CETTE ANNULATION

789. A (jui appartient l'action en responsabilité. — Il résulte du texte même de l'article 42 que l'action en responsabilité appaitient, soitauxtiers, c'est-à-dire aux créanciei's sociaux, soitauxaclionnaires.

Les créanciers oui chacun individuellement l'action en responsabilité. Toutefois, en cas de faillite d'une société, il y a à déterminer, d'après les régies de la faillite, si l'action en responsabilité ne peut être exercée que par le syndic représentant tous les créanciers, à l'exclusion des créanciers agissant ù tilre individuel (I).

Les actionnaires peuvent aussi agir individuellement. ]S[ais la société qui n'a pas été constituée régulièi-ement n'a aucun droit à indemnité. Par suite de la nullité, cette société n'a pas d'existence légale. Le dommage a été causé aux actionnaires pris à titre individuel .

790- Personnes responsables de la nullité de la société. — Trois classes de persoinifs sont responsables. La responsabililé de chacune d'elles n'a ])as les mêmes caractères.

791. La r('s])onsabilité des fondalcui-s et des adminisiraleurs est obligatoire, de (elle sorte que les juges ne peuvent l'écarti'r quand il y a nullité de la société (2). Olle des actionnaires qui oui l'ait des

(1) V. Traiti- de Droit commercial, VII [, n" ll8o.

(2) Cependant, des décisions judiciain^s ont ûcarlé la responsaliililé pour Il's fondateurs ([uellos ronslateni n'avoir pas parlicipr- à lirrégularité

DROIT COMMERCIAL, 4' L'dit. II II U

apports en nature ou stipulé des avantages particuliers, est, au contraire, facultative. En outre, la responsabilité des fondateurs et desadministrateurs a lieu, quelle que soit la cause de la nullité, celle des seconds suppose la nullité encourue pour défaut de vérification et d'approbation des apports en nature ou des avantages particuliers. C'est aux actionnaires apporteurs à provoquera vérification et l'approbation prescrites par la loi ; ils commettent, en ne le faisant pas^ une faute dont il est juste qu'ils soient responsables. Mais on conçoit que, malgré les efl'orts de ces personnes, la vérification et l'approbation n'aient point eu lieu ; leur responsabilité n'existe point, elle serait alors sans fondement. Cela suffit pour expliquer le pouvoir d'appréciation laissé aux tribunaux. Du reste, il va de soi que ce pouvoir d'appréciation n'existe pas pour les tribunaux, mais que la responsabilité de ces personnes est obligatoire, quand elles ont la qualité de fondateurs, ce qui est un cas très fréquent. V. n" 793.

792. Les fondateurs et les administrateurs sont responsables solidairement. Mais les tribunaux peuvent, selon les circonstances, admettre ou non la solidarité pour des personnes qui ont fait des apports en nature ou stipulé des avantages particuliers.

793. La loi n'a nulle part défini quelles personnes doivent être qualifiées de fondateurs (i). Il importe de se fixer sur le sens précis de ce mot, pour déterminer quelles personnes ont à faire la déclaration notariée prescrite par l'article 24 de la loi de 1867 (n** 706) et quelles personnes sont responsables dans les termes del'article 42 de cette loi. On doit considérer comme étant fondateurs dans le sens légal les personnes qui, ayant eu l'idée première de la fondation de la société, l'ont propagée, ont contribué à la rédaction des statuts, ont clierclié à obtenir des adhésions et sont devenues elles-mêmes actionnaires (2). Ce sens du mot « fondateurs » peut se déduire des explications données dans l'exposé des motifs de la loi

commise : Cass., 30 janv. 1893, Douai, 11 avril 1897, S. et J. Pal., 1893, 1. 493 ; 1898. 1. 8. V., en sens contraire, Toulouse, 28 nov. 1883, Revue des sociétés, 1884, p. G22.

(1) Grùnder en allemand ; promoters en anglais ; promotori en italien.

