I<SS

2 ' Il a voulu que la fixation pût être attaquée par toutes les parties intéressées. On peut donc, sans contester la cessation de paiements en elle-même, contester la fixation qui en a été faite à telle ou telle date, et demander qu'elle soit placée à une autre date, soit plus reculée, soit plus rapprochée du jugement déclaratif.

Toutefois, comme l'époque de la cessation de paiements est une des bases d'après lesquelles se déterminent le montant de l'actif et celui du passif, il ne fallait pas permettre qu'elle fût mise en question lorsque les opérations destinées à constater le montant exact de l'actif et celui du passif sont terminées : car il faudrait les recommencer, puisque la base sur laquelle elles reposent serait changée. C'est pourquoi on pourra réclamer contre cette fixation jusqu'à la clôture du procès- Verbal de vérification et d'affirmation des créances, mais non après cette clôture (art. 581).

Une observation de fait et de droit qui se rattache à celle-là, c'est que les syndics (I) seront, en général, portés à demander que la cessation des paiements soit fixée à une époque aussi antérieure que possible au jugement déclaratif, afin de faire annuler un plus grand nombre de créances et de réduire d'autant le chiffre du passif, afin aussi de faire tomber un plus grand nombre d'aliénations et d'augmenter d'autant le chiffre de l'actif. .De leur côté, les créanciers et les tiers-acquéreurs seront naturellement portés à soutenir que la cessation de paiements doit être fixée à une époque rapprochée du jugement déclaratif, à une époque postérieure à la date du contrat qu'ils ont formé avec le failli, afin de sauver leurs créances ou leurs acquisitions de la nullitédont elles pourraient être frappées. — L'intérêt de la masse est que la cessation des paiements soit fixée à une époque antérieure de beaucoup au jugement déclaratif : car il en résultera qu'un plus grand nombre d'actes seront annulés. Les tiers-ac-

(1) Qui représentent la masse, qui sont spécialement chargés de défendre ses intérêts.

CESSATION DE PAIEMENTS

quéréurs, au contraire, qui auront traité avec le failli dans les derniers temps qui ont précédé le jugement déclaratif, auront intérêt à ce que la cessation de paiements soit fixée à une date aussi rapprochée que possible de celle du jugement déclaratif, afin d'échapper à la nullité qui en dérive (1).

En conséquence, il n'y a guère de faillites, du inoins de faillites importantes, dans lesquelles ces sortes de questions ne s'élèvent. Les tribunaux, du reste, ont une tendance fâcheuse à cet égard : c'est de se préoccuper moins de la véritable date à laquelle a eu lieu la cessation de paiements que des actes qui seront annulés ou maintenus suivant la manière dont cette fixation aura été faite, c'est-à-dire d'actes qui ne peuvent être, à ce moment, que très-imparfaitement connus. Quand on demande de fixer la cessation des paiements à une date où, en effet, elle existait, on risque fort d'échouer, si on n'indique pas qu'il en résultera la nullité de tel ou tels actes. Le tribunal exige ainsi une justification à peu près impossible à ce moment, et, dans tous les cas, une justification nullement rationnelle, nullement conforme à la loi (2).

A quelle date devra être fixée la cessation des paiements? L'ancien art. iil portait que l'époque de l'ouverture de la faillite était fixée soit par la disparition du débiteur, soit par la clô-

(1) Voy., par exemple, l'affaire à .l'occasion de laquelle la Cour de cassation a rendu l'arrêt du 12 mai 1841 (Dev.-Car., 41, i, 663).

(2) Le tribunal ou la Cour impériale peut avoir très-mal fixé l'époque de la cessation des paiements : y aurait-il lien, de ce chef, à cassation du jugement ou de l'arrêt? La Cour suprême s'est prononcée pour la négative, par son arrêt, déjà cité, du f? mai 1811 : « En droit, dit-elle, quoiqu'on doive « conclure de ce que la loi a déterminé les caractères légaux de l'état de * faillite qu'il appartient à la Cour de cassation de déclarer si la faillite « résulte des faits reconnus constants par les tribunaux, il ne saurait en « être de même de la fixation de l'époque de son ouverture, dont la loi n'a « pas réglé et ne pouvait pas régler les éléments essentiels : la cessation de c paiements ne pouvant être établie que par l'ensemble des faits eL « circonstances de la cause, dont l'appréciation est exclusivement aban- « donnée aux juges du fond, il s'ensuit que leur décision quant à ce doit « être souveraine... »

ture de ses magasins, soit par des actes constatant des refus de paiement (1). En d838, on a fait à ce texte un double changement : on a supprimé les mots ouverture de la faillite, qu'on a remplacés par l'expression cessation de paiements, et on a également supprimé les indices que l'ancien texte signalait comme devant servir à fixer l'époque de l'ouverture de la faillite. Ainsi on a donné aux juges plus de latitude qir'ils n'en avaient sous l'ancien texte : ils peuvent, aujourd'hui, sans s'astreindre à telle ou telle circonstance isolée, à telle ou telle espèce d'actes, fixer l'époque de la cessation des paiements du failli, d'après l'ensemble de sa situation, d'après l'état de son crédit tel qu'il ressort de sa situation générale. Ils ont donc à cet égard un pouvoir illimité ; le nouvel art. 441 ne les astreint à aucune condition spéciale (2).

(1) Voy., ci-dessus, p. 19.

(2) Par exemple, les juges peuvent très-bien fixer la cessation des paiements à une époque où l'état des affaires du débiteur n'avait encore reçu aucune notoriété. Mais c'est là une idée qui n'a été admise dans la loi qu'après une longue discussion et malgré une énergique résistance. En effet, dans le projet primitif du Gouvernement, projet que sur ce point la première Commission de la Chambre des députés avait adopté sans aucune modification, il était dit (art. 443, 1er alinéa) : « Le tribunal pourra, par le « jugement déclaratif ou par jugement ultérieur, soit d'office, soit sur la « poursuite de toute partie intéressée, reporter l'ouverture de la faillite à « la date de la cessation notoire de paiements. » La Chambre vota d'abord sans discussion cet article. Mais, quand on fut arrivé à l'art. 444, qui présumait frauduleux tous actes ou paiement? faits par le débiteur dans l'intervalle entre l'ouverture de la faillite et le jugement déclaratif, de sérieuses objections furent soulevées contre le système du projet. Voici comment M. Renouard y répondait, au nom de la Commission : « Nous voici placés « à cette époque à laquelle la faillite a été reportée à cause de sa notoriété, « et nous avons à examiner quel sera le sort des actes qui ont été faits « après ce moment. Quel était le système du Code relativement à ces actes, « à ces paiements, faits entre l'ouverture et la déclaration? Ici la juris- « prudence s'est divisée. Plusieurs orateurs vous ont cité des arrêts de dise verses Cours. Les unes, s'en tenant aujt termes rigoureux du Code et à « l'esprit du législateur, révélé par les discussions du Conseil d'Etat, ont « annulé tous les actes ou paiements postérieurs à la cessation de paie- « ments, à quelque époque que l'ouveiture de la faillite résultant de cette « cessation ait été reportée. D'autres, se constituant cours d'équité, chan-

