Bordereau ou arrêté de compte d'un agent de change ou

D'UN COURTIER, DUMENT SIGNE PAR LES PARTIES. PoiU' la COUClll-

sion d'opérations de commerce, il est fréquent que les parties ne se mettent pas directement en rapport: elles^recourent à des intermédiaires: ce sont des agents de change pour les achats et ventes des valeurs mobilières (rentes sur l'Etat, obligations, actions, etc.), et des courtiers pour les autres opérations. Ges intermédiaires délivrenl à chacun de leurs clients un écrit, appelé bordereau ouarrêté, rela-

II) Dufour, Commentaire du livre II du Code de commerce, H, n°« 4SI) et 507; Laurin sur Cresp, Cours de Droit maritime, 1, p. 261 : II, p . ■'>■">. M. Oesp il- (tarait, au contraire, l'a.rtirlr 182S, C. civ., inapplicable aux ■contrats maritimes qui doivent être constatés par écrit, II, p. 52 et suiv.

(2) Crcsp et Laurin, Cours de Droit maritime, II, p. 72 et suiv.

tif ;i l'opération accomplie, qui en constate sommairement la nature* ri les principales conditions. L'article 109 mentionne le bordereau comme taisant preuve, à la condition qu'il soit signé non seulement (comme cela va de soi) par l'agent de change ou le courtier, mais aussi par les parties. La nécessité de la signature des parties a été prescrite sur la demande de plusieurs tribunaux de commerce; le projet de Code ne l'exigeait pas. On a fait remarquer (1) que, sans cela, un courtier ou un agent de change pourrait constituer acheteur ou vendeur qui lui plairait. Il faut toutefois observer que cette prescription ne peut pas être observée pour les agents de change. Ils contractent l'un avec l'autre pour leurs clients, parce qu'ils sont tenus de garder le secret sur les noms des personnes pour lesquelles ils ont agi (Décret du 7 octobre 1890, art. 40, reproduisant la disposition de l'art. 19 de l'arrêté consulaire du 27 prairial an X). Il n'en pourrait être autrement que si les parties avaient dispensé l'agent de change de l'obligation du secret. A raison même de la manière dont opère l'agent de change, le bordereau qu'il délivre à son client est une simple attestation constatant les conditions de l'opération faite par lui avec un de ses confrères, ou même faite « par voie d'application ». Y. n° 62.

61 . Deux hypothèses peuvent se présenter pour les bordereaux des courtiers : ou ils sont signés par les parties ou ils ne le sont pas. Quelle est la force probante des bordereaux dans l'un et l'autre cas?

Quand le bordereau est, ainsi que l'exige l'article 109, signé des parties, est-ce un acte sous seing privé ou un acte authentique ? La question ne peut évidemment se poser que pour les courtiers privilégiés, c'est-à-dire pour les courtiers maritimes et les courtiers. d'assurances maritimes. Elle est donc toutà fait étrangère aux courtiers de marchandises, qui ne sont plus des officiers publics depuis que la lui du IX juillet 1860 a admis la liberté du courtage des marehandises. L'intérêt de la question se présente au point de vue de la force probante : si le bordereau ou arrêté est un acte authentique, il fait loi jusqu'à inscription de faux : si c'est un acte sous seing privé, il <■>! soumis, quand il va dénégation de signature, à la vérification

(I) Locré, XVII, p. ii\ et suii .

d'écriture et la fausseté des énonciations qu'il contient peut être prouvée par tous les moyens. Plusieurs auteurs croient, que, suivant la solution qu'on adopte, on doit décider que ces bordereaux ont ou n'ont pas force exécutoire, qu'ils peuvent ou ne peuvent pas contenir une constitution d'hypothèque immobilière. Il y a là une véritable erreur. Quelle que soit l'opinion admise, on doit reconnaître que les bordereaux n'ont pas force exécutoire et ne peuvent pas contenir une constitution d'hypothèque. Car la force exécutoire n'appartient pas nécessairement à tout acte authentique et la constitution d'hypothèque doit être faite, non pas dans un acte authentique quelconque, mais dans un acte notarié (art. 2127, G. civ.). Cpr. article 34, G. proc. civ.

Pour soutenir que les bordereaux ne sont pas des actes authentiques (1), on a fait remarquer qu'ils ne rentrent pas dans la définition de l'article 1317, G. civ.: cet article suppose que des solennités sont requises pour l'acte authentique, et aucune n'est indiquée pour les bordereaux. On a ajouté que l'article 109, G. corn., prescrit la signature des parties, qui n'est pas exigée pour les actes authentiques, la signature de l'officier public y suppléant.

On doit reconnaître, au contraire, qu'il y a là un véritable acte authentique. Les bordereaux sont dressés par des officiers publics chargés de ce soin ; cela suffit pour leur donner l'authenticité. Il est vrai qu'en général, les actes authentiques sont entourés de solennités ; mais cela n'a rien d'essentiel. Quant aux signatures des parties, si elles sont exigées, c'est uniquement pour éviter les fraudes signalées par les tribunaux de commerce.

A défaut des signatures des parties, le bordereau d'un courtier

ne saurait valoir, ni comme acte sous seing privé, ni comme acte

authentique; seulement les juges peuvent l'admettre à titre de pré-

t somption de fait. Gela restreint assurément beaucoup l'importance

de la signature des parties.