(2) V. P. Pont, II, n" 1127 ; de Murait, De la fondation des sociétés ano-nymes, p. 38 et suiv.

du 23 mai 18113 relative aux sociétés à responsabilité limitée. On y lit le passage suivant : « Dans la pratique, personne ne se méprenc dra sur les persomies que ce mot désigne. Une société, surtout « une société nombreuse, ne se forme pas par le consentement « spontané de tous ses membres ; l'idée première appartient toujours « à une ou à quelques personnes qui, après l'avoir mûrie, cherchent « à la propagei'. Elles sollicitent et obtiennent des adhésions,, elles « tondent véritablement la société. Le vœu de la loi est que les fon- < dateurs soient associés. Le premier titre ne peut convenir qu'à « ceux qui ont droit au second. Un individu qui, par ses soins, par- « viendrait à déterminer un certain nombre de capitalistes, de comv( merçants ou d'industriels, à former une société à laquelle il reste- « rait étranger, ne serait qu'un agent, un intermédiaire ; on ne « pourrait lui doniiei'le titre de fondateur et considérer comme digne « de quelque confiance sa déclaration que le capital est souscrit en ^( entier et que le quart a été versé » (1). La jurisprudence française semble adopter ces idées (2). Mais, à défaut de définition légale, la question de savoir si certaines personnes sont ou non des fondateurs est une question de fait dont l'examen n'appartient point à la Cour de cassation (3). Il importe que les tribunaux considèrent dans son ensemble le rôle joué par les personnes dont il s'agit et ne s'attachent pas au fait de l'intervention à l'acte de société ; car, autrement, des personnes pourraient facilement, en recourant à des prête- Il) Tripier, Commentaire de la loi du 23 mai 1863, p. 27.

(2) Cass., 10 fév. 1885, S. 1887. 1. 299; /. Pal., 1887. 1, 738; Cass., 14 oct. 188.=), S. 1886. 1. 476 : J. Pal.. 1886. 1160; Trib. comm. Seine, 18 janv. 1886, Revue des société.^. 1886. p, 174; Poitiers, 26juill. 1886, Revue (les sociétés, 1886, p. 582 ; S. 1888, 1. 207 ; J. Pal., 1888. 506 ; Paris. 2 déc.

1886, la Loi, n» du 9 déc. 1886 ; Cass., 10 janv. 1887, /. Pal.. 1887. 917 ; S.

1887. 1. 374. Trib. conim. Seine, 27 mai 1889, le Droit, n" du 23 juin 1889 ; Cass., 21 juill. 1890, Pand. fr., 1890. 1. 451 ; Revue des sociétés, 1891, p. 9; Lyon, 14 juin. 1895 et Cass.,;;iO novembre 1897, D. 1899. 1. 529; Pand. fr., 1899. 1. 81 ; Paris, 16 juin 1899, Revue des sociétés, 1900, p. 157; Douai, 6 mars 1900 S. et /. Pal., 1902. 2. 36, Revue des sociétés, 1901, p. 396 ; Trib. civ. Seine, 20 janvier 1905, Journal des sociétés, 1905, p. 268; Revue des sociétés, 1905, p. 432.

(3) Cass.. 9 avril 1888, Revue des sociétés, 1889, p. 5 ; S. 1888. 1. 207 ; J. Pal., 18S8. 1. 506 ; Pand. fr., 1888. 1.^257; Cass., 10 nov. 1897, S. et /. Pal., 1897. 1. 505; Pand. fr., 18'i9. 1. 81.

noms, se snusl'aiie à la responsabilité que le législaleur a entend» faire peser sur les fondateurs.

Le Gode de commerce allemand a, pour éviter dans l'avenir les difficultés, donné une définition du mot fondateur (6'r//«rfe/). D'après l'arlicle 187 de ce Gode, sont considérés comme fondateurs de la société les actionnaii'es qui ont arrêté les statuts ou qui ont fait des apports ne consistant pas en numéraire (1).

