle absolue. La solution dépend beaucoup des circonstances, et l'on ne peut que présenter quelques observations générales.

(1) Bordeaux, 8 avril 1845, D. 1849. 2. 30 : Poitiers, S juin 1854, D. 1855. 2. 97 (motifs de l'arrêt). Dans les espèces de ces arrêts, comme, d'ailleurs, Bans celles de la plupart des arrêts cités à la note suivante, il s'agissail de ttéterminer, pour l'application de l'article 420, C. proc. civ., en quel lieu le contrat avail élu conclu (n°29).

(2) Paris, 20 janvier 1846, I). 1846. 2. 17 (dan- l'espèce, te commis-voyageur étail porteur de prix-courants) : Rouen, 12 mars 1847, D. 1849. 2. 36 ; Limoges, 22 janvier 1858, D. 1859. 2. 37 ; Nîmes, 29 mars 1852, D. 1855. 2. 9 : Besançon, 4 mai 1880 el lu janvier 18S1, s. 1881. 2. 189 ; h. 1881.2. 85. - Vincens, I. I, |>. -''71, n" 3: Pardessus, II, n" 561 : Laurent, X.WIII, n° 73 : Rivière, Du commis-voyageur, n° 95.

(3) Rouen, 3 juillet 1846, 1). 1846. 2. 201.

(4) Droit étranger. — Les Codes de commerce allemand (art. 55) h mongrois (art. 45) ri le Codi suisse des obligations (art. 129) reconnaissent di'- pouvoir: étendus au commis-voyageur.

462 ll;A l l l : DE DROIT COMMERCIAL.

Le silence de la loi ne saurait faire appliquer exclusivemenl les dispositions du Code civil sur le mandat. Ainsi, l'article 1988, C. civ.. selon lequel le mandataire généra] ne peul que faire des actes d'administration, <loil rester étranger au préposé à la direction d'un établissement commercial, d'une succursale ou d'une branche de commerce. Il peul faire ions les actes nécessaires ou utiles pour remplir sa mission el qui ne sonl pas contraires aux usages du commerce; l'article l'.)M8, G. civ.. oe fait qu'interpréter la volonté des parties. Les opérations commerciales consistent, la plupart du temps, dans dos achats el dans des ventes. Le patron qui prépose une personne à la gestion de son commerce, a nécessairement l'intention de la charger de vendre el d'acheter, si c'est en ventes el en achats que consiste principalement le commerce dont il s'agit.

En ce qui concerne les commis proprement dits, il semble naturel d'interpréter d'une façon pins large les pouvoirs du commis-Voyageur que ceux du commis sédentaire. L'éloignemenl et la difficulté des communications peuvent empêcher le premier d'en référer à son patron avec une promptitude assez grande.

527. Il va de soi que le commis doit se conformer aux pouvoirs exprès qui lui sont donnés et qu'en cas de mandat tacite, il ne peut engager son patron que pour les actes se rattachant au commerce de celui-ci et dont, d'après les usages, les commis sont chargés : ainsi, l'on s'accorde à reconnaître que le commis chargé de vendre ou d'acheter ne peul pas emprunter (1). Des difficultés se sonl élevées parfois sur le point de savoir si le commis qui a vendu, peut toucher le prix. Malgré les solutions divergentes, il semble qu'on ne saurait poser en principe que le mandai de vendre n'implique pas celui de recevoir le prix : il y a là une question à apprécier selon les circonstances. Gomment ne reconnaîtrait-on pas le pouvoir de recevoir au commis qui se présente muni d'une facture, surtout si elle est acquittée, ou qui, en l'ait, depuis de longues années, a reçu de nombreux paiements ?

528. Les obligations des préposés sonl, en général, les mêmes que celles de tous les mandataires et spécialement des commission-]

(1) Pardessus, il, if .'iM : Ruben de Couder, Dictionnaire du Droit con^ mercial, V° Commis voyageurs, n° M.

des PRÉPOSÉS. 463

naires. Seulement, tandis qu'ordinairement, le commissionnaire peut agir pour le compte de qui bon lui semble, sans qu'aucun de sis commettants ait le droit de se plaindre, le commis, ayant engagé ses services à un patron, ne peut, sans le consentement de celui-ci, l'aire un commerce particulier, similaire ou même différent (1), ni se Charger de représenter un autre commerçant, fît-il même un commerce loul à l'ail différent. Cette règle esl surtout utile à poser pour le commis-voyageur (2).

L'obligation pour le commis de ne pas faire concurrence à son patron cesse, en principe, avec le contrat qui le lie avec celui-ci. Mais elle peut être prolongée par une convention spéciale. Y., silice poiid, n" 546.

529. A la différence du mandataire, qui peut se substituer une antre personne, à charge de demeurer responsable des actes de celle-ci (n° 460), le commis ne doit se substitue]' qui que ce suit. Le préposé est locateur de services en même temps que mandataire : à raison de la première de ces qualités, il doit exécuter lui-même ses obligations. V. art. I2:î7, G. civ. (3).

il) Cpr. Paris, 27 mars I8fi0, Journal dos tribunaux de commerce, t. IX, b, 292,

(2) Droit étranger. — Le Code de commerce allemand contient à bel égard, dans tes articles ;>i> H 61, des dispositions spéciales. Selon l'arucle 60, le commis ne peut ni exercer une profession commerciale ni faire pour son compte ou pour le compte d'àutrui îles opérations rentranl dans h commerce du patron, sans le consentement de celui-ci. Le consenteineni du patron à l'exercice d'une profession <'st réputé donné quand, au moment où te commis a été engagé, le patron savait que le c nus exerçait uni' profession e1 qu'il n'a pas été convenu que le commis devait y renoncer. Si le commis viole cette interdiction, le patron peul lui demander des dommages-intérêts : au lieu de cela, I'1 patron peut faire considérer comme conclues pour >m\ compte les opérations faites par le commis en son nom ou réclamer au commis la rémunération qu'il a reçue pour des opérations faites par lui pour le compte d'àutrui ou la cession ilu ilroii ii cette rémunération. Les droits du patron a ce1 égard se prescri* vent par trois mois ,i partir du moment ou il a ru connaissance de la conclusion de l'opération et, sans même qu'il -oit justitic de cette connais* puce, cinq ans à partir de ce moment. — Les articles 5b et 56 du Code allemand de 1861 contenaient des dispositions analogues,, mais n'admettaienl pas une prescription spéciale pour le droit du patron.