Les courtiers d'assurances maritimes dressent des polices d'assurances; c'est là une des fondions (pie leur conlère la loi (ail. 79, C. corn.). Ge ne sont pas de simples bordereaux ou arrêtés de

0) V. la note 4 de la page 62.

compte, mais des actes constatant la conclusion et les différentes clauses d'un contrat. Dans l'usage, un exemplaire de la police signé de l'assureur et du courtier est remis à l'assuré, sans que l'assuré appose sa signature (I). Il n'est pas douteux qu'il y a là un acte authentique.

Les courtiers maritimes, qui fon-l le courtage des affrètements, dressenl parfois un écrit pour constater l'affrètement. Est-ce également un acte authentique .'

On le soutient en se fondant sur ce que les courtiers maritimes sont des officiers publics (2 . Cette opinion est très contestable i 3). 11 ne suffit pas qu'un acte ail été dressé par un officiel- public pour être authentique, il faut encore que cet acte soit au nombre de ceux, pour lesquels il a compétence, c'est-à-dire de ceux que la loi le charge défaire. Or, le Code de commerce (art. 80) charge bien les courtiers maritimes de faire le courtage des affrètements, non de dr>'-s,'r les cliarles-parlie> destinées a les constater. On ne saurait dire que la première de ces attributions implique nécessairement la seconde; l'article 79', G. coin . a pris soin d'indiquer distinctement que les courtiers d'assurances maritimes font le courtage de ces assurances el dressent les polices qui les constatent.

62. Les bordereaux d'agents de changé, bien que, comme il a été dit plus haut (n'iiO). ils ne soient pas signés par les parties, doiventils être considérés comme des actes authentiques faisant preuvejusqu'à inscription de faux? La question peut paraître douteuse a raison de l'article 109, qui exige la signature dés parties, de l'absence il'- toutes formes spéciales el de l'indication du bordereau l'aile par l'article IMW, G. com., distinctement de l'acte authentique. La jurisprudence admet que le bordereau d'un agent de change n est pas un acte authentique, qu'il constitue seulement une présomption pouvanl (Mre détruite par la preuve contraire (4).

(1) V. Traité de Droit commercial, VI, n° 1179.

[S) Besjardms, III, n" 432; Cresp et Lattrin, II. p. 50.

(3) De Valrogec, II. n« §35* \>. C99 ri ioii.

il) Paris, \ décembre 1902, 1). 1904. 2. 297. V., dans le mê sens, Trib.

com. Seine, I-1 février 1903., Lr Droit, n" du 8 avril 1903 : Trib. eom. Seine, 25 mars 1905, La Loi, n du 19 avril 1905. Gpr. Crépon, De la néyo-

Il y a lieu, au contraire, selon nous, de considérer un bordereau d'agent de change comme un acte authentique 1 1). Quand le législateur a exigé qu'ils fussent signés des parties, il ne s'est pas rendu compte de la manière dont l'agent de change doit opérer à raison de l'obligation du secret ; cette obligation rend impossible la signature des parties. Le bordereau est une attestation émanant d'un officier public qui, comme telle, doit prouver jusqu'à inscription de faux la conclusion et les conditions de l'opération constatée. Il répond bien à la définition que l'article 1317, G. civ., donne de l'acte authentique. Peu importe que l'article 109, G. corn., mentionne le bordereau après avoir indiqué parmi les modes de preuve l'acte authentique. Il y a là un défaut de méthode qui ne prouve rien.

63- Facture acceptée. — On appelle facture un écrit abrégé indiquant l'espèce et le prix des marchandises qui ont été l'objet d'un contrat, spécialement d'une vente. Ainsi, quand une vente a lieu, le vendeur dresse u\w facture constatant la chose vendue, le prix, l'époque et parfois le lieu du paiement. En cas de commission, le commettant qui charge son commissionnaire de vendre, envoie à celui-ci avec les marchandises une facture en indiquant la nature, la qualité. Le poids, etc.. Gomme, le pins souvent, c'est à l'occasion d'une vente qu'une facture est faite, nous ne viserons que ce caspour plus de simplicité.

La facture acquittée par le vendeur fait certainement preuve du paiement : c'est alors, par cela même qu'elle est signée, un véritable acte sous seing privé.

Il est évident qu'une facture envoyée par le vendeur pourrait être considérée comme faisant au moins preuve de l'offre faite par le vendeur à l'acheteur.

Ce n'est ni à l'un ni à l'autre de ces points de vue que l'article 100, G. coin., vise la facture. 11 la considère seulement coniine mode de preuve du contrat qu'elle constate. La facture, indépendamment de toute signature, fait preuve de la conclusion et des conditions de l'opération qui y est mentionnée. Pour que la facture ail celte force

dation des effets publics et autres, nm 117 et suiv. Consult. Bordeaux, (J janvier isT.i, D. 1876. 5. IV (1) Y. Bravard-Veyrières, Traitéde Droit cummercial, II, \>. Î72,

probante à l'égard de celui qui ne l'a pas rédigée, spécialement de l'acheteur, au cas d'une vente, iJ faut que celui-ci l'ait acceptée : autremenl il dépendrait d'une personne d'imposer un achat à une autre en lui envoyant une facture.

Du reste, l'acceptation de la facture peut être expresse ou tacite : elle est expresse notamment quand, par une lettre missive, l'acheteur fait savoir au vendeur qu'il accepte ou lorsque, le vendeur ayant pris soin d'envoyer à l'acheteur deux exemplaires de la même facture, celui-ci renvoie l'un d'eux signé au vendeur. Quant à l'acceptation tacite, elle résulte le plus souvent du silence gardé par l'acheteur qui ne fait aucune réclamation pendant un certain temps après la réception de la facture.