794. En ce qui concerne les premiers ac/ministraleurs. en cas de nullité (le la société, il est cei'tain qu'ils encourent la responsabilité admise par l'article 42. quand ils ont été nommés par les statuts en vertu de larticle 2o, | 3, de la loi de 1807 (n" 721). Mais sont-ils aussi responsables lorsqu'ils ont été nommés i)ar l'assemblée générale des actionnaires? La question nait des termes dans lesquels est conçu l'article 42.

11 est facile d'apercevoir à la lecture de cet article qu'il prévoit deuxcasdilTérents : lepremiei'est celui de la nullité de la société ellemême prononcée en vertu de l'article 41 : le second cas est celui oii, des modifications ayant été apportées aux statuts par l'assemblée générale des actionnaires, la nullité des délibérations lelatives à ces modifications a été prononcée pour défaut de publicité.

L'article 42 contient une inexactitude évidente de rédaction, quand il parle du cas où la nullité des actes et délibérations a été prononcée aux leimes de l'article pi'écédent. En réalité, l'article 41 ne traite que de la nullité de la société elle-même. Gette inexactitude provient de ce que, dans le projet de la loi de 1867, l'article 37, correspondant à l'article 41 actuel, prononçait la nullité des délibérations pour défaut de publicité. Le législateui'. ayant ensuite résolu de consacrer un titre spécial à la publicité, a retranché de l'article 41 la partie relative à la nullité des délibérations non publiées ; mais, par oubli, il a laissé subsister dans l'article 42 des expressions rela-

(1) An. 187 : Die Akt/onaere, irelrhe das Statut festgestelU haben, oder irelr/te aiulere als durch Baarsahluntj su leislende Einlar/en machen, fjelten als die Grûnder dev Geselhchaft. — Cetlo (l.}finilioM se trouvail 'i'-jà flans lu Code de oomuierco allemand de 1861 tel quil avait été iiiodilii' on 18«».

tives à la rospoiisabililé encourue dans ce cas spécial. l>a place de celle partie de Tarlicle 42 aurait été plulôl à la suite de l'arlicle Gl qui s'occupe de la publicité des modifications apportées au\ slaUits ; on peut lire, à ce point de vue, l'article 42 comme s'il visait l'ailicleGl.

11 est certain qu'en cas de nullité pour défaut de publicité des modifications apportées aux statuts, la responsabilité incombe seulement aux administiateui's en fondions au moment où la nullité a été encourue. Ce ?ont eux qui sont cliai'gés naturellement de rem- |)lir les tni'in.dilés de publicilé poni' des modifications aux statuts le |)lus souvent |)rovoquées par eux-mêmes. On ne saurail déclarer l'esponsables, ni les fondaleurs, ni les administrateurs (pii é.taient en fondions aniérieuiementà ces modifications ou qui y sont entrés postérieurement.

En cas de nullité de la société elle-même, il y a controverse sur le |)ointde savoir s'il y a lieu de déclarer lesponsables non seidement les fondateurs et les administrateurs désignés par les slaluls. mais aussi les adniinisiralenis nommés par une assemblée conslitiilivedes actionnaires (1^ 2i juillet 1867, art. 2o, l''"" alin.). - ')n a souteiui que ces derniers administrateurs ne peu\ent être déclarés responsables : il y a une raison décisive, a-ton dit. pour écai'ler li'iu' responsabililé, ils n'ont pas commis de faute; toutes les conditions exigées pour la constitution \alable de la société ont dû être rem|)lies avant (pi'ils acceptent leurs fonctions, puis([ue leur acce|)talion est, d'après la loi de 1867, le dernier acte ])ar le([uel se conslilut' la société (art. 2'), av. dern. et dern. alin.j: on ne peut pas nuMuc dire (pi'ils aient manqué à un devoir en ne vérilianl pas si toutes les conditions légales avaient été exactement remplies, car, nulle pari, la loi ne leur imjxise cette obligation qui incoml)e seulenn'iii il la prcniinc assi'iiibli'c généi'ale. Si \'iu\ op|)ose aux partisans de ce système (pie lariicle 42 paraît bien, cependant, admettre la responsabililé des adminislraleurs, ils l'épondent qu'il faut entendre l'article 42 disiribulivemeiil. I.a responsabililé incombe aux adminisliaieins en ((mk linns lorscpi'il s'agit de la niillilé des (liMibiTations ni(i(lili;iiil 1rs siiiliijs : ce son! les fondaleurs (pii sont l'esponsables

de la nullité de la société : il ne faut y joindre les administrateurs^ que loisqu'ils ont été désignés par les statuts (1).