(3) Pardessus, I, n" ■>'■'■'<■

4134 TRAITÉ l»K DROIT COMMERCIAL.

529 bis. Droit étranger. — Les Godes étrangers oui pris soin, en général, de poser des règles relatives aux pouvoirs des préposés; parfois, ils en distinguent plusieurs catégories el n'admettenl pas que les pouvoirs conférés par la loi à certains d'entre eux, soient restreints à l'égard des tiers par la convention.

Le (Iode de commerce allemand distingue le fondé de procuration, appelé par lui Prokurist, de toutes les autres personnes chargées défaire des opérations pour un commerçant. Ce Code considère comme fondé de pouvoirs {Prokurist) celui qui est chargé par un patron de gérer les affaires en son nom el de signer par procuration en employant la raison de commerce. Il a le pouvoir de faire ions les actes judiciaires el extra-judiciaires ainsi que toutes 1rs opéralions que comporte l'exercice d'un commerce: il peut même choisir el révoquer les employés. Mais il n'a pas le pouvoir d'aliéner ou d'hypothéquer les immeubles, s'il n'en a reçu le mandai exprès (art. i9). Aucune limitation des effets de la procuration n'est opposable aux tiers : il en est ainsi notamment de la clause qui la restreindrait à certaines affaires ou à certaines catégories d'affaires, qui la subordonnerait à certaines conditions ou qui en limiterait la durée à un certain lemps ou à des lieux déterminés (art. 50). La signature du Prokurist doit comprendre, outre la raison de commerce, son nom et la mention qu'il agit par procuration (per procura) (art. 31). La procuration doit être portée sur le registre du commerce (art. 53); la cessation de la procuration doil recevoir la même publicité. — En dehors du cas où il s'agit d'un fondé de procuration (Prokurùt), un commerçant peut charger une personne de gérer son commerce ou une certaine branche ou de faire des opérations isolées. Le mandai s'étend alors à toutes les opérations que comportent d'ordinaire le commerce ou les affaires spéciales dont il s'agit. Toutefois, un mandat spécial est nécessaire pour que le mandataire ail le pouvoir d'apposer sa signature sur une lettre de change, d'emprunter, d'agir en- justice (art. 54). Le simple mandataire doit, en signant, éviter toute mention de nature à faire croire qu'il est fondé de procuration (art. i8). Ces règles s'appliquenl aux commis-voyageurs; ceux-ci peuvent spécialement loucher le prix des ventes qu'ils oui faites ou accorder des délais aux acheteurs (art. jo).

Dans certains cas. le Gode de commerce allemand présume le mandat. Tonte personne employée dans une boutique ou un magasin ouvert au public, a pouvoir pour faire les ventes et recevoir les paiements qui y ont habituellement lieu"(art. 56) (1).

Les mêmes règles se trouvent dans le [Code de commerce hongrois (art. 37 à 40, 44 à 48) et dans le Gode suisse des obligations (art. 422, 423, 426, 429).

Le Gode de commerce italien s'occupe des pouvoirs du fondé de procuration (instilore), du commis -voyageur et du commis sédentaire lîinsHtore est la personne chargée d'exercer le commerce du patron. A l'égard des tiers, le mandat conféré à Yinstitore est considéré comme général et embrasse tous les actes nécessaires à l'exercice du commerce. Le patron ne peut opposer aux tiers aucune restriction aux pouvoirs de Yinstitore, s'il ne prouve pas qu'ils en avaient connaissance au moment où l'opération a été faite (art. 370). L' instilore doit contracter au nom de son patron et il doit signer avec son nom celui de son patron, en ajoutant les mots par procuration ou autres expressions équivalentes (art. 371). hHnslùore peut agir en justice ou y défendre pour les contestations se rattachant au commerce qu'il dirige (art. 375). Le commis-voyageur n'oblige son patron que dans les limites fixées par les lettres, avis, circulaires qui lui confèrent ses pouvoirs (art. 377) : il ne peut signer que par procuration (art. 378). Les commis sédentaires, chargés des ventes en détail, ont le droit de recevoir le paiement du prix et d'en donner «quittance dans le lieu où ils exercent le commerce et au moment de la livraison : hors du magasin, ils ne peuvent exiger le paiement des créances du patron sans un mandat spécial (art. 380).

Le Gode commerce roumain (art. 392, 30*5, 398.400,402 à 404) consacre les mêmes règles que le Gode italien V. aussi, Gode de commerce portugais, articles 248 à 2M, 257, 259 et 260.

(I) En ce qui concerne le pouvoir de recevoir le paiement du prix, l'arjtacle 370 du Code civil allemand dispose : « le porteur d'une quittance est « considéré comme ayant mandai de recevoir le paiement, à moins que

« des circonstances connues du débiteur ne s'opposent à l'admission de ce « mandat ».

DROIT COMMEHCUL, 4' étllt. II] 30

TRAITÉ l>E IUiOIT COMMERCIAL.

3° < )liU<; VTIOXS DU PATHOX ENVEKS LE PltKPOSK.

530. Le patron es! tenu de payer un salaire qu'on désigne généralement, pour les connais, sous le nom iï appointements. A défaut de convention, ce salaire devrait être li\é par les tribunaux, conformément aux usages des lieux et du genre de commerce donl il

Ce salaire est le plus souvent une somme .fixe annuelle payable Ofl plusieurs terme*, généralement par douzième chaque mois. Parfois aussi le commis a une part proportionnelle dans les bénéfices. Mais cela ne doit pas le faire considérer comme un associé; le contrat qui le lie à un patron est toujours un louage de services mélangé de mandat. 11 y a à tirer de celle idée des conséquences importantes (1).

530 fris. Les lois françaises ne fixent, pas les époques auxquelles les commis doivent recevoir leurs appointements (2). Du reste, jusqu'ici, elles ne reiifermeni non plus aucune règle de ce genre pour les salaires des ouvriers (3).

531 . Lorsqu'un préposé est empêché de remplir ses engagements, il y a lieu, en principe, à une réduction proporlionnellede son salaire. Mais il paraîtrait d'une rigueur excessive d'admettre la réduction dans tous les cas, sans distinction- Ou ne devrait pas tenir compte d'un empêchement du préposé qui serait momentané et ne proviendrait pas de sa faute (analogie, art. 262, G. coin.). Il n'en devrai! (Mre autrement que dans le cas 1res rare où le commis serait payé à l;i journée (4).

(1) V. Traité de Droit commercial, II, n,is .'>8 et strir.

(2) Le Code de commerce allemand dispose dans l'article 64 que tes appointements doivenl être payés a ta lin de chaque mois et que toute convention en retordanl plus le paiemenl est nulle.