On applique ces principes notamment au cas où une facture contient une clause d'après laquelle le paiement du prix de la vente aura lieu au domicile du vendeur, quand il s'agit de savoir si cette indication est attributive de compétence au tribunal du domicile du vendeur (1).

La facture, n'étant pas signée par le vendeur, n'est pas un acte sous sei ii() privé, mais seulement un acte privé. Il ne pourrait donc être question de lui appliquer les articles 1325, 1326 et 1328, C. civ., alors même que ces dispositions seraient reconnues applicables en matière commerciale.

Les factures ne servent pas toujours seulement de moyens de preuve : restées entre les mains du vendeur, elles peuvent être employées pour la cession de la créance du prix : remises à l'acheteur, elles lui permettent de transférer à des tiers le droit de se faire délivrer la marchandise. Pour produire ces effets, les factures doivent être cédées ; elles le sont de différentes manières qui varient avec leur forme : en observant les formalités de l'article 1690, C. civ., quand elles sont h personne dénommée : de la main à la main, quand elles sont au porteur : par voie d'endossement, quand elles sont à ordre.

D'ordinaire, une facture n'est signée parle vendeur que pourconstaler le paiement du prix. Cependant, l'article 376, 2ealin., G. corn.,

(1) V. Traité de Droit commercial, I, n° 389.

suppose une facture signée du vendeur, dans un cas où le prix est ■encore dû : il s'agit dans cet article du droit de revendication des marchandises vendues qui, sous certaines conditions, est refusé au vendeur non payé même avant l'arrivée des marchandises dans les magasins de l'acheteur déclaré en faillite ou mis en liquidation judiciaire (1).

Dans l'usage, on dresse souvent une facture en double et on fait signer chaque exemplaire par une partie, quand la vente est faite par xm commis-voyageur. Celui-ci remet à l'acheteur un exemplaire de la facture signé de lui et s'en fait remettre un signé de l'acheteur afin de l'envoyer à son patron.

64. Correspondance (2). — On désigne sous ce nom spécialement l'échange de lettres. C'est ainsi que se concluent beaucoup d'opérations de commerce, entre personnes habitant des lieux différents ou le même lieu.

La correspondance n'est pas un mode de preuve spécial aux matières commerciales. Une lettre peut être invoquée en matière civile comme renfermant un aveu de la part de celui qui l'a écrite (3) ou comme constituant un commencement de preuve par écrit rendant la preuve testimoniale admissible même au-dessus de UiO francs (art. 1347, C. civ.). Si les termes n'en sont pas assez précis pour cela, une lettre peut être considérée comme constituant une présomption de fait, ce qui ne permet d'y recourir que dans les cas où l'intérêt en cause ne dépasse pas 150 francs. Cbn. art. t353 et 1 34 1 . C. civ.

Les lettres ne sont pas des actes sous seing privé ; ce nom n'est donné qu'à l'écrit dressé d'accord entre les parties pour constater le contrat : on peut dire qu'une lettre est un acte privé. Une lettre constate seulement le consentement de la personne qui l'a écrite. Aussi la conclusion d'un contrat ne peut-elle être prouvée que par le rapprochement des lettres indiquant le consentement réciproque

(1) V. Traité de Droit commercial, VIII, n° 849.

(il V. .1. Valéry, De la preuve des contrats par correspondance (Annales de Droit commercial, 1891, p. fi6 et suiv.).

(3) L'article 1985, C. civ., dispose que le mandat peut être donné... même par lettre.

DROIT COMMERCIAL, 4e tjllît. III 5

dt.s paiiics. Ces! pe*r rendre ce rapprochement possible el facileque Le Gode de commerce (art. 8) prescrit aux commerçants d'avou an livre-copie de Lettres et de conserve]! eu liasse tes Lettres qu'ils reçoives.) ( 1 1. Ainsi, malgré les dénégations de son adversaire, une partie peul prou/ver que celui-ci a *•< i i I une Lettre ou qu'une letlre lui a été adressée.

65. Quand l'envoi el la réception (tes lettres sont établis ou (ce qui revient au même reconnus par les parties el qu'il y a conformité entre la lettre copiée par. L'expéditeur sur son livre-copie (le lettres el la lettre reçue par le destinataire, aucune difficulté spéciale ne se présente.

11 se peul que le destinataire oie avoir reçu la Lettre. Si elle a été copiée sur le registre de l'expéditeur, conformément à l'article 8T ('..coin., il va présomption qu'elle a été mise à la poste et qu'elle est parvenue au destinataire, malgré la dénégation de celui-ci [2). S'il eu était autrement, les livres-copies de lettres ne feraient jamais preuve en justice. Pour éviter qu'une difficulté de cette nature ne s'élève, on recourt souvent a l'envoi de lettres recommandées ou chargées: l'expéditeur peut alors prouver qu'il a charge la poste d'expédier une lettre et le destinataire doit, quand la Lettre lui est remise, donner un reçu sur un registre de l'administration des postes ; ce registre peut être produit en justice pour prouver que la lettre est réellement parvenue au destinataire.