CESSATION DE PAIEMENTS

Mais il reste une question de principe à résoudre. La cessation de paiements n'est pas un fait simple et unique, qui s'accomplit à un seul et même moment; c'est, au contraire, un fait complexe, composé d'une série de faits successifs, multiples et di-

a geantlaloi parce qu'elle leur paraissait trop dure, ont profité de l'équivo- « que de l'art. 412. Cet article dessaisissait le failli de l'administration de « ses biens à compter du jour de la faillite : Ce jour, a-t-on dit, n'est pas >< celui de V ouverture, ou, en d'autres termes, celui de la cessation de paient ments; c'est le jour du jugement déclaratif . Cette jurisprudence est con-

• traire au texte et à l'esprit de la loi

« Au lieu de présumer la fraude de plein droit et de n'admettre aucun « tempérament, le projet du Gouvernement et celui de la Commission, « conséquents avec le principe qui leur avait fait admettre la notoriété de <( la cessation de paiements comme le véritable signe de l'existence de la

* faillite, ont dit : 11 suffit que la notoriété, déclarée a l'égard de tout le « monde par un jugement, n'ait pas existé à l'égard de quelques individus « pour que ceux-ci soient admis à faire preuve de leur ignorance d'un fait « qui cependant était notoire. — Ici se placent les objections tirées des « principes de droit dont on a fait grandement abus : Nul n'est tenu de faire « une preuve négative ; c'est la fraude qui se prouve, et non la bonne foi. Ces « principes incontestables sont ici sans application. Quel est le fait déclaré « vérité judiciaire? C'est qu'il y avait notoriété. Que dites-vous à cela? « Que cette notoriété, qui existe pour tout le monde, n'existe pas pour « vous. Que peut prouver la masse des créanciers? La preuve à sa charge « est suffisamment faite par le jugement qui a déclaré la notoriété. C'est « vous qui venez vous placer dans une catégorie particulière, en soutenant « que la position de tout le monde n'est pas la vôtre : c'est donc à vous « à prouver que vous êtes réellement dans cette situation exceptionnelle « que vous invoquez »

C'est alors que M. Laffitte proposa de décider qu'on ne pourrait jamais faire remonter la faillite à plus de vingt-quatre heures avant le jugement déclaratif; un autre député voulait que le délai fût porté à un mois. Mais ces amendements furent rejetés; et la Chambre finit par adopter, au lieu de l'art. 444 du projet, un article proposé par M. Mauguin et qui au fond ne différait point de l'art. 447 de la loi actuelle.

En présentant le projet de loi à la Chambre des pairs, le garde des sceaux (M. Persil) proposa d'en revenir au système du projet primitif, d'après lequel tous actes faits par le débiteur postérieurement à l'ouverture de la faillite étaient présumés frauduleux. Mais la Commission de la Chambre des pairs fut d'avis qu'on devait s'en tenir au système voté par la Chambre des députés. Voici, en effet, ce que nous lisons dans le rapport de M. Tripier : « Si vous admettez l'existence de la faillite à la date de la « cessation notoire de paiements, quel sera le sort des actes qui auront eu « lieu depuis cette date jusqu'au jugement déclaratif de la faillite? Deux

vers, de sorte que, lorsqu'il s'agira de fixer la date de la cessation des paiements, il y aura lieu de se demander si elle devra être fixée au premier des faits qui constituent cette série ou au dernier, à l'époque où elle a commencé ou bien à l'époque où elle s'est complétée.

La même question s'était déjà élevée sous l'empire de l'ancien texte du Code, et, après quelques hésitations, la jurisprudence, depuis longtemps arrêtée quand on révisa cette partie du Gode de commerce, avait admis que l'ouverture de la faillite devait être fixée à la date du premier des faits qui la constituent. C'est en ce sens qu'on entendait les mots ouverture de la faillite (1).

Je crois qu'aujourd'hui il faut décider de même pour la fixation de l'époque de la cessation des paiements : car, si on a

« systèmes sont proposés : l'un admet la nullité absolue de tout ce que le « failli a fait dans cet intervalle; l'autre consacre la validité de tous les

« actes qui ne seront pas prouvés être entachés de mauvaise foi Il faut

ic réserver dans la loi et confier aux tribunaux le pouvoir de maintenir ou « d'annuler les actes et les paiements faits dans l'intervalle ds la cessation « de paiements au jugement, suivant leur nature et la bonne ou mau- « vaise foi des contractants. »

Enfin, dans le nouveau projet que le Gouvernement présenta à la Chambre des pairs le 17 janvier 1837, ce dernier système est admis. Eu outre, il n'est plus question d'ouverture de faillite, mais seulement de cessation de paiements ; et la condition de notoriété de cette cessation de paiements 6it complètement supprimée. — Il y eut encore une discussion très-vive à la Chambre des députés. Un amendement fut proposé, portant que le tribunal pourrait reporter l'ouverture de la faillite à la date de la cessation notoire de paiements; la Chambre repoussa définitivement ce système, et adopta le nouveau projet du Gouvernement. Voy. AI. Bédarride, op. c<Y.,t. i, n° 61.

Un arrêt de la Cour de Nancy, du 30 juillet 1840, décide expressément que la loi s'est abstenue de donner aucune définition de la cessation de paiements, qu'elle s'en est rapportée à la prudence du juge, qu'elle l'a dispensé de l'obligation de s'attacher soit à la notoriété publique, soit à quelques-uns de ces faits extérieurs qui démontrent plus ou moins'énergiquement la faillite (Dalloz, Jurispr. gén., v° Faillite, n» 64).

(1) Ainsi, la Cour de Bordeaux, dans son arrêt du 19 décembre 1833, dit très-bien que, « si un se.ul protêt ne suffit pas pour constituer l'ouverture « d'une faillite, il doit en être autrement lorsqu'il est prouvé que depuis le « premier refus de paiement le débiteur a laissé tous ses autres engage- « ments en souffrance » (Dalloz, Jurispr. gén.,\° Faillit*, nu 157).

CESSATION DE PAIEMENTS

changé le mot, on n'a pas changé la chose ; rien n'indique qu'on ait voulu s'écarter du système suivi par l'ancien texte du Gode et par la jurisprudence. Ce système, d'ailleurs, était logique, conforme à la nature du fait dont il s'agit et des éléments qui le constituent.