(3) Les Chambres ont été saisies de projets ou de propositions de lois

fixant les époques de paiement îles salaires des ouvriers ; aucun n'a été

jusqu'ici adopté. Mais, dans beaucoup d'Kiai> étrangers, il existe des loi

Sur ce peint. V. nnlamnienl loi anglaise du 16 septembre 1877 (Annuaire,

de législation étrangère, 1888, p, 108) : loi belge du 16 août 1887 (Annuaire de législation étrangère, 1888. p. 018).

(4) Droit ALLEMAND. — D'après l'article 63 du Code de commerce

532. A quelle prescription esl souniise l'action des préposés en paiement de leurs salaires ? Deux opinions différentes oui été émises. D'après Tune, il y aurait lieu d'appliquer la prescription de six mois qu'établit l'article 2271, al. 3, G. civ., pour l'action des ouvriers et. yens de travail I). Mais cela ne parait pas admissible. Les exporessions ouvriers et gens 'te travail ne peuvent pas être appliquées aux préposés (2). .1 fortiori, ne saurait-on admettre la prescription d'un an établie par l'article 2272, G. civ., pour les donicslii/ues qui se louent à l'année. Les commis ne sont jamais qualifiés de domestiques et, du reste, généralement ils ne se louent pas à l'année. Le plus simple est d'appliquer ici la prescription de cinq ans de l'article 2277, G. civ., à laquelle est soumis tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts (3).

Gelte prescription serait remplacée par celle de 30 ans pour les sommes dues à titre d'appointement qu'un commis aurait laissées

allemand qui reproduit l'article 60 du Gode de 1861, le commis qui est empêché par un cas fortuit de rendre les services auxquels il s'est engagé, conserve ses droits à ses appointements et à son entretien, sans. toutefois, que cela puisse excéder six semaines. Le commis n'est pas terni de laisser déduire la somme lui revenant en vertu d'une assurance contre les maladies nu les accidents. Toute convention contraire esl nulle.

Ces dispositions doivent être complétées par celles des articles 616 et 617 du Code civil allemand . L'article 616 admet que le commis a droit à ses appointements quand il esl empêché de continuer ses services pendant un temps assez court sans sa faute par un motif tenant à sa personne. Mais alors, il y a lieu de déduire de ce qui lui est dû l'indemnité d'assurance qu'il reçoit. Cela s'applique notamment au cas où un commis est appelé a des exercices militaires.

(1) Pardessus. II, n" ."i36.

(2) Paris. 6 juillet 1X87, I). 1888. 2. 124.

(3) Grenoble, 29 novembre 1861, D. 1862. 5. 202 : Paris. 6 juillet LSS7, D. 1888. 2. 121 : Journal des tribunaux de commerce, XXXVII, p. 354. Auluv et Rau, VIII (4e édil.), % 774 : Laurent, Principes de Droit civil, XXXII, n" 509 : Planiol, Traité, élémentaire de Droit civil, II, n" 639-6° : Kubeii de Couder, op. cit., v° Commis, n" 46. — Laurent (/or. ril.\ observe avec raison que cette prescription esl trop longue pour <\es employés qu'on paie ordinairement à des époques très rapprochées el dès que leur, traitement esl échu. Le législateur aurait dû admettre pour eus la prescription de six mois. — Un arrêt de la Cour de Grenoble du 29 novembre 1861 (D. 1862. 5. 202) se borne a .'carter la. prescription de l'art. 2271, G. civ., san> indiquer la prescription applicable.

à son patron avec convention qu'elles produiront des intérêts. Ces sommes seraient ducs, en effet, alors en vertu d'un véritable prêt(l).

On peut constater que la prescription de cinq ans est admise poulies salaires par le Gode suisse des obligations (ail. 147-7°).

533. Quelle garantie est attachée à la créance des salaires des commis? L'article 2101-4°, G. civ., déclare privilégiés sur la généralité des meubles : les salaires des gens de service, pour l'année échue et ce qui est dû sur tannée courante. Avant la revision du livre III du Code de commerce sur les faillites, opérée en 1838, on s'était demandé si cette disposition s'appliquait aux commis. L'article 549, G. corn., modifié en 1838, a tranché cette question négativement, en accordant aux commis, en cas de faillite du patron, nu privilège général qui a le même rang que celui de l'article 2101-4°, G. civ., mais qui a une moindre étendue au point de vue de la créance garantie. Les salaires dus aux commis pour les six mois ou pour les trois mois qui ont précédé l'ouverture de la liquidation judiciaire ou de la faillite, sont, d'après une distinction établie par une loi du 6 février 1895 qui a modifié l'article 549, G. corn. (2), admis au même rang que le privilège établi par l'article 2101 du Code civil pour le salaire des gens de service (3).

Ce privilège ne garantit que les salaires dans les limites fixées parla loi. Aussi ne pourrait-il pas être invoqué par des préposés qui seraient créanciers de dommages-inlérèls à raison du congé non motivé que leur a donné leur patron (nos 538 et suiv.), ni pour le montant de la clause pénale stipulée en prévision de ce cas, ni pour des sommes dues au commis à litre d'appointements et laissées par lui au patron avec convention qu'elles seront productives d'intérêts. Cpr. n° 532, in fine.

(1) Cass.j 10 août 1859, Journal des tribunaux île commerce, IX, p. 144.

(2) V. Traité de Droit commercial, VIII, n"s 8i>:2 et suiv.

(3) V. sur l'article 549, C. coin., Valette, Traité îles privilèges et hypothèques, n° 32 ; P. l'ont, id.. t. I, q° 84. — La Cour suprême de l'Empire d'Allemagne (Reichsgericht) a décidé, dans un arrêt du 2 décembre 1879 [Entscheidungen des Heichsgerichts in Cicilsachen, I, p. 218), que l'article -lol-4l>du Code civil ne s'applique pas aux salaires des préposés, lors même qu'ils sont nourris et logés chez leur patron. Dans la Prusse rhénane, où le procès avait pris naissance, il n'y a pas de texte de loi analogue à l'article 549 de notre Code de commerce.

533 bis. Jusqu'à la loi du 12 janvier 1895, aucune disposition légale ne déclarait insaisissables, ni incessibles, les appointements des commis. La jurisprudence, en se fondant sur l'article 581, G. pr. civ., admettait qu'ils étaient insaisissables comme ayant le caractère alimentaire dans une proportion que les tribunaux avaient à déterminer librement d'après les circonstances. La loi du 12 janvier 1895 décide que les appointements ne sont saisissables que jusqu'à concurrence du dixième, quand ils ne dépassent pas 2.000 francs par an, et qu'ils ne peuvent être cédés que jusqu'à concur- rence d'un autre dixième. Toutefois les cessions et saisies faites pour le paiementdes dettes alimentaires prévues par les articles 203, 206, 207, 224 et 349, G. civ., ne sont pas soumises à ces restrictions (1). En outre, la saisie-arrêt de ces appointements est soumise à une procédure abrégée (art. 6 à 17). — Les appointements dépassant 2.000 francs ne sont pas régis par la loi de 1895. Il résulte de là : 1° que les tribunaux ont à déterminer, comme ils le faisaient avant cette loi, pour quelle portion ils sont insaisissables ; 2° qu'ils sont pleinement cessibles : 3° que la procédure ordinaire de la saisiearrêt y est applicable.