Il est possible que la réception de la lettre ne soit pas contestée, niais qu'il \ ail défaut de concordance entre la letlre remise au destinataire et la lettre copiée sur, b' registre de l'expéditeur. — L'original effectivement reçu doit seul cire pris eu considération. C'est, eu effet, de lui seul que le destinataire a eu connaissance : c'eslà lui qu'il a du s'attacher pour connaître les conditions auxquelles l'expéditeur entendait contracter. — Ce cas est, du leste, de plus en plu£ rare : grâce aux procédés mécaniques de copie des lettres le plus souvent employés, les dillérences entre la lettre envoyée et la lettre» copiée sont presque impossibles.

(1) V. Traité de Droit commercial, I, n»281.

(2) Bord- aux, 28 mai 1856, D. 1856. 2. 21'J.

66. Par cela même que les lettres ne sont pas des actes sous seing privé, il ne peu! être question de les soumettre à la formalité des doubles de l'article 1325. G. civ., quand elles sont relatives à un contrai synallagmatique. Au reste, comme il a été dit précédemment (n" 56), la formalité des douilles n'est pas, en principe, prescrite en matière commerciale et, grâce au contrôle rendu possible par la tenue du livre copie de lettres et la conservation des lettres reines en liasse, on peut dire que le but de l'article 1325, G. ci\.. esï atteint : chaque partie a entre les mains la preuve de sou droit.

66 bis. Sous le nom de correspondance, il faut comprendre l'échange des télégrammes, comme celui des lettres. Le rapprochement des télégrammes, comme celui des lettres, peut servir à faire la preuve d'un contrat. Il va, du reste, de soi, que les télégrammes expédiés par un commerçant doivent être transcrits sur Le Livrecopie de ki lies, et que les télégrammes reçus par un commerçant doivent être conservés par lui en liasse, conformément à l'article 8, G. coin. (I i. Gel article comprend, sous le nom de lettres missives, tous les modes de correspondance, dont les télégrammes sont aujourd'hui l'un des plus importants. Les Godes récents ne manquent pas de viser expressémenl les télégrammes (Gode de commerce italien, art. 44 ; Gode roumain, art. 46 ; Gode portugais, art. !>7).

Les relations par télégrammes n'offrent pas la même sécurité que les relations par lettres missives. Lu effet, le télégramme remis au destinataire n'est qu'une copie du télégramme expédié el des erreurs ont pu être commises dans la transmission. De plus, un télégramme peut même être expédié sous Le nom d'une personne <jui n'a entendu en expédier aucun : on n'exige pas, en effet, d'ordinaire, de L'expéditeur, une justification d'identité (2 .

1 1 1 V. Traité de Droit commercial, I, n° 281.

(2) La loi française <Iu 3 juillet 1861 et le règlement de l'Union télégraphique internationale donnent seulement à l'administration la faculté d'exiger de l'expéditeur d'une dépêche qu'il établisse son identité. En fait, cela n'est pas exige ; autrement» les relations télégraphiques seraient compliquées et la rapidité en serait diminuée. L'expéditeur peut aussi faire légaliser sa signature et demander la transmission de la légalisation pour écarter tout doute sur l'origine de la dépêche. Y. Louis Renault, Etudes sur les rapports internationaux : la poste et le télégraphe, p. 63.

67. Livres des parties. — Les livresque doivent tenir les comroerçants, les formes (huis lesquelles ils doivent être tenus ont été déterminés précédemment il): il y a lieu d'examiner quelle esi la force probante de ces livres.

Elle diffère beaucoup de celle des registres que tiennent souvent, sans \ être légalement obligés, les non-commerçants.

Les registres des non-commerçants ou registres domestiques font foi contre ceux qui les ont lenus dans deux cas seulement (2) : 1° quand ils énoncent formellement un paiement reçu : 2° quand ils contiennent la mention d'une dette avec indication expresse que celle mention est destinée à suppléer au défaut de titre (art. 1331, G. civ.). Pour taire pleine foi dans ces hypothèses, les mentions dont il s'agil doivent, en outre, avoir été écrites par celui auquel on les oppose : autrement, elles ne peuvent valoir que comme présomptions de l'ail et, par suite, ne peuvent être invoquées que dans les cas limités où ces présomptions sont admissibles en matière civile (art. 1353 el 1341, G. civ.). Les registres domestiques ne font pas preuve pour ceux qui les ont lenus. V. n° 17(1 (3).

En ce qui concerne les livres de commerce, la loi dislingue principalement selon qu'ils sont invoqués contre celui qui les a lenus ou à son profit.

68. Force probante des livres de commerce contre celui tjui les a tenus. — Les livres de commerce font preuve contre le commerçant qui les a tenus (art. 1330, G. civ.). Peu importe que le débat s'élève avec un autre commerçant ou avec un non-commerçant, à propos d'un acte de commerce ou d'une opération civile. Peu impoile aussi qu'ils soient lenus irrégulièrement (art. 13, G. coin.. arg. n contrario). Les énonciations d'un livre de commerce contraires aux prétentions d'un commerçant constituent des espèces d'aveux écrits : la négligence de celui qui les tient ne peut en diminue!' la valeur.

(1) V. Traité de Droit commercial, I, n«s 270 et suiv.

(2) V. Planiol, Traité de Droit civil, II i3e édit), n°» 110 el suiv.

(3) Mais l«' juge peul les consulter a titre de renseignements el y puiser un complément de preuve en faveur de celui dont ils émanenl : Cass., 31 mai 1881, S. 1882. 1. 58 ; Cass., 18 juillet 1904, Pand. fr., 1905. 1. 39 ; Le Droit, n" du 17 décembre 1904.