Ajoutons encore, et cette considération me paraît péremptoire, que les inconvénients qu'il y avait sous l'empire de l'ancien texte du Code à fixer de cette manière la cessation des paiements, inconvénients qui auraient pu faire hésiter la jurisprudence, n'existent plus aujourd'hui. En effet, sous l'empire de l'ancien texte du Code, le dessaisissement, avec les nullités inflexibles et générales qui en résultent, partait du jour même de l'ouverture de la faillite (l) ; aujourd'hui, au contraire, d'après le texte formel de l'art. 443, premier alinéa, il ne commence que du jour du jugement déclaratif, et jamais avant , quelle que soit l'époque à laquelle le tribunal juge à propos de fixer la cessation des paiements. Il y a plus : quant aux actes faits par le débiteur depuis la cessation de ses paiements, on a singulièrement adouci la rigueur de la législation antérieure, en ne frappant d'une nullité absolue que certains actes dont l'annulation ne peut induire les tiers en perte, mais peut seulement les empêcher de faire un bénéfice, et en laissant au tribunal toute latitude pour annuler les autres ou pour les maintenir.

Il n'y a donc aucune raison aujourd'hui pour ne pas fixer l'époque de la cessation des paiements à la date du premier fait auquel se rattachent tous les autres, comme tous les anneaux d'une chaîne se rattachent au premier. C'est au premier de ces anneaux, non au dernier, qu'elle commence. C'est donc le premier fait de la série des actes qui constituent la cessation de paiements qui doit en fixer le point de départ ; c'est là la véritable date de cette cessation (2).

(1) Voy., ci-dessus, p. 77 et 78.

(2) « Quelques protêts, dit très-bien M. Bédarride {op cit., n° 63), ne « suffiraient pas pour constituer la cessation de paiements. Au premier « abord, en effet, il est difficile d'apprécier si ces protêts tiennent à une

Voyons maintenant par quel acte et de quelle manière sera fixée cette époque si importante de la cessation des paiements.

La fixation sera faite par le tribunal de commerce, et par un jugement. Mais la loi laisse, à cet égard, la plus grande latitude au tribunal, qui pourra fixer l'époque de la cessation des paiements, soit parle jugement déclaratif lui-même, soit par un jugement ultérieur; et, lors même qu'il la fixerait parle jugement déclaratif, il ne serait point lié par cette fixation, laquelle ne serait considérée que comme provisoire, et il pourrait la changer par un jugement ultérieur, si de nouveaux renseignements lui montraient que la fixation première n'est pas exacte (1). Pour plus de garantie, le législateur a voulu que cette fixation, quand elle sera faite par un jugement postérieur au jugement déclaratif, le fût après un rapport du juge-commissaire, c'est à-dire du magistrat qui est le mieux renseigné sur l'état véritable de la faillite.

Voilà ce qui ressort clairement de l'art. 444 . C'est aussi pour cela que dans les art. 580 et 581 il est parlé, non-seulement du jugement déclaratif, mais aussi du jugement ultérieur qui fixera l'époque de la cessation des paiements.

a gêne momentanée, passagère, plutôt qu'à une déconfiture complète

« S'il résulte des livres qu'au lieu de payer, le débiteur a renouvelé ses « obligations en souffrance; si, pour faire face à quelques paiements réels, « il s'est créé des ressources factices, soit en vendant au-dessous du cours, « soit en se livrant à des emprunts onéreux ou en donnant ses marchandi- « ses en nantissement, on prendra ces protêts pour point de départ de la « cessation de paiements. 11 est alors certain qu'ils n'étaient que le résultat « d'une impuissance réelle et profonde. Ne pouvant plus faire honneur à « ses engagements, le débiteur devait s'arrêter et se constituer en état di; « faillite. On s'exposerait, par la décision contraire, à encourager un abus « que la loi a voulu proscrire, celui de prolonger, au détriment de l'actif, « une existence commerciale trop gravement compromise pour qu'elle « puisse se relever. »

(1) Il n'y a pas à distinguer, à cet égard, suivant que l'époque de la cessation des paiements a été fixée par le jugement déclaratif ou par un jugement ultérieur : dans le deuxième cas comme dans le premier, le tribunal peut revenir par un nouveau jugement sur la fixation qu'il avait d'abord admise. Voy. M. Bédarride, op. cit., t. i, no 68.

CESSATION DE PAIEMENTS

Enfin, le législateur nouveau a tellement tenu à ce que l'époque de la cessation des paiements ne restât jamais incertaine, que, prévoyant un cas qui assurément sera fort rare, mais qui n'est nullement impossible, celui où le tribunal n'aurait fixé l'époque de la cessation des paiements, ni par le jugement déclaratif, ni par un jugement ultérieur, il a voulu qu'elle fût réputée arrivée le jour même où le jugement qui la déclare a été rendu (i). C'est là, comme on voit, une fiction, et même une fiction exorbitante s'il en fut jamais : car presque toujours le jugement déclaratif sera postérieur à l'époque où la cessation des paiements a eu lieu. Si la faillite est déclarée d'office par le tribunal, il est clair qu'elle ne le sera que plusieurs jours après celui où elle aura eu lieu : sans aucun doute, il s'écoulera un certain laps de temps avant que le tribunal en soit informé ; et cependant elle sera réputée avoir eu lieu le jour même où le jugement déclaratif a été rendu. Si au contraire le débiteur fait au greffe l'aveu de la cessation de ses paiements , ce ne sera pas juste le jour où cette cessation aura eu lieu, la loi lui donne même un délai de trois jours; et néanmoins, en supposant, ce qui arrivera assez souvent, que le jugement ne soit rendu que plusieurs jours après l'aveu fait par le débiteur, la cessation des paiements sera réputée avoir eu lieu seulement à la date du jugement déclaratif. Ainsi, presque toujours le résultat sera manifestement contraire à la vérité. Mais on a cru cet expédient nécessaire, parce qu'on a voulu avoir la certitude absolue que l'époque de la cessation des paiements aurait une date fixe et bien déterminée (2).