Cette doctrine que, du reste, la juiisprudence a condamnée, doit êli*e repoussée (2). Elle est dabord contraire au texte de l'article 42 qui déclare responsables à la fois de la nullité les fondateurs et les administrateurs. Il est vrai que cet article parle des administrateurs en fonctions au moment où la nullité a été encourue. Mais la nullité n'est, en réalité, encourue que lorsque la société est déclarée constituée et commence ses opérations alors que toutes les conditions légales ne sont pas réunies. La loi aurait été, du reste, imprévoyante, si elle avait conGé à l'assemblée générale seule le soin de vérifier si les conditions prescrites sont remplies. Les administrateurs commettent au moins un acte de grave négligence justifiant leur responsabilité quand ils acceptent leurs fonctions et concourent ainsi à la création d'une société irrégulière.

795. L'étendue de la responsabilité de ceux qui ont fait des apports en nature ou stipulé des avantages particuliers à l'égard, soit des créanciers sociaux, soit des actionnaires, n"a jamais donné lieu à aucune difficulté et elle n'a été aucunement modifiée depuis la mise en vigueur de la loi du 24 juillet 18G7. Ces personnes répondent du dommage causé par la nullité de la société. Il résulte de là qu'elles ne seraient pas responsables si, malgré la nullité, la société avait prospéré ou si le dommage subi ])ar les actionnaires ou parles créanciers sociaux n'avait pas sa cause dans cette nullité.

796. L'étendue de la responsabilité des fondateurs et des administrateurs s'est toujours déterminée d'api'ès ces mêmes règles à l'égard des actionnaires (3i. Mais, avant la modification apportée à l'article 42 de la loi de 1867 par la loi du 1 ""• août iS9.3, on discutait sur le

(i) Matliieu et Bourguignat, n° 243; Alauzel, n"> 356 ; P. Pont, 11, n»' 1293 et 1294 ; Vavasseur, n'> 834 .

(2) Paris, 28 mai 1869. D. 1869. 2. 145 ; Cass., 27 janv. 1873, D. 1873. 1. 331 ; Cass.. 13 mars 1876, D. 1877. i. 49 ; l'oitiers, 26 juill. 1886, Revue des sociétés, 1886. p. 382. — Bédarride, n* 483; Boistcl, n" 313; G. Griolet, note dans le Recueil de Dalloz, 1869. 2. 145.

(3) Cass., 23 déc. 1889, Prand. fr., 1890. 1. 73 ; Revue des sociétés, 1890, p. 73.

DES SOCIÉTÉS AXOXYMES. 167

point de savoir si ces règles étaient applicables à la responsabilité des fondateurs et des administrateurs envers les créanciers sociaux .

Ne devait-on pas admettre qu'envers ceux-ci les administrateurs •étaient tenus personnellement et solidairement de tontes les dettes sociales, sans qu"il y eût à se préoccuper du point de savoir si la nullité avait causé aux créanciers sociaux un préjudice et quelle avait été Timportance de celui-ci?

Des auteurs soutenaient la première opinion (l). Ils disaient que le mot responsabilité ne peut pas avoir deux sens dilTérents dans l'article 42 de la loi de 1807, l'un pour ceux qui font des apports en nature, l'autre pour les fondateurs etles administrateurs dans leurs rapports avec les créanciers sociaux. Ils faisaient valoir aussi qu'il ne peul pas y avoir de responsabilité sans dommage et que le système opposé était d'une excessive rigueur (2).