69. L'aveu résultant des énoncialions d'un livre de commerce est considéré comme indivisible : aux termes de l'article 1330, celui qui veut en tirer avantage ne peut les diviser en ce qu'ils contiennent de contraire à sa prétention. Ainsi, celui qui prétend avoir vendu des marchandises à un commerçant ne peut pas, en se prévalant de renonciation des livres de celui-ci prouvant l'achat, se borner à déclarer fausse renonciation des mêmes livres qui constate le paiement de tout ou partie du prix. S'il allègue la fausseté de cette dernière énonciation, c'est à lui à la prouver. Mais, conformément aux solutions admises en matière d'aveu judiciaire, cette indivisibilité ne doit être admise que lorsque les divers faits constatés par des livres de commerce se rattachent les uns aux autres. Si les faits sont distincts, l'adversaire d'un commerçant peut invoquer renonciation du fait qui lui est favorable et repousser purement et simplement celle du fait qui lui est désavantageux. Ainsi, je puis, tout en me prévalant de la mention du livre d'un commerçant qui constate qu'il est mon débiteur, déclarer que je repousse renonciation constatant que je suis aussi le sien, afin d'éviter que la compensation me soit opposée (1). Une disposition formelle était nécessaire pour appliquer aux livres de commerce le principe de l'indivisibilité de l'aveu ; ce principe n'est, en effet, posé par le Code civil (art. 1356, 3e alin.) que pour l'aveu judiciaire.

70. Force probante des livres de commerce au profit de celui qui les a tenus. — Les principes généraux du droit appliqués à la lettre conduiraient à refuser toute force probante aux livres de commerce au profit de celui qui les a tenus ; car nul ne peut se créer de litre à soi-même. C'est ce principe qui est admis pour les registres des non-commerçants : ils ne font pas preuve en leur faveur et ne forment même pas un commencement de preuve autorisant le juge à déférer le serment supplétoire. Cette solution rigoureuse aurait été la cause d'une grande gène pour le commerce ; le commerçant qui n'a lirai I pas voulu s'en remettre, soit à la preuve par témoins, soil à l'aveu ou au serinent de son adversaire, aurai! dû faire dresser un acte. Du reste, le contrôle qui peut être exercé sur les livres

(1) V. sur l'indivisibilité de l'aveu judiciaire, Aubry et Rau, VIII (1° édi tion), | 751, p. -175 et suiv.

70 TRAITÉ Dl DROIT commercial.

il<- commerce à l'aide «lu rapprochement des livres des parties, est un obstacle aux fraudes qui ont t'ait admettre en règle qu'on ne peut ■ créer à soi-même de titre.

Toutefois, il y a une distinction importante à l'aire : les règles relatives à la force probante des livres de commerce diffèrent selon que ces livres sont invoqués contre des non-commerranls ou contre des commerçants. Dans le second cas, la force probante est plus grande que dans le premier. Ainsi, à la différence de ce qui a lieu pour les autres moyens de preuve en matière d'actes de commerce, ii \ a a considérer non pas exclusivement la nature civile ou commerciale de l'acte litigieux, mais la profession des personnes.

71. Contre les non-eommerçants, en principe, les livres de commerce ne l'uni pas foi. Après avoir posé celle règle, l'article 1329, C. civ.. y apporte une restriction, en ajoutant : sauf ce qui sera dit à F égard du serment. Ces derniers mois iront pas pour but de donner aux parties le droit de se déférer le serment déeïsoire, droit qui leur appartient, en principe, dans tous les procès (ail. 1358, C. civ.) en l'absence même de tout commencement de preuve ; ils signifienl que le juge est autorisé à considérer les énonciations des [ivres de commerce comme un commencement de preuve suffisant pour autoriser la délation du serment supplétoire à l'une ou l'autre des parties (art. 1307, C. civ.). Il y a là une faculté, non une obligation pour le juge (1).

Pour que le juge soit autorisé à déférer ainsi d'office le serment, il faut que la contestation soit relative à des fournitures faites par un commerçant à un non-commerçant. Le texte de l'article 1329, il. civ., esi formel, el son caractère exceptionnel doit empêcher de rétendre en dehors de ses termes. Ainsi, le juge ne pourrait pas déférer le serment supplétoire, s'il s'agissait d'une demande en remboursement d'une somme prêtée, formée par un commerçant contre un non-commerçanl et à l'appui de laquelle le premier produirai! ses [ivres (2). Il en serait, toutefois, autrement en cas de prêt

(1) Req., 22 juillet 1873, D. 1873. t. 110.

(2) Aubry et Ban, VIII (4« é.lii i. 5 7.',7, noie 2 : Demotombe, XXIX.

fait par un banquier ; il y a, en effet, là une véritable fourniture faite par un commerçant.

72. Les livres de commerce, qui suffisent pour autoriser la délation du serment supplétoire, forment-ils un commencement de -preuve par écrit rendant admissible la preuve testimoniale hors des cas où, en matière civile, elle est admise $ê piano ? La négative résulte suffisamment de ce que les livres manquent crime des conditions exigées par l'article 1347, C. civ., pour former un commencement de preuve par écrit : ils n'émanent pas de celui à qui ils sont opposés, mais, au contraire, de celui qui veut s'en prévaloir (1).