Cependant, quelque générale que soit la disposition finale de l'art. 441, il faut nécessairement admettre une restriction à la règle; et cela prouve combien, quand une loi est, comme celle

(1) « A défaut de détermination spéciale, dit l'art. 441 in fine, la cessation a de paiements sera réputée avoir eu lieu à partir du jugement déclaratif

de la faillite. »

(2) « Les choses ne peuvent, à cet égard, rester dans le vague, » dit M. Renouard (op. cit., t. i, p. 286).

des faillites, composée d'un grand nombre d'articles, il est difficile de mettre en harmonie entre elles toutes les dispositions qu'elle contient. Lorsque, conformément au second alinéa de l'art. 437, le débiteur aura été déclaré en faillite après son décès, si Fépoque de la cessation de ses paiements n'avait été fixée ni par le jugement déclaratif ni par un jugement ultérieur, pourrait-ou, ainsi que le veut en général l'art. 44-1, la considérer comme ayant eu lieu le jour même où le jugement déclaratif a été rendu? Non, évidemment: car, pour qu'un débiteur puisse être frappé d'une déclaration posthume de faillite, il faut qu'il soit mort en état de cessation de paiements, c'est-à-dire que la cessation de paiements existât au moins le jour de son décès ; or, quand le jugement déclaratif a été rendu après son décès, si on plaçait l'époque de la cessation de paiements à la date de ce jugement, il en résulterait qu'il aurait été rendu dans un cas où il ne pouvait pas l'être, dans un cas où il y aurait eu cessation de paiements, non du vivant du débiteur, non de sa part, mais après sa mort et apparemment de la part de ses héritiers (I). 11 faut donc ajouter à l'art. 441 in fine cette restriction : « sauf le cas prévu par le second alinéa de l'art. 437. cas auquel la cessation de paiements sera réputée avoir eu lieu le jour de la mort du débiteur. »

Voilà ce qui concerne l'époque de la cessation des paiements.

Maintenant occupons- nous des nullités ou présomptions de nullité qui se rattachent à cette époque.

La première observation qui se présente à cet égard, c'est que, à la différence des actes postérieurs au jugement déclara -

(i) Dans la séance de la Chambre des députés dn29 mars 1838, un membre proposa d'ajouter au texte de l'art. 4il que, dans le cas de faillite déclarée après le décès du débiteur, la cessation de paiements, à défaut de détermination spéciale faite par le juge, serait censée avoir eu lieu le jour même du décès. Si l'on n'a pas fait droit à cette proposition, c'est simplement parce qu'on a pensé que l'addition était inutile et qu'il ne pourrait s'élever aucuu doute à cet égard. Voy. MM. Renouard (pp. cit., t. i, p. 280), liédarride (op. cit., t. 1, n° .70) et Alauzet (op. cit., t. iv, n? 1000).

CESSATION DE PAIEMENTS

tif, lesquels sont tous et sans distinction frappés de nullité à l'égard de la masse, ceux qui sont postérieurs à la cessation des paiements,, mais antérieurs au jugement déclaratif, sont, les uns nuls, les autres simplement susceptibles d'être annulés, suivant une distinction que j'expliquerai. C'est là, quant aux nullités qui en résultent, une première différence entre le jugement déclaratif et la cessation des paiements.

Il y en a une seconde, non moins saillante, et qui peut paraître moins certaine. Entre le jugement déclaratif et la cessation des paiements, il existe une relation étroite, une connexité intime, et en même temps une séparation profonde. D'abord il existe une corrélation étroite : car la cessation des paiements est la cause, et le jugement déclaratif est l'effet (i) : nous rencontrons donc, entre l'une et l'autre, une corrélation de cause à effet. Mais, en même temps, il existe une séparation profonde : car le jugement déclaratif produit des effets qui ne dérivent point de la cessation des paiements elle-même, qûi sont inséparables de ce jugement, tels que le dessaisissement, la procédure spéciale de la faillite, etc. De son côté, la cessation de paiements a des effets qui sont indépendants du jugement déclaratif, et qui peuvent être appliqués par les tribunaux civils eux-mêmes, abstraction faite de tout jugement déclaratif : telles sont les nullités et les restrictions apportées aux droits de certains créanciers. Ces nul lités, ces restrictions, se rattachent, non, comme le dessaisissement, au jugement déclaratif, mais au fait même de la cessation des paiements, laquelle peut, comme tous les faits en général, être soumise à l'appréciation des tribunaux civils, qui sont compétents pour en connaître et pour en tirer les conséquences (2).

(1) Gela résulte de la définition même que l'art. 437 donne de la faillite.

(2) J'ai déjà eu l'occasion de combattre cette doctrine (voy. ci-dessus, p. 40, note, et p. 67, note). Sans doute la loi attache certains effets à la cessation de paiements, certains autres au jugement déclaratif de faillite; mais la cessation de paiements dont la loi commerciale s'est occupée pour lui faire produire des eonséquenees particulières (art. 446-449), c'est uniquement celle qui est constatée par le tribunal de commerce en exécution de l'art. 440. Il n'y a jamais cessation de paiements, dans le sens de la loi

Ainsi, par exemple, alors même qu'il n'y aurait pas de jugement déclaratif, un créancier hypothécaire serait recevable à soutenir devant la juridiction civile que tel autre créancier inscrit avant lui ne doit pas le primer, parce qu'au moment où le débiteur a constitué hypothèque en faveur de ce créancier, qui jusque-là et dans le principe s'était contenté de la qualité de* chirographaire, il était en état de cessation de paiements, et le tribunal civil pourrait, en se fondant sur ce motif, déclarer l'hypothèque nulle (J). De même, les créanciers du mari seraient

sur les faillites, là où le tribunal de commerce n'intervient pas pour rendre un jugement déclaratif de faillite. Telle est aussi l'opinion que développe M. Périnel (Thèse pour le doctorat, déjà citée, p. 147 et suiv.). Cette opinion va se trouver corroborée par les observations que nous présenterons dans un instant au sujet des exemples qu'indique M. Bravard.

(1) Cela est absolument inadmissible, ainsi qu'il résulte du texte même de la loi. D'abord précisons bien les faits. Un commerçant, propriétaire d'un immeuble, l'a hypothéqué à Primus le 1er mai; puis, le 14 mai, il l'a hypothéqué à Secundus, qui depuis quelque temps élait déjà son créancier, mais purement chirographaire. Secundus a pris inscription le jour même où l'hypothèque lui était consentie, c'est-à-dire le 1 4 mai, tandis que Primus ne s'est inscrit que le 15. Aucun jugement déclaratif de la faillite du débiteur n'a été rendu par le tribunal de commerce; mais ce débiteur est insolvable, et l'immeuble hypothéqué se trouve insuffisant pour payer intégralement Primus et Secundus. Dans ces circonstances, Primus peut-il faire annuler par le tribunal civil l'hypothèque de Secundus, en prouvant que le débiteur avait cessé ses paiements le 12 mai et que, par conséquent, le 14 il était incapable de consentir une hypothèque à l'un de ses créanciers? Sur quoi Primus fonderait-il cette prétention? Sur l'art. 446. Or il suffit de lire attentivement cet article pour reconnaître bien vite que le texte même, loin de favoriser la prétention dont il s'agit, la repousse au contraire avec une force invincible. Voici ce texte : « Sont nuls et sans effet, relativement à la « masse, lorsqu'ils auront été faits par le débiteur depuis l'époque déter- « minée par le tribunal comme étant celle de la cessation de ses paiements, a ou dans les dix jours qui auront précédé cette époque : 1°....; 8»..:.J « 3° Toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire, et tous droits d'anti- « chrèse ou de nantissement, constitués sur les biens du débiteur pour « dettes antérieurement contractées. » En présence de ce texte, je le répète, la prétention de Primus est absolument inadmissible. En effet :