Une jurisprudence constante (3), qui nous paraissait exacte, admettait, au contraire, que la responsabilité des fondateurs et des administrateurs n'avait pas la même étendue à l'égard des créanciers sociaux et des actionnaires. Le texte même de l'ancien article 42, !'"'■ alin., était favorable à cette solution ; cet article déclarait les fondateurs auxquels la nullité est imputable et les administrateurs en fonctions au moment où elle a été encourue, responsables soHdaire- .ment envers les tiers, sans préjudice des droits des actionnaires. La réserve contenue dans ces derniers mots paraissait bien impliquer que les actionnaires avaient des droits qui ne se confondaient pas avec ceux des créanciers sociaux. On conroit, d'ailleurs, que, la

(1) Mathieu et Bourguignat, n" 244 ; Boistel, n^ 316; P. Pont, II, n"^ 1036 et 1807 ; L'^scœur, dans la France judiciaire, 1877, p. 483 à 487 ; Vavasseur, n« 343.

(2) Les travaux préparatoires sont obscurs sur la question. Aussi en a-ton argumenté à la fois en faveur des deux opinions dilTérentes. V., spécialement dans les deux sens, P. Pont, II, n»» 1306 et 1307, et Choppard, article cité à la note 3, ci-après.

(3) Cass., 13 mars 1876, S. 1876. 1. 301 ; J. Pal., 1876. 873; D. 1877. i. 49 ; Poitiers, 26 juill. 1886, Revue des sociétés, 1886, p. S82; Cass., 9 avril 4888. S. 1888. 1. 207 ; J. Pal,, 1888. 1. 506 ; Pand. fr. ; 1888. 1. 238. — V. dans le même sens. G. Griolef, note dans le Recueil de Dallos, 1869. ■1. 143 ; L. Choppard, Revue critique de léyislalion et de jurisprudence, d878, p. 63 et suiv.

sociélè élant annulée à raison des vices de sa conslitiilion, le législateur eùl cru devoir enlever le bénéfice de la responsabilité limitée aux fondateurs et aux administrateurs.

Quoi qu'il en soit, la solution était très rigoureuse. Elle pouvait, par sa rigueur même, détourner de la participation à la création des sociétés anonymes des personnes honnêtes redoutant que quelque nullité dont ils n'avaient pas aperçu la cause, vint leur faire encourir cette lourde responsabilité. Aussi demandait-on. depuis longtemps, que, pour les fondateurs et les premiers administrateurs, la responsabililt' iVil liniilée au dommage causé par l'annulation de la société, même à l'égard des tiers, c'est-à-dire des créanciers sociaux.

L'article 42 a été modifié en ce sens par la loi du l'"' août 180.3, comme cela résulte du changement apporté aux derniers mots du premier alinéa de cet article : les fondateurs et les premiers administrateurs sonl responsables solidairement envers les tiei'S et les actionnaires du dommage résultant de cette annulation (I). Si donc les tiers subissent un dommage provenant du mauvais état des affaires de la société qui ne se rattache en rien à la nullité de celle-ci, les fondateurs et les premiers administrateurs ne sont pas plus responsables envers les tiers qu'envers les actionnaires. A fortiori^ ne peuvent-ils pas être poursuivis en paiement des dettes sociales au delà de leurs mises, si la société est prospère, malgré l'annulation qui en est prononcée (2).

796 his. Cette restriction équitable et utile apportée ;i la responsabilité des fondateurs et des premiers administrateurs à raison de ranniilalion de la société, est, d'après une disposition tiansitoire de la loi de 18'.».3, applicable même aux sociétés constituées avant la mise en vigueur de cette loi (3). On peut dire que le législateur a

(1) Le i)rojel volé par le Sénat en 1884 contenait une disposition scmblable.-

(2) V. pour l'application de la nouvelle disposition de l'article 42 de la loi de 1867: Douai, G mars 1900, S. et J. Pal, 1902. 2. 236 ; D. 1902. 2, 207 ; Gass., 2 juillet 1901, Pand. fr., 1902. 1. ;i24 ; Kecue des sociétés, 1901, p. 432; Lyon, l*- mars \^U, Revue des sociétés, 190u, p. 32; .\i.v, 23 juin 1904^ Journal des sociétés, 1903, p. 316.