Il va, du reste, de soi que, lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit au profit d'un commerçant contre un non-comniercant, le premier peut invoquer ses livres comme Constituant des présomptions qui servent à le complétera). Cela n'avail pas besoin d'être mis dans la loi, c'est une application toute simple des principes généraux du droit.

73. Entre commerçants et pour faits de commerce, les livres de commerce réyuMèrement tenus peuvent être admis par le juge pour faire preuve au profil de celui qui les a tenus (art. 12, C. com.).

Ainsi trois conditions sont exigées pour que les livres de commerce fassent preuve complète au profit d'un commerçant :

l°Le débat doit s'élever entre commerçants. Chacune des parties ayant des livres, le juge peut les rapprocher et les contrôler les uns par les autres.

2° 11 doit s'agir d'un acte de commerce. Caries énoncialions relatives aux actes commerciaux ne sont parfois portées sur les livres que d'une façon sommaire (Cf. art. 8, C. com., qui ne prescrit d'inscrire sur le livre-journal que mois par mois, les sommes employées aux dépenses de la maison) (3).

3° Les livres doivent être tenus régulièrement (art. 12 et surtout art. 13, C. com.).

(1) Bordeaux, H ami 1883, La Loi, nn du 19 septembre iss:l Cpr. fteq.,

22 juillet 1872, D. 1873. 1. HO. Anlny el Rau, VIII (4« édit.). | ":'T. ^p. 260 ; Bonnier, Traité des preuves (édit. Larnaude); n» 780.

(2) Ttïli. civ. d'Aaneey, 6 avril ISS'.), La Loi, n° du 15 avril 1889.

(3) V. Traite de Droit commercial, I, n° 280.

Une faut pas conclure de la que des livres tenus irrégulièrement sont destitués de toute force probante. Les juges peuvenl toujours les admettre à titre de présomptions de fait : mais on conçoit que,

parfois, ils ne les admettent à ce titre que difficilement à raison de la gravité même des irrégularités (1). Les énonciations fausses mises dans un livre de commerce tenu irrégulièrement peuvent donc causer un préjudice pécuniaire comme les énonciations fausses contenues dans un livre régulier. Aussi la jurisprudence admet-elle que les faux commis, même dans un livre tenu irrégulièrement, sont des faux en écriture de commerce punis comme tels, conformément à l'article 147, G. peu. (2).

74. L'admission des livres comme preuve n'est pas, du reste. obligatoire pour le juge. Il est nécessaire de ne pas lui imposer d'obligation à raison de la diversité des cas qui peuvent se présenter. Ainsi, le juge admettra la preuve résultant des livres de commerce, quand ceux des deux parties seront conformes et régulièrement tenus. Si les livres ne concordent pas, il les considérera généralement comme se neutralisant et il faudra recourir à d'autres moyens de preuve : mais si, les livres étant contraires, ceux d'une des pallies seulement sont réguliers, le juge pourra être porté à ne tenir compte que de ces derniers.

D'ailleurs, la foi due aux livres de commerce peut être combattue par la preuve contraire (témoins, présomptions, etc.).

Th. Force probante des livres auxiliaires. — Les règles relatives à la force probante des livres de commerce sont-elles faites exclusivement pour les livres obliga/oires ou s'appliquent-elles aussi aux livres auxiliaires ou facultatifs ? Ces derniers livres, n'étant pas soumis aux mêmes formalités que les livres obligatoires, n'offrent pas les mêmes garanties de sincérité. De plus, comme les commerçants ne sont pas obligés de les tenir, l'un des adversaires pouvant n'avoir pas de' livres auxiliaires, le contrôle n'est pas toujours possible. Aussi faut-il décider que ces livres ne peuvent être admis qu'à litre de présomptions de fait. L'article 13, C. corn., parle, du reste.

(1) Paris, 9 février 1887. La Loi, n» du 13 mars 1887.

(2) Ch. réun. oass., 22 juillet 1802, D. 1862. 1. 388 ; Pand. fr. chr. ; Ch. crim. rej., 6 mai 1863, D. 1863. 1. 272.

seulement des livres que les individus faisant le commerce sont obligés de tenir.

Mais, à raison de cette force probante des livres auxiliaires, les faux qui y sont commis sont punis comme des faux en écriture de commerce lj.

76. Quanta la manière dont les juges prennent connaissance des livres de commerce, il y a lieu de distinguer la représentation et la communication (2).

77. Les règles qui viennent d'être posées s'appliquent, sans distinction entre le cas où les livres dont il s'agit sont écrits par le commerçant en cause et le cas où ils le sont par un de ses employés. Un grand nombre de commerçants ne tiennent pas, ne peuvent même pas tenir eux-mêmes leurs livres ; aussi une distinction conduirait-elle à de grandes difficultés, sinon à des impossibilités pratiques.

78. Preuve testimoniale. — C'est spécialement quant à cette preuve que le Code civil contient des règles restrictives qui limitent la liberté du juge. Par crainte des subornations de témoins ainsi que des lenteurs et des frais auxquels donnent lieu presque nécessairement les enquêtes, le Code civil (art. 13 il t exclut, en principe (3), la preuve par témoins pour toutes choses excédant la somme ou valeui de 150 francs et l'écarté, même pour toute somme ou valeur moindre, quand il s'agit de prouver contre et outre le contenu aux actes ou d'établir ce qui aurait été dit avant, lors ou depuis les actes.