1° La loi dit que l'hypothèque constituée depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours précédents est nulle relativement a la masse. Quelle est cette masse? C'est évidemment la masse de la faillite (comme dans l'art. 445), c'est l'ensemble des créanciers ehirographaires d'un failli

CESSATION DE PAIEMENTS

recevables, dans une liquidation qui interviendrait à la suite d'un jugement de séparation de biens, à soutenir que les droits de la femme doivent être renfermés dans les limites étroites tracées par le Code de commerce en matière de faillite, en se fondant sur ce que le mari, contre lequel cependant il n'existerait aucun jugement déclaratif, serait en état de cessation de paiements : car cette restriction des droits de la femme dérive de la cessation même des paiements, à laquelle le jugement déclaratif n'ajoute rien (1).

Cela implique et présuppose l'existence d'un jugement déclaratif de la faillite : car il n'y a pas masse là où il n'y a pas unité; or, cetle unité n'apparaît qu'après le jugement déclaratif, qu'après que l'intérêt commun des différents créanciers a un représentant et un défenseur dans la personne des syndics. Dans tous les cas, persistàt-on à croire que la masse dont parle l'art. 446 peut exister même en l'absence d'un jugement déclaratif de faillite, ce qui du moins est bien certain, c'est que la loi, en prononçant la nullité de l'hypothèque à l'égard de la masse, n'a pas permis à un autre créancier hypothécaire, inscrit postérieurement, de se prévaloir de ladite nullité.

2° L'art. 446 suppose une hypothèque constituée depuis l'époque déterminée par le tribunal comme étant celle de la cessation des paiements ou dans les dix jours qui auront précédé cette époque. Quel peut être, dans la pensée du législateur, ce tribunal qui a déterminé l'époque de la cessation des paiements? Il ne me paraît pas possible que ce soit un autre tribunal que celui dont le législateur vient de parler dans l'art. 440 : « La faillite « est déclarée par jugement du tribunal de commerce, » et dans l'art. 441:

« Par le jugement déclaratif de la faillite ou par jugement ultérieur

« le tribunal déterminera Vépoque à laquelle a eu lieu la cessation de

« paiements. » L'emploi des mêmes expressions nous permet de dire que dans l'art. 446 on se réfère au même fait qui a été supposé jusqu'ici, c'està-dire au fait d'un jugement du tribunal de commerce déterminant l'époque de la cessation des paiements, soit au même instant où la faillite était déclarée, soit quelque temps après. La rédaction de la loi répugne donc véritablement à l'idée qu'un tribunal civil puisse, en l'absence de tout jugement déclaratif de faillite, déterminer l'époque où un commerçant aurait cessé ses paiements et, par voie de conséquence, annuler des actes faits depuis cette époque.

(1) Ici encore l'opinion de M. Bravard est énergiquement repoussée par le texte de la loi. La restriction des droits de la femme est établie, par les art. 557-564, pour le cas de faillite du mari : ce sont les expressions mêmes que nous trouvons écrites en tête de l'art. 557; et dans les articles suivants il est constamment question de faillite, de failli, de syndics, de juge-com-

Après cela, je n'ai pas besoin de faire remarquer que le ministère public sera recevable, en l'absence de tout jugement déclaratif, à poursuivre un commerçant comme coupable de banqueroute simple ou frauduleuse, parce qu'il aurait cessé ses paiements et commis des actes d'inconduite ou de fraude. Cette décision est la conséquence forcée du principe que j'ai posé; elle s'appuie d'ailleurs sur des considérations d'ordre public, qui ne permettent pas de subordonner Faction du ministère public à l'intervention préalable du tribunal de commerce (1).

Du reste, quand il existe un jugement déclaratif, je crois qu'il y a chose jugée sur l'existence de la cessation des paiements, et qu'elle ne pourrait plus être mise en question devant un tribunal civil. Mais peut-être pourrait-elle l'être devant la juridiction criminelle, à cause de l'indépendance qui appartient à la juridiction criminelle vis-à-vis de la juridiction civile ; c'est seulement sur ce point qu'il peut y avoir doute (2).

mùsaire. La loi commerciale n'a donc dérogé au droit commun que dans l'hypothèse où le mari est en faillite. Or il ne peut y avoir faillite (M.Bravard lui-même l'a reconnu, ci-dessus, p. 66), de même qu'il ne peut y avoir syndics et juge-commissaire que là où le tribunal de commerce a rendu un jugement déclaratif de faillite. En l'absence de ce jugement, il manque donc une condition essentielle pour l'application des art. 557-564 du Gode de commerce, et, par conséquent, à moins que nous ne voulions étendre l'exception au-delà des limites tracées par le législateur, nous devons purement et simplement appliquer le droit commun.

(1) 11 résulte, au contraire, des art. 585, 586 et 591 du Code de commerce que, pour pouvoir être déclaré banqueroutier, il faut avant tout être commerçant failli. De plus, l'art. 404 du Code pénal s'exprime ainsi : « Les « agents de change ou courtiers qui auront fait faillite seront punis de la « peine des travaux forcés à temps; s'ils sont convaincus de banqueroute « frauduleuse, la peine sera celle des travaux forcés à perpétuité. » L'expression failli ou faillite ne pouvant, de l'aveu de M. Bravard lui-même, être régulièrement employée que là où le tribunal de commerce a rendu un jugement déclaratif, il s'ensuit de toute nécessité que le ministère public, ne peut poursuivre un commerçant pour lui faire appliquer la peine de la banqueroute, ou ne peut poursuivre un agent de change ou un courtier pour lui faire appliquer la pénalité de l'art. 40 i, qu'autant qu'un jugement déclaratif a d'abord été rendu par le tribunal de commerce. Ajoutez ce que j'ai déjà dit ci-dessus, p. 40 et 41, note.

(2) Quant à moi, je décide sans aucune hésitation que le fait de cessation

CESSATION DE PAIEMENTS

Ou le voit donc, les nullités dont il s'agit ici se rattachent directement, essentiellement, à la cessation des paiements, et sont indépendantes du jugement déclaratif.

Cherchons maintenant par quels principes seront régis les actes faits depuis la cessation des paiements, et en quoi ici on s'est écarté ou rapproché du droit commun.