Le préposé a, comme tout mandataire, le droit de rétention, c'està-dire qu'il peut retenir les marchandises qu'il a entre les mains jusqu'à ce que son patron ait exécuté envers lui les obligations concernant ces marchandises, lui ait, par exemple, remboursé les sommes avancées à leur occasion. Mais ce droit de rétention ne permettrait pas au préposé de retenir des échantillons que son patron lui a confiés. Il n'y a pas alors debitum cum re junctum ; les obligations du patron n'ont aucun lien avec ces échantillons.

534. L'obligation de payer le salaire n'est pas la seule qu'ail le patron. Il est aussi tenu de toutes les obligations du mandant envers son mandataire. Ainsi, il va de soi qu'il doit rembourser les avances et indemniser son préposé des pertes que l'exercice de ses fonctions lui a fait éprouver (art. 2000, G. civ.). Il y aurait, par exemple, lieu d'appliquer celte solution dans le cas où un commis-voyageur

(1) V., pour l'incessibilité et Finsaisissabilité des pensiona de retraite servies aux employés, loi du 17 avril 1906 portant fixation du budget de 1906 (art. 63).

470 TRAITÉ DE DROIT COfiHTERCI AL .

auiiiii été wctimed'un accident dans les voyages laits pour le compte de son patron.

534 bii, Nos lois ne se sonl pas jusqu'ici occupées de protéger la vie c| la saule des commis, comme elles s'occupent de protéger celles des ouvriers i I . Mais les principes généraux du droil suffisent pour faire admettre que le patron esl lenu d'organiser et d'entretenir les magasins de façon à ne pas mettre en danger la santé des commis et à assurer le respect des bonnes mœurs el des convenances '-). Du reste, on commence à s'occuper de la protection des employés de commerce comme de celle des ouvriers (3).

La loi du 9 avril I8'.i8 sur la responsabilité des patrons à raison des accidents dont les ouvriers ou employés sont \ ictfmes dans leur Iravail ne s'appliquait, eu principe., qu'à l'industrie et non au commerce proprement dit, de telle façon que les employés du commerce victimes d'accident dans leur travail ne pouvaient ce prévaloir nue des articles 1382 et 138:'. du Code civil. La loi du 12 avril 1906 a étendu à toutes les entreprises commerciales la législation spéciale sur la responsabilité des accidents du Iravail.

4° Kffkts des actes du préposé a l'égakd des tiens.

535. Les préposés agissent au nom du patron. Ce dernier seul est donc obligé tuners les tiers comme ils le sonl envers lui. Le patron n'est pas seulement lenu en vertu des contrats conclus par ses pi'éposés : il esl aussi responsable des délits commis par eux dans l'exercice de leurs fonctions, sans être admis à prouver qu'il n'a pas pu empêcher le l'ail qui donne lieu à cette responsabilité (art. 1384, C. civ.). C'est une conséquence de ce que le préposé nTesl

(1) V. loi <lu i novembre 1892 sur le travail des enfants, des filles mineures et îles femmes dans les établissements industrie/s. N

\t) Le Code de commerce allemand de IS!)7 (art. 612) renferme sur ce I >< > i 1 1 1 des dispositions expresses, en exciua.nl toute convention ayant pour objel d'en écarter 1'applieation. Ces dispositions correspondent aux articles 120 a et 120 6 de la loi sur l'industrie cl à l'article 'il 8 du Code civil allemand ' .

(3) Une loi spéciale du 29 décembre 1900 es* relative aux sièges qui doivent être misa la disposition du personnel féminin dans les magasins, boutiques et autres locaux en dépendant.

pas un simple mandataire, mais iiiip personne qui. ayant loué ses services, est. sous la dépendance de son patron.

on Causes qui mettent fin au contrat.

536. Comme le mandai et le louage de services, le contrat qui intervient entre le patron et son préposé, est successif. Aussi y a-til lieu de rechercher quelles sont les causes qui peuvent y mettre fin. L'embarras provient quelquefois de ce que les causes qui font cesser le mandat et le louage de services ne sont pas les mêmes.

537. Les préposés ne peuvenl pas s'engagera vie: on ne peut engager ses services qu'à temps (art. 1780, G. civ.). Leur engagement est contracté pour une durée déterminée ou indéterminée : dans le premier cas, qui est, d'ailleurs, très rare, le contrat prend naturellement fin à l'expiration du temps fixé.

538. Il va de soi que le contrat peut être résilié, soit, parle consentement réciproque desparties (art. 1134, al. 2, G. civ.), soit par justice, à raison de ce que Tune d'elles n'exécute pas ses obligations (art. 1184, C. civ.).

La résiliation n'en est-elle pas possible même par la volonté de l'une des parties ? Le patron peut— il librement congédier son préposé? Le préposé peut-il se retirer quand bon lui semble ?

Une addition faite à l'article 1780, G. civ., par la loi du 27 décembre 1890, a résolu celte question sur laquelle le Gode ne se prononçait pas (1).

Avant la loi de 1890, on faisait généralement une distinction, fondée sur les principes généraux du droit, entre le cas où la durée du louage de services était limitée par la convention des parties el le cas où le contrat était fait pour une durée illimitée. Dans le premier cas, l'employé qui quittait son patron ou le patron qui congédiait son ■employé sans motif légitime, pouvait être condamné à des dommagesintérêts (2). Dans le second cas, au Contraire, chaque partie avait le

(1) V. Annales de Droit commercial, 189L p. 49 ;ï 65, p. 97 à US ; Marc Bauzet, Etude sur le nouvel article 1780 du Code civil : Jocelyn Ferrand,

De la résiliation du louage de services à durée indéterminée 1 1 897).

(2) Orléans. 15 janvier 1890, La Loi, n" du 8 février 1890.

droit de résilier librement le contrat, sauf à observer pour lescongés lesdélais livés par les usages ou par la convention [délais depréve- . nance). La jurisprudence un peu incertaine paraissait aussi reconnaître qu'en cas d'usage abusif du droil de résiliation, des dommages-intérêts pouvaient être dus à la partie à laquelle un préjudice était ainsi causé (1). La reconnaissance du droit de résiliation en l'absence même d'un motif légitime ne violait pas la convention et, en même temps, elle paraissait nécessaire pour assurer l'observation de l'article 1780, G. civ., qui exclut les engagements de services à vie.