Eu matière commerciale, il est dérogé à ces deux prohibitions :

(1) Gh. crini.. 12 février 1874, S. 1875. 1. 482 ; J. Pal., 1875. 1200. V., en ce sens, Ripert, De la vente commerciale, p. 233 et suiv.

(2) V. '/'raid' de Droit commercial, \, uos 290 et suiv.

(3) Il y a des exceptions contenues dans l'article 1348, C. civ., et la jurisprudence donne à cet article une interprétation large, en admettant la preuve par témoins toutes les fois qu'il n'a pas été possible a la personne à laquelle incombe la charge «le la preuve de se procurer un titre, que l'impossibilité soit matérielle ou même simplement morale. Consult. Trib. civ. Seine, 26 mais 1897, /.'■ Droit, n" du 2 juin 1897 ; Paris, 23 avril 1902, La Loi, n" du 16 juillet 1902 ; Planiol.op. cit. (3» édit.), H. Q° 1118.

i " la preuve par témoins \ est admissible même an-dessus de I50fr. : :2° elle l'est aussi contre et outre le contenu aux actes (arl. 1341, al. 2.C. civ : art. 109, C. corn.).

< »n a contesté la seconde exception aux règles du Droit civil, mais aujourd'hui cette opinion est avec raison abandonnée (1). D'ailleurs, dans l'ancien Droit déjà, la preuve par témoins était, en matière commerciale, admise contre el outre le contenu aux actes (2). Le Code civil paraîl bien confirmer l'ancienne doctrine. C'est après avoir posé les deux grandes règles concernant la preuve par témoins, que l'article 1341, G. civ.. ajout*' : le tout sans préjudice de ce '/ni est prescrit dans les luis relatives au commerce. Oii peut ajouter que l'application faite par l'article il , G. coin., aux sociétés de commerce. de la règle qui prohibe la preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, serait bien inutile, si le principe général était, même en matière commerciale, l'exclusion de cette preuve. La rapidité avec laquelle se concilient les opérations de commerce, empêche souvent de constater par écrit les additions on les dérogations que les parties font à un contrat constaté par écrit.

Ces deux exceptions aux principes du Droit civil ne sont pas admises lorsqu'il s'agit d'un contrat pour lequel le Code dé commerce exige un écrit. Les motifs mêmes qui font exclure la preuve par témoins pour le contrat, doivent aussi la faire écarter quand il s'agit de prouver outre et contre l'acte qui le constate. V.. du reste, pour les sociétés, article il, G. corn, et ci-dessus, n° 38 bis.

79. Les juges sont-ils donc tenus, en matière de commerce, d'admettre la preuve par témoins, par cela seul que les faits allégués sont pertinents et admissibles ?

Quand il s'agil d'une somme ou d'une valeur excédant 150 francs, les juges jouissent d'une liberté qui, selon la doctrine générale, ne leur appartient pas dans les procès civils. En matière civile, quand la preuve testimoniale n'est pas exclue par la loi. le juge ne m, mm pas repousser ce moyeu de preuve, lorsqu'il est proposé

(1) Bordeaux, 5 avril 1894. D. 1894. 2. 474 : S. et ./. Pal.. 1895. 2. 15 ; Pand. />>., 1895. 2. 304. Aubry el Rau, VIII (4« édit.), p. 325, § 763 bis, «ote 3 : Borfnier, Traité des preuves (édit. Larnaude), n° I i>. (8) Merliq, Questions de Droit, v Dernier ressort, n° I , § 18.

pour des faits pertinents et admissibles. En matière commerciale, au-dessus de 150 francs, le juge peut toujours refuser d'admettre ia preuve testimoniale, les faits allégués fùssent-ils pertinents et admissibles. Cela résulte notamment de l'article 109 qui mentionne parmi les moyens de preuve la preuve par témoins, dans le cas où le tribunal croira devoir l'admettre. Y. aussi l'article 49, G. com., qui applique aux associations en participation les règles générales sur la preuve des actes de commerce.

GeMe doctrine est, d'ailleurs, confirmée par les explications données, au sujel de l'article 109. G. com., dans 1rs travaux préparatoires. Regnauld de Sain-Jean-d'Angély, dans l'exposé des motifs, s'exprime ainsi : « Le titre VII remet à l'autorité discrétionnaire du tribunal la faculté de chercher la vérité... même, dans tous les cas el quelle quesoit la somme, dans l'admission de la preuve testimoniale » (1). Le tribun Jard-Panvilliers exprimai* une idée semblable dans son discours auGorps législatif, en disant : «Il laisse même aux tribunaux la faculté d'admettre la preuve testimoniale... C'est une latitude que l'intérêt même du commerce exitre qu'on laisse à la discrétion des juges ».

80. Faut-il reconnaître cette liberté au juge en matière commerciale, lors même qu'il s'agit d'une somme ou d'une valeur n'excédant pas 150 francs? On a dit que l'article 109, G. com., étant conçu dans une pensée d'extension, n'a pas pu enlever aux parties, quand il ne s'agit pas d'une somme supérieure à 150 francs, en matière commerciale, le droit à la preuve par témoins qui leur appartient en matière civile (2). Tsous croyons, au contraire, que. même audessous de 150 francs, les juges peuvent disi rétionnairement. en matière commerciale, admettre nu rejeter la preuve par témoins. Cette doctrine est conforme à la fois au texte de l'article 109. G. com., qui. par ses derniers mots, laisse toute liberté aux juges el à l'esprit, général de la loi qui est de n'imposer aux Juges aucune règle imitérieuse quant à la preuve des opérations de commerce (3). Du reste,

<\) Locré, La législation rf<> lu France, XVII, |». 355.