(3) Une question transitoire à laquelle le temps écoulé depuis la mise en vigueur de la loi du l^"' août 1893 enlève tout intérêt pratique, s'est posée:

DES SOCIÉTKS ANONYMES. 16&

considéré la disposition lutnveile comme une disposition inlerprélalive(l).

796 1er. A raison de la solidarilé, l'action en responsabilité peut être exercée, soit contre tous les administrateurs ou fondateurs, soit contre un on plusieurs d'entre eux. Ceux qui oui été actionnés et condamnés ont, après avoir payé les créanciers sociaux ou les actionnaires, un recours conli'e les autres fondateurs ou administrateurs (art. 1213 et 1214, C. civ.)f2). Ils ont aussi, après avoir acquitté les dettes sociales, un recoiu's contre les actionnaires non libérés qui sont tenus avant tout de payer celles-ci jusqu'à concuirence de leurs mises (3).

797. En deliors des pei'sonnes indiquées dans l'ailicle 42 de la loi de 1867, toutes autres personnes ayant contribué à la constitution irrégulière de la société |)euvenl, en principe, être déclarées responsables du donimaçi»' causé pai' leur faute dans les termes du droit commun (art. I3S2 et 1383. G. civ.). Les individus qui se sont rendus complict-s drs fondalcnis ou des administrateurs en coopérant aux délits (pii oui accompagné la constitution de la société, peuvent être condamnés solidairement avec ceux-ci à réparer le préjudice causé (4). 11 y a là une application de l'article oo. (1. pén., ((ni veut que les personnes (|ni participent en comniiui à une inlraction sdiriii tenues solidain-menl. Vm l'absence d'infradion pénale, ciMix qui ont coopéi'é à la faute sont tenus chacun dans la mesure du préjudice qu'ils ont causé cl ils peuvent être poursuivis iit so/idinti,

la rli.sijûsilion nouvelle de la lui de 1893 s'applique-t-ellc lin'ine au cas où, la demande en responsabilité ayant élc introduite avant la mise en vigueur de cette loi, le jugement n'est rendu qu'après i La Cour suprême a admis raflirmalivorGass. 17 IVv. 189G et 10 nov. 1807, S. et J. Pat.. 1896 1 257; 1897. 1. oOt)\Pand. /'?■., 1899. 1. 81. V. la rt-l'ulalion de celte doctrine dans la note de Gli. Lyon Cacn placée sous le premier de ces arrêts.

(1) Dijon, 19 mars 1902, .Journal des sociétés, 1902, p. 439.

(2) Cass. 8 nov. 188fi. S. I8S7. 1. Soi ; /. Pal., 1887. 1. 881 ; Pund. fr .. 1887. 1 11.

(3) l'aris. 10 juin 1890, la Loi, n» du 19 juin 1890.

(4) .\vant la loi du l'-'auùt 1893. la solidarité s'appliquait, à l'égard des créanciers sociaux, au paicmimt des dettes sociales. Cass. 21 oct. 1890, S. 1891. 1. 193; /. /'a/.. ISOI. 1. 481: Pand. fr., 1892. 1. 333.

lorsque la part de cliaciin dans le dommage subi ne peut être déterminée, ce qui est le cas le plus ordinaire (l).