La loi du 27 décembre 1890 consacre le principe, selon lequel le louage de services fait sans détermination de durée, peut toujours cesser par ïa volonté d'une des parties contractantes. Néanmoins, d'après cette loi, la résiliation du contrat pur lu volonté d'un seul des contractants peut donner lieu à des dommages-intérêts. On a voulu par ces dispositions qui s'appliquent, du reste, à la cessation du contrat par la volonté de l'ouvrier ou de l'employé comme à celle qui a lieu par la volonté du patron, protéger surtout les employés et les ouvriers contre des congédiements inopinés et préjudiciables. Le législateur lient tellement à la possibilité d'une condamnation à des dommages-intérêts que. par crainte de renon ciations trop fréquentes, il a prohibé les renonciations au droit d'en demander. — Pour la fixation de l indemnité à allouer, le cas échéant, il doit être tenu compte des usages, de la nature des services engagés, du temps écoulé, des retenues opérées et des versements effectués en vue d'une pension de retraite et, en général, de toutes les circonstances pouvant justifier l'existence et déterminer détendue du préjudice causé (2).

Ces dispositions sont d'ordre public : les parties ne peuvent renoncera l'avance au droit éventuel de demander des dommagesintérêts.

(1) Cass., 2 notai 1881, S. 1882. 1. 305; J. Pal., 1882. 746 : 1). 1882. I. 164 ; Cass., 17 mai 1887, Journal des tribunaux de commerce, t. XXXVII. p. 572; Pand.fr., 1887. 1. 177 : Lyon, 7 juillet 1887, La Loi, n" du 8 décembre I88S.

(2) V. Planiol, Traite élémentaire de Droit civil, 11, n°« 1887 et suiv.

Pour que les contestations relatives à ces dommages-intérêts soient vidées rapidement, la loi prescrit de les instruire comme affaires sommaires, quand elles sont portées devant les tribunaux civils et les Cours d'appel et de les juger d'urgence (art. 1780 nouveau, dern. al.. G. av.). Cette disposition ne vise pas le cas oii les contestations dont il s'agit sont portées en première instance devant le tribunal dp commerce (ce qui peut être fréquent) (1 ), car alors on suit la procédure commerciale et, s'il y a appel, la procédure sommaire est observée, selon la règle générale de l'article 648, C. coin. (2).

Pour empêcher que le congé donné au commis ne le laisse brusquement sans travail, les usages locaux (3) ont, en général, fixé avec des diversités pour les différentes branches du commerce un délai minimum pendant lequel les commis doivent continuer leurs fonctions après l'avis du congé que leur a donné leur patron {délais de prévenance . Des délais semblables existent aussi [jour le cas de résiliation par la volonté des commis (4) ou il peut en être fixé par la convention. Au point de vue du patron, ces délais sont destinés à empêcher qu'il ne soit inopinément privé des services d'un employé sur lequel il compte. Les usages et les conventions dont il s'agit avaient assurément plus d'importance avant la loi du 27 Décembre 1890 qu'ils n'en ont aujourd'hui, mais ils conservent toujours leur valeur. Des dommages-intérêts sont dus quand les délais de prévenance ont été méconnus par l'une des parties, mais la loi n'interdit pas la renonciation, soit à ces délais, soit aux dommages-intérêts qui pourraient être dus à raison de leur inobservation (5).

(1) V. Trait/; de Droit commercial. I, n°» 308 et 369. |2) V. Traite de Droit commercial, I. n" 496.

(3) On peut soutenir qu'il serait, utile que des règles générales cDnsacrées par la loi quant aux délais dont il s'agit remplaçassent les usages locaux. V. les discussions du Conseil supérieur du traçait (14° session, juin 1905).

(4) Ainsi, selon un usage très répandu, lorsque les préposés sonl payés au mois, les parties doivent se prévenir un mois a l'avance : Marseille, Il avril 1877, Journal de Marseille, 1877. 1. 181. A Paris, dans le commerce des nouveautés, l'usage est que le patron esl libre de congédier son commis et le commis de quitter son patron sans avis préalable.

(5) Gass., 18 mais 1902, S. H ./. pal., 1902. 1. 440 ; D. l'iUli. 1. 83 : Ca>...

Le véritable objel de l'article 1780, C. civ.. modifié par la loi du 27 Décembre 1890, est difficile à fixer. Certainement, la loi nouvelle

a innové en deux points : 1° clic détermine expressément les bases tics dommages-intérêts & mettre à la charge de la partie qui a résilié le contrat : 2" elle déclare nulle toute convention qui exclurait le droit à des dommages-intérêts en cas de résiliation par la volonté de l'une drs parties. .Mais elle ne Wxf pas avec précision les cas dans lesquels ce droil existe. Le sens de la loi est d'autant pins difficile à déterminer (pie, dans les travaux préparatoires, c»' sens a été indiqué de façons différentes par les divers orateurs.

Tl semble, toutefois, ressortir des explications échangées qu'on a voulu, en 181)0, consacrer à la fois le droit de libre résiliation dans le louage de services à durée indéterminée et. pourtant, accorder on droil à dommages-intérêts à la partie à laquelle l'exercice du droit de résiliation cause nn préjudice, quand il en est osé abusivement, c'est-à-dire d'une façon contraire à l'équité et qui implique une faute de la part de celui qui résilie le contrat ( I). sans qu'il soit nécessaire qu'il y ait mauvaise foi.

Par cela mêmeque le droit de résiliation est consacré par la loi comme formant le principe, ce n'est pas à celui qui l'exerce à prouver l'existence d'une cause légitime excluant l'abus, c'est à celui contre lequel a lieu la résiliation, à faire la preuve de l'abus dont il a à se plaindre en même temps que du préjudice qui en est résulté pour lui (2).

538 bis. A la résiliation par la volonté d'une des parties et aux délais de prévenance dont l'inobservation entraîne des dommages-

22 juillet 1902, S. et J. Pal., 1004. I. 27: D. 1904. I. 299 : Pand. fr.. 1902. I. 263.

(1) Cpr., 21 novembre 1893, D. 189'., I. 237 : Parai. fr.. IS'.H. I. 152 14 novembre 1894, S. et J.Pal., 1895. 1.200: D. 189... I. 30; Cass.. 2o mars 189... s. et J.Pal., 1895, l. 313: Pand. fr., 1895. 1. 489. Gonsult. Douai, 2 janvier 1900, S. et J. Pal., 1900. 2. 172 : Cass., 23 mars 1904, I). 1904. 1. 192 : Pand. fr., 1905. I. Ils : Cass., 17 terrier 1903, D. 1904. I. 407; Pand.fr., 1903. 1.379: Cass., 1.'. avril 1904, 1). 1904. 1. 216 : Pand. fr., 1904. I. 440.