(2) Boistel, op. cit., p. 300 : Alauzet, n° 1057.

(3) Bravard et Démangeât, II, p. 462 : Aubry el Ran, VHI (4e édit.), | 763 bis, p. 326.

76 TBAÏTÉ DE DIïOIT COMMERCIAL.

les déclarations faites dans 1rs travaux préparatoires du Code de commerce quant à la liberté laissée aux juges, ne distinguent passelon l'importance pécuniaire du litige.

81 . Enquête. — Quand la preuve par témoins est ordonnée eit matière commerciale, l'enquête se fait dans les formes prescrites pour les affaires sommaires, article 432, G. coin. (1).

82. Quatre autres modes de preuve admis en Droit civil le sont aussi en matière commerciale, bien que l'article 109 n'en fasse pas mention : ce sont les présomptions de l'homme (ou de fait), les présomptions légales, Y aveu et le serment.

83- Pkésomptions*de l'homme (ou de fait). — Ces présomptions, étant admises dans les cas où la preuve par témoins Test également. sont, en matière commerciale, d'une application très fréquente (article 1353, G. civ., combiné avec l'art. 109, G. coin.). Elles sont laissées à la libre appréciation des juges (2). Elles sont exclues seulement pour les contrats c*emmerciaux qui doivent être constatés par écrit.

La possibilité pour le juge d'admettre en matière commerciale les présomptions de l'homme diminue beaucoup l'importance de certaines dispositions restrictives sur les preuves ainsi que la portée de quelques controverses. Ainsi, les livres irrégulièrement tenus ne font pas preuve comme livres de commerce au profit du commerçant qui s'en prévaut: mais les juges sont libres de les admettre commeprésomptions de fait. Il va de soi, d'ailleurs, que, d'ordinaire, leslivres irréguliers sont moins facilement admis comme présomptionsde fait que les livres réguliers le sont à titre de preuve proprement dite. Il en est de même pour les livres auxiliaires. Enfin, les interprètes mêmes qui admettent, en matière commerciale, l'application des articles \'.\'r.\ et 132li, G. civ., sont obligés de reconnaître que les actes sous-seing-privé peuvent, en cas d'inobservation de ces dispositions, valoir comme présomptions de fait.

( 1 ) V. Traité de Droit commercial, I, n° 457.

(2) Cass., 13 juillet 1868, S. 1868. 1. 363 : /. Pal., 1868. 936 ; Cass., 5 mars 1894, S. et ./. Pal.. 1894. 1. 413 ; D. 1894. 1. 168 ; Pand . fr., 1895. 1.70; Tïib. coin. Seine. 4 avril 1895, D. 1895. 2. 378 ; Cass., 22 mars 1897, D. 1897. 1. 356.

On ne saurait énumérer évidemment toutes les autres présomptions de t'ait que le juge peut admettre, par cela même qu'il jouit «d'une liberté absolue. On peut signaler les enquêtes administra/ lives sur lesquelles le juge peut, en matière commerciale, s'appuyer pour en tirer, sinon- une preuve, du moins des présomptions de t'ait (1).

84. Présomptions légales. — Le Code de commerce consacre un certain nombre de présomptions légales en dehors de celles du Gode civil: nous citerons celles des articles 365, 366 (2) et 638, al. 2 (3). De ces présomptions les unes admettent, les autres n'admettent pas ta preuve contraire, suivant la distinction faite par l'article 1352, G. civ. Ainsi, la présomption des articles 363 et 360 est absolue •celle de l'article 638, al. 2, n'est que relative.

85. Il n'y a, en matière commerciale, aucune règle spéciale sur l'aveu et le serment, auxquels s'appliquent dès lors purement et simplement les principes du Droit civil (art. 1354 à 1367, G. civ.).

86. Quelque large que soit, au point de vue des preuves, la liberté du juge en matière commerciale, elle ne saurait évidemment aller jusqu'à lui permettre de recourir à des moyens de preuve que trepoussent les principes généraux de notre législation. Ainsi, le juge ne peut, pas plus dans les affaires commerciales que dans les affaires civiles, s'appuyer, pour considérer un fait comme prouvé, sur la connaissance personnelle qu'il en a acquise (4). C'est en vertu de ce principe que le juge ne peut appliquer un usage commercial connu <de lui, mais qu'aucune des parties n'a invoqué (5).

(1) Gass., 2 avril 1879, S. 1880. 1. 116 : /. Pal., 1880. 257.

(2) Cette présomption légale, connue sous le nom de la présomption de la lieue et demie par heure, est tellement contraire à la rapidité actuelle de* communications qu'elle est généralement écartée aujourd'hui par les polices d'assurances maritime? et reste ainsi presque sans application. V. Traité de Droit commercial, VI. nos 1124 et 1125.

(3) V. Truite de Droit commercial, I, h<" 168, 169, 233, 257.

(4j Cass., 28 avril 1874, S. 1874. 1. 320 ; J. Pal., 1874. 806 ; D. 1874. 1. 240. V. Riom, 3 novembre 1809; Cass., 8 juillet 1885. 1). 1886. 1.204. Bonnier, Traité des preuves (édit. Larnaude), p. 82 et suiv.

(5) V. Traité de Droit commercial, I, n" 78.