797 bis. Droit étranger. Nullité. Responsabilité, — Le système des nullités de la loi de 1867 est très rigoureux, il offre l'inconvénient de laisser planer l'incertitude sur le sort des sociétés. Il donne, en outre, parfois lieu à des tentatives fâcheuses de chantage de la part d'individus qui se livrent à des recherches minutieuses sur la constitution d'une société, afin de découvrir des irrégularités et deviennent actionnaires ou obligataires dans le but unique d'obtenir une somme d'argent, en menaçant la société de Texercice d'une action en nullité. Aussi a-t-on piis, dans plusieurs pays, des précautions, soit pour diminuer le nombre des nullités, soit pour les exclure. Il faut citer à cet égard les législations de la Belgique, de Y Allemagne et de X Italie .

En Belgique, sous l'empire de la loi de 1873, qui avait admis le système français, les nullités prononcées ont été très nombreuses et, souvent, les tribunaux ont dû déclarer nulles des sociétés au préjudice de grands et légitimes intérêts. La loi du 22 mai 1886, modifiant la loi de 1873, a eu pour but principal de supprimer le système des nullités, à l'exception de la nullité pour défaut d'acte authentique ou pour défaut de publicité. D'après cette loi, d'autres sanctions remplacent la nullité. Quand les actionnaires ne sont pas au moins au nombre de sept, les fondateurs sont tenus solidairement des engagements sociaux jusqu'à ce que le nombre de sept actionnaires ait été atteint. Si le capital n'est pas souscrit entièrement, les fondateurs sont considérés comme souscripteurs de la portion du capital non souscrite; ils sont aussi, à défaut de versement d'un dixième sin- chaque action, obligés de compléter ce qui manque pour que les actions soient libérées dans cette mesure. La responsabililé des fondateurs remplace ainsi la nullité (article 34 de la loi belge dé 1873 modifié par la loi du 22 mai 1886) (2).

(t) Nous nous bornons a appliquer ainsi les principes généraux admis en présence de plusieurs coauteurs d'un délit ou d'un quasi-délit ne constituant pas une infraction à la loi pénale.

(2) V. dans V Annuaire de législation étrangère de 1887, p. 470 et suiv., la loi du 22 mai 1886 annotée par Ch. Lyon-Caen.

DES SOCIÉTÉS AXOKYMES. 171

En Allemagne, l'inscriplion d'une société sur le registre du com merce n'a lieu qu'après un examen de toutes les opérations de la fondation fait par une assemblée générale présidée par un juge (Hegisterrichler). Celte inscription a, d'après la jurisprudence, poureffet d'assurer à la société une existence légale en couvrant toutes les irrégularités qui auraient pu être commises et n'auraient pas été découvertes (1).

En Italie, le tribunal civil est chargé de vérifier si les conditions exigées pour la constitution de la société sont réunies (G. italien^ arl. 91). Mais la décision du tribunal qui ordonne la publication de la société, n'est pas considérée comme mettant celle-ci à l'abri des nullités. Il va seulement de soi que l'examen fait par le tribunal doit contribuer à rendi'e ces nullités moins fréquentes qu'elles ne le sont en France où il n'y a aucun examen de ce genre.

A fortiori., admet-on ce système en Suisse où, d'après le Code des obligations, l'inscription de la société a lieu sur le registre du commerce, sans intervention de la justice, par les soins d'un fonctionnaire administratif qui n'a qu'à constater si les pièces voulues lui sont remises, sans examiner si elles constatent des faits exacts.

Le système allemand a été préconisé en France (2). Il a le grand avantage d'écarter tous les inconvénients des nullités en les supprimant elles-mêmes ; mais nous ne saurions le recommander. Il a le grave danger de rétablir, au moins en partie, l'autorisation préalable. Sans doute, en Allemagne, l'examen ne porte ni sur l'objet de la

(1) Le Gode do 1897 n'a pas modifié ce? principes admis déjà parle Code de 1861. Mais il admet, en conQrmanI, du reste, des solutions adoptées antérieurement, que la société est nulle quand les statuts ne contiennent pas les différentes mentions exigées par l'article 182, alin. 2, ou quand une de ces mentions est nulle. La nullité peut être demandée par tout actionnaire, tout membre du Conseil d'administration ou du Conseil de surveillance. Le vice qui engendre la nullité peut être réparé. Les règles relatives au cas de liquidation après dissolution s'appliquent; les actes faits au nom de la société sont valables et les actionnaires sont tenus de réaliser leurs mises. V. art. 309 à 311, Code de commerce allemand do 1897. V. Staub, Kommentar su m /fandelsrjesetsbuch,!. pp. 9iC à 934.