(2) GasSo 10 mars 1903. 23 mais 1901, S. el •/. Pal., 1903. 1.407 ; !904. 1. 264 : Pand. fr.. 1903. 1. 366 el 1905. I. 118.

DES PHÉF0SÉ8. 475

intérêts se rattache ime question vivement controversée, ceHe de savoir si la grève dxril être considérée comme an cas de résiliation ou de rupture du contrat, de telle façon que de» domma'ges^ntérêts

fcraienl dûs en cas de grève, si la cessation du travail avait lieu sans observation des délais de prévenance. On a soutenu que la grève implique une suspension, aon une rupture ou résiliation du contrat, et l'on a prétendu qu'ainsi, il n'y a pas lieu à l'observation de ces délais. Nous avons peine à comprendre comment des ouvriers ou employés en masse pourraient faire libremenl ce que ne peut faire un ouvrier ou un employé pris isolément. La cessation du travail sans autre motif que le désir d'obtenir un salaire plus élevé ondes conditions meilleures est une véritable rupture du eontrat. Il en est ainsi même de la cessation du travail motivée par l'inexécution par le patron de ses obligations. In ouvrier ou un employé ne peul pas rompre le contrat sans observer le délai de prévenance sous le préfexte que I*' contrat est violé par son patron. Pourquoi en serait-il fctremenl de plusieurs nu de ions ? Cela laisse évidemment intact lt- pouvoir pour les tribunaux de condamner le patron à des dom- ■ages-intérêts, s'il n'a pas exécuté 1p eontrat qui le lie à ses duvriers ou employés.

Au surplus, il ne sagil là que de la solution à admettre sous l'empire de nos lois actuelles. Mais on peut assurément soutenir, en se plaçant au point de vue législatif, que la grève es1 une arme si nécessaire aux ouvriers ei employés pour défendre leurs droits que la loi doit reconnaître qu'ils peuvenl cesser leur travail en liasse sans observer les délais de prévenance, sauf le droit poulies tribunaux de prononcer des condamnations a des do lages-

intérêls en cas d'exercice abusif du droit de grève f I ).

La question qui se pose au sujel de la iirève. se présente aussi à

occasion du renvoi en masse des ouvriers ou employés fait par le

r>atr«m (loch ouf), c'est-à-dire qu'il y a lieu de se demander >i le

latron est tenu, dans ce cas. d'observer les délais de prévenance.

Jette question doit recevoir la même solution qu'en cas de grève (2).

( i --) -N'en- n'insistons pas ici sur \< question qui demanderait de longs léveloppements, parce qu'elle s'élève, 'éii fait, plutôt pour tes ouvriers

539. Il esl à peine besoin de dire que la morl du commis mel fin au contrai : il esl évident que le patron a choisi son commis à raison de la confiance personnelle qu'il a en lui.

540. Mais la morl, la faillite du patron a-t-elle le même effet? Lanégative doit être admise. Les services des commis ne sont pas personnels comme ceux de certains domestiques ou des mandataires. Il n'y a donc pas de raison pour déroger ici à la règle générale de l'article 1122, G. civ. (1). Cette solution est admise par les Godes de commerce hongrois (art. 5i) et portugais (art. 261) et par le Gode suisse des obligations (art. 428).

541 . Pour le même motif, il y a lieu d'admettre que la cession du fonds de commerce ne met pas fin au contrat (2). Cette solution n'a pas, du resle, une grande importance pratique. Sauf de rares exceptions, les préposés ne s'engagent pas pour une durée déterminée, et quand le contrat est l'ail pour un laps de temps indéterminé, chacune des parties a le droit de le résilier ad nutum(oTt.nSO, C. civ.). Rien n'empêche donc, en général, le commis de se retirer, s'il ne veut pas rester lié envers le nouveau propriétaire du fonds de commerce. Toutefois, des dommages-intérêts pourraient être alloués au cessionnaire du fonds de commerce en vertu de la loi du 27 décembre 1890. A l'inverse, le cessionnaire peut congédier le commis de son cédant.

542. La cessation des pouvoirs des préposés n'est opposable aux liers, qui ont contracté avec eux, que sous les conditions déterminées par le Gode civil à propos du mandat (art. 2005 et 2008). Il y a donc à rechercher si les tiers ont su ou non que le préposé avec

pé-

que pour les employés. V. la discussion qui a eu lieu au Conseil su rieur du travail (juin et novembre 1905). Un des vœux admis parle Con .seil esl ainsi conçu : « La grève étant une suspension de travail, le délai de- « prévenance n'est pas obligatoire ».

(1) Ruben de Couder, op. cit., v° Commis, n° 7.

(2) En sens contraire, Rivière, Du commis-voyageur, n" 12.'i. Cet aute décide que le commis peut demander la résiliation de son engage me avec dommages-intérêts, si la cession a lieu avant l'expiration du temps pour lequel le commis s'est mis au service de son patron. Cette solution nous semble exorbitante ; la cession «lu fonds de commerce ne peut être assimilée à la révocation faite sans une juste cause.

DES PRÉPOSES. 477

: lequel ils ont contracté, avait cessé de pouvoir représenter sou , patron.

Aussi, dans l'usage, surtout quand il s'agit de commis-voyageurs

ou de placiers, des circulaires sont adressées par le patron à sa

clientèle ou des avis sont publiés dans les journaux. Mais, comme

il n'y a pas là une publicité légale, il faut, dans chaque espèce.

I 'rechercher si les intéressés en ont eu connaissance. En outre,

I tmoiqu'aucune formalité de ce genre n'ait été remplie, il pourrait

I être prouvé que les tiers ont su que les pouvoirs du préposé avaient

pris fin.

543. Droit étranger. — Dans les pays où la constitution d'un fondé de procuration est soumise à des formalités de publicité par la loi, les mêmes formalités sont aussi prescrites pour le cas où la procuration prend fin.

D'après l'article 53, 3e alin., du Code de commerce allemand. -quand la procuration prend tin, le patron doit le faire mentionner sur le registre du commerce et publier dans le journal consacré aux annonces légales. Une amende peut être prononcée pour inobservation de cette prescription. En outre, si les formalités n'ont pas •été remplies, le patron ne peut se prévaloir à rencontre des tiers de la cessation de la procuration qu'en prouvant qu'ils en avaient connaissance lors de la conclusion de l'opération. Au contraire, quand les formalités de publicité ont été remplies, on peut opposer aux tiers la cessation des pouvoirs du fondé de procuration, à moins que les circonstances ne démontrent qu'ils ne l'ont pas connue ou dû connaître.