D'abord, il est clair qu'il s'agit d'un fait qui en lui-même est en dehors du droit commun (1), et qui, par conséquent, ne devait pas être régi purement et simplement par les dispositions de ce droit. Mais, pour bien se rendre compte des différences qui se rencontrent entre la situation dont il s'agit et les cas ordinaires, il faut comparer entre elles la position respective d'un débiteur ordinaire et de ses créanciers, et la position respective d'un commerçant et de ses créanciers.

En matière civile, rien n'empêche les créanciers, s'ils n'ont pas confiance dans la solvabilité du débiteur, de se faire donner des sûretés, de se faire consentir des hypothèques ou des gages (2). Lorsqu'ils suivent la foi du débiteur, ils courent vo-

de paiements, une fois reconnu par le tribunal de commerce compétent, dans un jugement passé en force de chose jugée, ne peut plus être révoqué en doute par une juridiction quelconque , soit civile, soit criminelle. Lorsqu'un mari a formé devant le tribunal civil une demande en désaveu de l'enfant dont sa femme est accouchée, que le tribunal a fait drôit à cette demande et que son jugement est passé en force de chose jugée, le fait de la non-paternité du mari ne peut plus désormais être nié, pas plus par un tribunal criminel que par un tribunal civil. Il en est exactement de même du fait de la cessation des paiements constaté par le tribunal de commerce. Sans doute le tribunal criminel pourra se refuser à faire application de l'art. 585 ou de l'art. 591 du Code de commerce à un commerçant déclaré failli par le tribunal de commerce; mais il ne pourrait pas s'y refuser en disant que le tribunal de commerce s'est trompé et que le commerçant dont il s'agit n'a jamais été en état de cessation de paiements.

(1) Ce fait, c'est la cessation de paiements de la part d'un débiteur commerçant.

(2) L'art. 2129 du Code Napoléon suppose explicitement que l'hypothèque peut être consentie soit dans le titre authentique constitutif de la créance y soit dans un acte authentique postérieur.

lontairement la chance de son insolvabilité. Du reste, si le débiteur commet des fraudes à leur détriment, ils peuvent attaquer les actes entachés de fraude, et, en prouvant l'existence de la fraude, les faire annuler (1). Or, d'un côté, ces créanciers sont en général en rapport avec le débiteur depuis un temps plus ou moins long, ils le connaissent, ils sont domiciliés ou dans le même lieu que lui ou dans des lieux rapprochés de celui-là : ils peuvent donc surveiller sa gestion et se procurer les documents nécessaires à la preuve de la fraude. D'un autre côté, le nombre des créanciers n'est pas assez grand, et les actes faits par le débiteur ne sont pas assez multipliés, pour que la nécessité de prouver la fraude donne lieu à des procès par trop nombreux, et occasionne des frais par trop considérables. Voilà pourquoi, en droit commun, on a admis que la fraude ne se présume pas, que c'est à celui qui l'allègue à la prouver (2). C'est, en effet, au créancier à prendre ses mesures pour ne pas être dupe : Jura vigilantibus succurrunt.

Mais, en matière commerciale, la position est toute différente : 1° Les conditions du crédit commercial, la nature et la rapidité des opérations, ne permettent pas aux créanciers d'exiger des sûretés matérielles, et au débiteur de les fournir; les créanciers sont forcés de suivre la foi du débiteur;

2° Les créanciers ne sont pas domiciliés dans le même lieu que lui; ils sont disséminés en tous lieux, en France et à l'étranger; et, si, quand le débiteur a cessé ses paiements, ils étaient réduits à prouver la fraude pour pouvoir obtenir l'annulation des actes par lui faits depuis la cessation de ses paiements, ils se trouveraient presque toujours dans l'impossibilité de fournir cette preuve ;

3° Enfin le nombre des actes faits par le failli est si grand, et les créanciers sont si nombreux, que la nécessité où ils se ver-

(1) Voy. l'art. 1167 du Gode Napoléon. Ajoutez les art. 17 i et 873 du Code de procédure.

(2) Voy. l'art, lllfi in fine du Gode Napoléon.

CESSATION DE PAIEMENTS. 203

raient d'intenter autant d'actions qu'il y aurait d'actes qui leur paraîtraient susceptibles d'être annulés, multiplierait les procès à l'infini et occasionnerait des frais énormes qui absorberaient la plus grande partie de l'actif, souvent encore en pure perte, à raison de l'impossibilité où seraient les créanciers de prouver l'existence de la fraude.

Voilà pourquoi on a admis, en faveur des créanciers d'un commerçant qui a cessé ses paiements, un principe inverse de celui du droit commun, le principe de l'égalité entre les créanciers. C'est, en effet, pour maintenir entre eux l'égalité que certains actes, suspects en eux-mêmes et nuisibles à la généralité des créanciers, seront nuls de plein droit, et que tous les autres pourront être annulés lorsqu'ils constitueront une infraction, et une infraction commise sciemment, au principe de l'égalité. Les créanciers qui sont sur les lieux, et qui les premiers ont connaissance de la cessation des paiements, ne pourront donc pas se faire payer par le débiteur au détriment des créanciers éloignés : car ils violeraient sciemment le principe de l'égalité, et la conséquence de cette violation serait de les obliger à rapporter la somme qu'ils auraient reçue (1).

Ainsi, toute bonne législation relative aux faillites doit reposer sur ces deux bases : 1° dessaisissement du débiteur, à partir du jugement déclaratif; — 2° à partir de la cessation des paiements jusqu'au jugement déclaratif, nullité de plein droit contre certains actes, et, pour tous les autres, en général, faculté de les faire annuler lorsqu'il y aura eu une infraction, commise sciemment par ceux avec qui le débiteur aura contracté, au principe de l'égalité, et dispense de toute preuve de mauvaise foi à l'égard du débiteur lui-même, qui ne peut ignorer la cessation de ses paiements.

Enfin, pour que le système soit complet, il faut, à l'égard de certains actes du moins, déroger au droit commun, même lorsque ces actes ont précédé de peu de temps la cessation des paieil) Voy. les art. 447 et 449 du Code de commerce.

ments : car il y a des actes que le débiteur ne peut faire loyalement à une époque aussi rapprochée de la cessation de ses paiements, et qu'on peut annuler sans qu'il en résulte pour les tiers aucune perte, mais de manière qu'il en résulte simplement pour eux un manque de bénéfices ; tels sont les actes à titre gratuit, qu'on ne saurait laisser sous l'empire du droit commun, s'ils ont été faits quelques jours seulement avant la cessation des paiements. — Quant au délai en lui-même, il était arbitraire; mais on s'est accordé, dès le principe, pour le fixer à dix jours. Les actes à titre gratuit seront donc frappés de nullité de plein droit, alors même qu'ils auraient été faits avant la cessation des paiements, si c'est seulement dans les dix jours qui l'ont précédée (1).