(2) V. Th.iUer, De la ré forme de la loi sur les sociétés par actions, p. 20 et .suiv. ;.facquand. Examen critique du projet de loi sur les sociétés pat* actions, p, 122 et suiv.

172 TRAIÏK DE DROIT (O.MMERCIAL.

société, ni sur ses chances de succès, ni sur l'honorabilité des fondateurs et (It's iifhniuislialeui's. Mais le public peut aisément s'y tromper et voir une sorte de l'ecommandation dans la décision qui admet Tinscription de la société dans le registre du commerce (1). Les inconvénients que présentent les nullités, ont été, sinon supprimés, du moins atténués par les dispositions de la loi du i*^"" août 1893 qui admettent que les nullités peuvent être couvertes et que l'action en nullité se prescrit par 10 ans. Y. n^* 785 dis et ter.

797 ter. En Allemagne, en Italie, en Suisse, la responsabilité encourue par les iiTégularités commises dans la conslilulion de la société n'est pas, comme en France, dépendante, en principe, de la nullité de la société { 2 . En Belgique, elle remplace la nullité. V. n"^ TUT bis.

D'après le Gode de commerce allemand (art. 202, 203 et 204), la lesponsabilité peut atteindre les fondaleurs, les personnes qui ont coopéré à la faute commise et subsidiairemenl les administrateurs et les membres du conseil de surveillance, lorsque les personnes des deux premières catégories ne |)aienl pas les dommages-intérêts auxquels elles sont condamnées. C'est la société qui a seule le droit d'agir conti'e les persoinies responsables.

Le Code de commerce //rt/«e/< garde le silence sui' les questions de responsabililé. ee qui implique ([uil y a lieu de se rél'érei' aux règles de droit commun sur la responsabilité des fautes.

En Suisse, d'après le Code des obligations (art. ÔTi), ceux qui ont coopéré à la fondation d'une société anonyme sont responsables, soit envers la société, soit envers chaque actionnaire, soit envei's les créanciers sociaux, quand ils ont formulé ou répandu sciemment des assertions mensongères, quand ils onl dissimulé ou déguisé des apporis ou des avantages particuliers, fpiand ils onl contribué sciemment à l'aii<' inscrire la sdciélé sur Ir regisli'e du commeire

(1) Celte obsorvalion crifKjue s'applique à plu« forte raison au Code italien d'après lot[uel lo trib.unal civil doit intervenir.

(2) On ne sauraitdire d'une façon absolue (pi'cn Fivince, 'x responsabililé dépend de la nullité de la société; car une disposition cxplif[uée plus loin (n° 8û(i) admet que l'action en responsabililé survit en certains cas à l'extinclioii del'ai.'lion on nullité de la société.

t.'ii vertu (luiie allestatioii ou duii acte conlenaiil des asseiHoiis meiisoniières.

798. Sa.\ctiox.s pénales (I). — Le législateur a peusé que la responsabililé civile ne serait pas toujours um' saucliiui suffisante de ses dispositions : pour mieux en assurer lexécution, il a prononcé des peines contre des faits qui souvent accompagnent la constitution d'une société irrégulière. Y. article i.o de la loi du '2i juillet 1867 renvoyant aux articles 12 à 10 de celte loi.

Les infractions pénales se l'altacliant à la conslilulion des sociétés anonymes sont au nombre de quatre : a) rémission d'actions d'une société irrégulièrement constituée (art. L3, al. I ) : A) la négcciatioii d'actions irrégulières art. 14) : c) la simulation de souscriptions ou de versements (art. 15-1"); d) lapulilicatidii défausses sousci-iplions ou de faux versements (ai't. \o-2°j.