L'article 374 du Code de commerce italien dispose que la révocation du mandat donné au préposé doit être publiée comme l'a été •le mandai lui-même. V. même disposition dans l'article 21)9 du Code roumain.

D'après l'article &25 du Gode suisse des obligations, la révocation de la procuration doit être inscrite sur le registre du commerce, encore qu'il n'y ait point eu d'inscription quand la procuration a été conférée. Tant qu'elle n'a pas été inscrite et publiée, la révocation n'est pas opposable aux tiers de bonne foi.

544. Certificat. — Les employés, à la différence des ouvriers] n'onl jamais été soumis à L'obligation du livrel que, du reste, la loi du 2. juillet 1890 a supprimée pour les derniers. Quand un employa quille son patron pour quelque cause que ce soit, peut-il exiger de celui-ci un cerliticat constatant le temps pendant lequel il a été I son service? La question a été pendant longtemps très discutée (I ). Elle est résolue par la loi du - juillet 18!J0 qui dispose dans son article 2 : Toute personne qui engage ses services peut, à l'expiralion du contrat, exiger, de celui à qui elle les a loués, sous peine de dommages-intérêts, un certificat contenant exclusivement la date de son entrée, celle de sa sortie, et l'espèce de travail auquel elle a été employée. Ce certificat est exempt de timbre et d1 enregistra meul (2).

545. Les employés qui ne sonl plus au service d'un patron,, peuvent à leur gré s'établir eux mêmes et exercer un commerça semblable à celui de leur ancien patron, ou entrer dans une autre maison dont le commerce est identique. Ils doivent, comme loule autre personne, s'abstenir d'actes de concurrence déloyale, à peine d'être tenus à des dommages-intérêts envers leur ancien patron lésé. Seulement, à raison même de la connaissance qu'un employé

tl) V. en faveur de l'obligation de délivrer le certificat : Trib. cum. Seine, 8 septembre 1885, Journal des tribunaux de commerce, XXXVII,. p. 10. ii" 11025 : Pand. fr. chr. V. contre l'obligation de délivrer le certa licat : Trib. coin. Seine, 23 mars 1881, Journal des tribunaux <!<• commerce, XXX. p. 34, n° 341. — Il a été toujours reconnu que le patron n'est poid tenu de délivrer à un employé ou à un ouvrier un certificat contenant del attestations spéciales sur sa conduite: Ghambéry, 21 juin 1878, 1) 1879. .. 207 ; Pand. fr. chr. ; Paris, 1" février 1882, Journal des tribunaux de commerce, XXXI, p. 179, \\° 10027.

(2) Le Code de commerce allemand (art. 73) dispose qu'au cas où il contrat de louage de services du commis prend lin, celui-ci peut exigei un certificat écrit indiquant la nature el la durée, de son emploi. Sur a demande du commis, le certificat peut s'étendre à la conduite de celui-ci, aux services rendus par lui. Le certificat doit être légalisé sans frais. — L'article 73 du. Code de commerce allemand correspond à l'article 113 de la loi allemande sur l'industrie [Geicerbeordnung). — Il va de soi qu'il y a lieu d'appliquer l'article 029 du Gode civil, selon lequel, en cas de rupture d'un contrat de louage de service-, le patron doit laisser à l'employé Rj temps convenable pour chercher une autre position.

DE* PRÉPOSK-. 47&

a des affaires et des clients de son ancien patron, la concurrence déloyale affecte ici des formes variées et spéciales (1). Ainsi, parfois un employé a copié les listes des clients de son patron pour pouvoir ensuite eur faire des offres de services (2), il se recommande publiquement de sa qualité précédente (3) ou fait valoir h-s travaux auxquels il a participé chez son ancien patron (4). Ges divers faits peuvent, selon les circonstances, être considérés connue constituant la concurrence déloyale.

546- 11 n'en est pas moins certain que la concurrence d'un employé, restreinte même dans les limites de la loyauté, peut être très nuisible à son ancien patron. Aussi les employés sont-ils souvent engagés avec des clauses d'interdiction analogues à celles qui sont insérées dans les ventes de fonds de commerce (n°s 247 et suiv. (5). En vertu de ces clauses, il est interdit à l'employé, quand il sortira de la maison, soit d'exercer pour son compte un commerce semblable, soit d'entrer comme employé dans une autre maison faisant le même commerce. Les clauses de ce genre sont valables, comme lorsqu'elles sont insérées dans une vente de fonds de commerce, pourvu qu'elles contiennent une limite de temps ou de lieu. Quand elles sont absolues, elles sont illicites et peuvent être, par suite. Béclarées nulles, comme contraires à la liberté de l'industrie (6).

Il va de soi que les clauses d'interdiction tombent avec le contrai auquel elles se rattachent, quand celui-ci est annulé et, par suite,

(1) V. Pouillet, Traité des marques et de la concurrence déloyale, n" 659.

(2) Paris, 24 juin i.8a9 , Journal des tribunaux de commerce, Vit, n° 2594. p. 396.

(3) Paris, 24 août 1864, Jour util des tribunaux de commerce, XIV, b. 241,. n* 5030.

(4) Trib. com. Seine, 23 février 1857, Journal des tribunaux de commerce, VI, n° 2oo9, p. 429.

(o) La clause d'interdiction dont il s'agit est connue en Allemagne sous Le nom de Konkurrenzklausel. \ .. note 2 de la page 178, les dispositions 'lu Code de commerce allemand relatives à cette clause.

(6) En vertu des principes posés au texte, on doil admettre la validité le la convention par Laquelle un commis De doit pas visiter les clients de son patron pendant plusieurs années après qu'il aura cessé d'être à son service.

réputé non avenu. Mais elles conservent toute leur valeur quand le contrai qui lie l'employé à son patron est résilié, fût-ce par un jugement, à raison de l'inexécution des obligations de Tune ou de l'autre des parties (I). A moins de disposition restrictive, on doit supposer que la clause d'interdiction vise tous les cas où, par suite d'une cause quelconque, l'employé viendra à cesser ses services (2).

6° Conflits de lois.

547. Les préposés des commerçants, spécialement les commisvoyageurs, t'ont parfois, pour le compte de leur pal ion, des opéralions hors du pays où celui-ci a un établissement. Par cela même que toutes les lois ne concordent pas sur l'étendue des pouvoirs reconnus aux préposés, un conflit peut s'élever entre la loi du pays où est faite l'opération et celle du pays où le préposé a été choisi. A laquelle de ces lois doit-on se référer pour déterminer les pouvoirs de ce préposé ?