Voilà les règles essentielles, les principes fondamentaux de la matière.

Maintenant voyons rapidement comment ces principes ont été appliqués par les diverses législations qui se sont succédé, en quoi elles s'y sont conformées ou s'en sont écartées.

Les nullités de plein droit ont été introduites en matière de faillite en 1667, par les commerçants de la ville de Lyon, qui était alors, comme elle l'est encore aujourd'hui, une des villes les plus commerçantes de la France et même du monde entier. Les commerçants de Lyon avaient adopté un règlement portant que toutes cessions et transports sur les effets du failli èeronf nuls s'ils ne sont faits dix jours au moins avant la faillite publiquement connue; et ce règlement avait été homologué par un arrêt du Conseil, du 7 juillet 1667. Ce règlement était particulier à la ville de Lyon.

Voilà le premier document sur la matière.

Le second est l'Ordonnance de 1673, dont le Titre XI contient un article 4 ainsi conçu : « Déclarons nuls tous transports, ces- « sions, ventes et donations de biens meubles ou immeubles,

(1) Comp. l'art. UG et l'art. iî7 du Code de commerce.

CESSATION DE PAIEMENTS

a laits en fraude des créanciers. Voulons qu'ils soient rappor- « tés à la masse commune des effets. » Les termes de cet article ont quelque chose d'équivoque, d'ambigu : ils n'indiquent pas clairement s'il s'agit là d'une nullité de plein droit ou d'une nullité subordonnée à la preuve de la fraude. Mais, entendue en ce dernier sens, cette disposition aurait été inutile, car elle n'aurait rien ajouté au droit commun (1 ) : aussi l'entendait-on généralement dans le sens d'une nullité de plein droit, ce qui était conforme aux premiers mots : déclarons nuls, et aux derniers, voulons qu'ils soient rapportés à la masse commune des effets. On voyait donc là une nullité de plein droit dont étaient frappés, comme présumés faits en fraude des créanciers, les actes postérieurs à l'époque indiquée par le règlement de 1667 (2). Toutefois, cette rédaction de l'Ordonnance manquait de clarté, elle avait besoin d'être rectifiée et complétée.

Elle le fut en 1702 par une Déclaration, qui est le troisième en date des documents sur la matière, et qui est aussi la source où ont été puisées les dispositions du Gode. Cette Déclaration fit

(1) Le principe de l'action paulienne (voy., aux Institutes de Justinien, le § 6 du Titre De actionibus) était généralement suivi dans notre ancienne jurisprudence, avant d'avoir été formulé dans l'art. 1167 du Gode Napoléon. Voy. notamment Pothier [Traité des obligations, n° 153).

(2) La plupart des auteurs modernes entendent autrement que M. Bravard la disposition de l'Ordonnance :

« Les lois romaines, dit M. Locré [Esprit du Code de commerce, t. m, p. 8~), n'admettaient que la nullité subordonnée à la preuve de la

« fraude. L'Ordonnance de 1673 n'avait également établi que cette nullité.

« Cette loi ne la limitait, au surplus, ni par l'époque ni par la nature de

« l'acte. »

« L'Ordonnance de 1673, dit M. Massé (op. cit., t. il, n» 12131, se bor- « liait à rappeler un principe général et de droit commun, qui n'a rien de « particulier au cas de faillite et dont les créanciers peuvent en toute ma- « tière et en tout temps se prévaloir. »

« L'Ordonnance de 1673, dit enfin M. Bédarride [op. cit., t. 1, no 1ÔI), « exigea, pour que les transports, cessions , ventes ou donations de biens « meubles ou immeubles, pussent être annulés, qu'ils fussent faits en fraude « des créanciers. C'était donc à ceux-ci à justifier l'existence de cette « fraude, dont la preuve pouvait seule amener la réparation du préjudice u qu'ils pouvaient avoir éprouvé. »

disparaître toute incertitude sur le caractère des nullités dont il s'agit : elle était conçue dans des termes qui consacraient, aussi formellement que possible, ces nullités comme opérant de plein droit. Elle rectifiait donc, à cet égard, l'art. A du Titre XI de l'Ordonnance de 1673 (t). De plus, elle complétait le système inauguré par le règlement de 1667, en ajoutant au nombre des actes nuls de plein droit les hypothèques, dont il n'était fait mention ni dans le règlement de 1667 ni dans l'Ordonnance de 1673. Enfin elle prenait pour point de départ de ces nullités, comme le règlement de 1667, l'époque où la cessation des paiements avait été publiquement connue, et même (2) elle les faisait remonter aux dix jours antérieurs à cette époque.

Du reste, je crois utile de reproduire ici le texte même de la Déclaration de \ 702 :

« L'application que nous avons continuellement à tout ce qui « peut être avantageux au commerce de notre royaume aurait o donné lieu aux négociants de nous représenter que rien ne « peut contribuer plus efficacement à rendre le commerce flo - « lissant que la fidélité et la bonne foi ; et, quoique nous ayons « fait plusieurs règlements sur ce sujet, et principalement par « notre Édit du mois de mars 1 673, portant règlement pour « le commerce des marchands et négociants tant en gros a qu'en détail, il ne laisse pas de se commettre souvent de « très-grands abus dans les faillites des marchands, par des cesa sions, transports, obligations et autres actes frauduleux, soit « d'intelligence avec quelques-uns de leurs créanciers, ou pour a supposer de nouvelles dettes, et par des sentences qu'ils lais- « sent rendre contre eux à la veille de leur faillite, à l'effet de « donner hypothèque et préférence aux uns au préjudice des « autres : ce qui cause des procès entre les véritables et anciens « créanciers et les nouveaux ou prétendus créanciers hypothé-

(1) Je crois bien qu'elle ne se bornait pas à rectifier la forme de l'article ; elle posait une règle que l'Ordonnance de 1673 n'avait aucunement consacrée.

(2) Toujours comme le règlement de 1607.

CESSATION DE PAIEMENTS

« caires, sur la validité de leurs titres, et fait perdre eu tout ou en « partie aux créanciers légitimes ce qui leur est dû, ou les oblige « à faire des accommodements ruineux; — que les négociants « de la ville de Lyon, pour obvier à ces inconvénients, ontpro- « posé plusieurs articles en forme de règlement, qui ont été aua torisés et homologués par arrêt du Conseil du 7 juillet 1667, « par lesquels il est porté, entre autres choses, que toutes ces- « sions et transports sur les effets des faillis seront nuls s'ils ne « sont pas faits dix jours au moins avant la faillite publique- « ment connue ; que la disposition de cet article, qui est le trei- « zième dudit règlement, explique l'art. 4 de notre Edit du mois a de mars 16?3 appelé le Code marchand, au Titre des faillites, « et prévient toutes les difficultés et contestations auxquelles l'ai- « ticîq du Code donne lieu quelquefois sur la validité des ces- « sions, transports et autres actes qui se font à la veille des fail- « lites ; que ces difficultés cesseraient, et qu'il y aurait moins de » lieu à la fraude, s'il y avait une règle uniforme pour tout le « royaume, et un temps prescrit, dans lequel les cessions, trans- « ports et tous actes qui se feraient par les marchands débiteurs, « seraient déclarés nuls, même les sentences qui seraient ren- « dues contre eux.