Il) Paris, 22 avril 1875, Journal des tribunaux de commerce, XXV, p. 72, n° 8627.

(2) Droit allemand. — Le Code de commerce allemand contienl. dans les articles 74 à 76, des dispositions relatives aux restrictions apportées à la liberté, pour les commis el apprentis, d'exercer leur activité professionnelle après la cessation du louage de services ou de l'apprentissage. Selon l'article 74, la convention par laquelle la liberté professionnelle du commis est restreinte pour le temps postérieur à la cessation du contrat de louage de services, n'est obligatoire pour lui qu'autant qu'au point de vue du temps, du lieu auquel elle s'applique et de son objet, la restriction n'a pas une étendue telle que le commis doive en éprouver dea difficultés injustifiables pour vivre. La restriction ne peut durer plus do trois ans. La convention est nulle quand le commis était mineur au moniriit où elle est intervenue. Le patron ne peut invoquer la convention quand il l'a résiliée lui-même, à moins qu'il n'y ait une cause grave de résiliation dont le patron n'est pas l'auteur ou que le patron continue à paye! au commis ses appointements pendantle temps où s'applique l'interdictionij Ouand une clause pénale a été stipulée pour le cas de violation de l'interl diction,le patron ne peut que la réclamera l'exclusion de l'exécution de M convention et de plus amples dommages-intérêts. Mais les dispositions du Code civil allemand (art. 343) permettant au juge de diminuer une clause pénale excessive demeurent applicables. Toutes conventions contraires ;i ces dispositions sont nulles.

Quelques Godes étrangers se prononcent expressément sur la question, en appliquant la loi du pays où l'opération est, faite. D'après l'article 376, G. com. italien,, les dispositions de ce Gode sur les fondés de procuration (institori) s'appliquent aux représentants de maisons de commerce on de sociétés étrangères qui traitent et concilient habituellement en Italie des affaires dépendant de leur commerce. La même règle est consacrée par les Codes roumain (art. 401) et portugais (art. 2.jo). L'article 427 du Gode suisse des obligations détermine les pouvoirs du commis-voyageur et cet article est, considéré comme applicable même aux commisvoyageurs des commerçants étrangers (l).

Le Gode de commerce français garde le silence sur cette question.

(1) Le .Ministre du commerce a adressé à toutes les chambres de commerce une circulaire ainsi conçue :

Monsieur le Président,

A l'occasion d'un détournement de fonds commis par un voyageur de commerce au préjudice d'une maison française, le consul de France à Bàle signale les conséquences que peut entraîner pour les commerçants l'article 429 du Code des obligations suisse ainsi conçu : « Tout voyageur de commerce qui fait, pour un établissement déterminé, des affaires en dehors du lieu où il a son siège, est réputé avoir les pouvoirs nécessaires pour toucher le prix des ventes conclues par lui au nom du chef de l'établissement, pour en donner quittance ou pour accorder des délais au ■débiteur. S'il a été apporté une restriction à ces pouvoirs, elle n'est pas opposable aux tiers qui n'en ont pas eu connaissance ».

Il résulte de ces dispositions que des mandataires indélicats peuvent, à moins d'avis préalable donné à l'acheteur, encaisser, en Suisse, au nom de leurs patrons, et même à leur nom, le prix de la marchandise livrée et en donner bonne et valable quittance, sans que ceux-ci (missent élever devant les tribunaux helvétiques des réclamations contre leurs débiteur-, s'il arrive que l'intermédiaire détourne les fonds qu'il s'est ainsi procurés.

(2) De Bar, Théorie und Praxis des internationalen Privatrechls, II, n" 291, p. 132; Asser et Rivier, Eléments de Droit international pr ire, nos 96 H 97, p. 192 à 195 ; Laurent, Droit civil international, VII, n°* 4.'>3 et 45fi.

Le Tribunal supérieur de commerce de Leipzig a jugé, le 4 décembre 1871, que les prescriptions du Code de commerce allemand sur les pouvoirs des représentants des maisons de commerce ne forment pas la règle ùjour les pouvoirs donnés en dehors du territoire où ce Code est en vigueur el que l'étendue de ces pouvoirs se règle surtout d'après la législation el la coutume du lieu où ils ont été constitués, Journal du Droit international privé, 1874, p. 8t.

DROIT COMMERCIAL, 4' édit . III — 31

Que faut-il décider en France, à l'égard des commis-voyageurs: rt autres représentants des commerçants étrangers? Cette question ne peut être résolue qu'à l'aide des principes généraux qui régissent le manda!. 1) après ces principes, il y a lieu d'appliquer la loi du pays où le mandiil a été donné. Les pouvoirs du mandataire dépendent de la volonté du mandant et on doit présumer rationne!? lemenl que, pour les déterminer, le mandant s'en est rapporté à la loi du pays de son établissement. Du reste, les tiers qui contractent avec le représentant d'un commerçant étranger savent que celui-ci a son établissement dans un autre pays et sont ainsi avertis d'avoir à se préoccuper de la loi de ce pays ( 1 ). Les dispositions des Codes étrangers cités plus haut dérogent à ces principes pour faciliter les relations commerciales internationales. Ces dispositions ne sauraient, à raison même de leur caractère exceptionnel, être sousentendues dans des pays, comme la France, où la loi est muette

Nous avons supposé que la question de savoir quelle loi est applicable pour déterminer l'étendue des pouvoirs du préposé se présente en France à propos du préposé d'une maison de commerce étrangère. La même question peut aussi se poser devant les tribunaux français à l'occasion des pouvoirs du préposé d'une maison française à l'étranger. Que l'on se trouve dans la première hypothèse, seule considérée précédemment, ou dans la seconde, l'application de la loi du pays où le mandai a été donné se justifie par les mêmes motifs (2).

(1) On peut rapprocher de ces dispositions celle!? de plusieurs lois étrangères qui admettent, en matière de lettres de change et de billets à ordre] que, bien que la capacité se détermine, ea principe, par la loi du pays de> étrangers, un étranger, incapable d'après la loi de son pays, mais capable d'après la loi du pays où il a apposé sa signature sur un de ces effets de commerce, peut valablement s'obliger. V. Traité, de Droit commercial, IV. n» 328.

|2) Il faut rapprocher de la question posée ici les questions analogues qui se présentent :

1° Au sujet de la loi applicable pour déterminer en France les pouvoir! <bs administrateurs d'une société anonyme étrangère. V. Traite île Droit commercial, II, n° 1121.

2° Au sujet de la loi applicable à la détermination des pouvoirs du capitaine de navire en dehors des eaux du pays de ce navire. V. Traité Droit commercial ', V, n° 584.