« A ces causes, déclarons et ordonnons que toutes cessions et « transports sur les biens des marchands qui font faillite seront « nuls et de nulle valeur s'ils ne sont faits dix jours au moins « avant la faillite publiquement connue ; comme aussi que les « actes et obligations qu'ils passeront par-devant notaires au « profit de quelques-uns de leurs créanciers ou pour contracter « de nouvelles dettes, ensemble les sentences qui seront rendues « contre eux, n'acquerront aucune hypothèque ni préférence sur « les créanciers chirographaires, si lesdits actes et obligations ne « sont passés et si lesdites sentences ne sont rendues pareille- « ment dix jours au moins avant la faillite publiquement con- « nue. Voulons et entendons, en outre, que notre Édit du mois «< de mars 1673 demeure dans sa force et vertu et soit exécuté « selon sa forme et teneur. »

Voilà quelle était la législation en vigueur à l'époque où fut rédigé le Code de commerce (1).

Les auteurs de ce Code n'hésitèrent pas à adopter le système des nullités de plein droit, et à le consacrer comme une des bases de la législation sur les faillites. Mais ils n'établirent pas une ligne de démarcation assez nettement tranchée entre le dessaisissement et ces nullités. Ils avaient rattaché le dessaisissement à la cessation des paiements, qui en était le point de départ (2); et alors les nullités dont il s'agit s'appliquaient seulement aux actes faits dans les dix jours antérieurs, lesquels échappaient aux conséquences du dessaisissement (3). — Les rédacteurs du Code de commerce n'avaient pas non plus assez nettement et assez logiquement délimité les actes auxquels s'appliqueraient ces nullités de plein droit et ceux auxquels elles ne s'appliqueraient pas.

Les rédacteurs du Code de commerce, en empruntant au règlement de 1 667 et à la Déclaration de i 702 les nullités de plein droit, en avaient changé le point de départ. Ce point de départ n'était plus la, notoriété de la faillite; c'était Youverturè de la faillite, dont l'époque était fixée par des indices matériels, savoir : la disparition du débiteur, la clôture de ses magasins, des actes constatant des refus de paiement (i). Voilà, du reste, à peu près le seul changement qu'ils eussent fait à la législation antérieure : car ils avaient maintenu le délai de dix jours, et, d'une manière générale, comme la législation antérieure, ils avaient assimilé les actes faits dans ce délai à ceux faits postérieurement (5). Tou-

(1) Il paraît, du reste, que la Déclaration de 1702 n'avait pas été enregistrée dans tous les Parlements.

(2) Voy., ci-dessus, p. 77 et 78.

(3) Ainsi s'explique la rédaction, singulière au premier abord, des art. 443-446 du Code de 1808 : dans ces quatre articles il est toujours question d'actes faits dans les dix jours qui précèdent l'ouverture de la faillite, il n'est pas dit un mot des actes qui auraient été faits depuis cette ouverture.

(4) Voy., ci-dessus, p. 19, 189 et 190.

(5) L'assimilation existait virtuellement, mai* nulle part elle n'était écrite en termes formels.

CESSATION DE PAIEMENTS

tefois, les rédacteurs du Code de commerce avaient cru devoir consacrer un principe, déjà reconnu par la jurisprudence, et, d'ailleurs, incontestable en soi, mais qui n'était encore formulé par aucun texte de loi, le principe que les nullités dont il s'agit ne pourraient pas profiter au débiteur ni être invoquées par lui, qu'elles ne pourraient l'être que par les créanciers (1). Arrivons à la législation actuelle.

Une des causes qui avaient rendu nécessaire la révision de cette partie de la loi commerciale, c'était la trop grande extension donnée par les rédacteurs du Code soit au dessaisissement, soit au système des nullités de plein droit, qu'ils avaient appliqué à des actes qui auraient dû en être affranchis. Il y avait donc à cet égard des rectifications à faire aux articles du Code :

La première consistait à fixer le dessaisissement à la date inème du jugement déclaratif; et, comme nous l'avons déjà vu, c'est ce qui a été fait par le nouvel art. 443.

Ouant aux nullités de plein droit, on reconnut d'un commun accord la nécessité de les consacrer, comme une conséquence

(1) Ce principe est posé dans Tari. iii. Au surplus, je crois utile démettre ici sous les yeux du lecteur le texte complet des cinq articles qui, suivant l'expression de M. Locré, forment le système du Gode de 1808 sur ce qui est fait en fraude des créanciers du failli :

Art. 443. « Nul ne peut acquérir privilège ni hypothèque sur les biens « du failli, dans les dix jours qui précèdent l'ouverture de la faillite. »

Art. 444. « Tous actes translatifs de propriétés iminobilières,i'aits par le « failli, à titre gratuit, dans les dix jours qui précèdent l'ouverture de la h faillite, sont nuls et sans effet, relativement à la masse des créanciers; « tous actes du même genre, à titre onéreux, sont susceptibles d'être an- « nulés, sur la demande des créanciers, s'ils paraissent aux juges porter « des caractères de fraude. »

Art. 445. « Tous actes ou engagements pour fait de commerce, contractés « par le débiteur dans les dix jours qui précèdent l'ouverture de la faillite, « sont présumés frauduleux quant au failli; ils sont nuls lorsqu'il est « prouvé qu'il y a fraude de la part des autres contractants. »

Art. 446. « Toutes sommes payées dans les dix jours qui précèdent « l'ouverture de la faillite, pour dettes commerciales non échues, sont « rapportées. »

Art. 447. <( Tous actes ou paiements faits en fraude des créanciers sont a nuls. »

forcée des conditions propres au crédit commercial, e de l'égalité qu'il importe à l'existence de ce crédit et à la sécurité du commerce de maintenir entre tous les intéressés (1). On reconnut aussi, mais non sans contestations, la nécessité de prendre pour point de départ de ces nullités la cessation des paiements, et de laisser aux juges le soin de fixer, après l'examen de la situation, l'époque de cette cessation, sans qu'elle dépendît d'actes précis et indiqués d'avance par la loi. On supprima donc les mots ouverture de la faillite, qui se trouvaient dans le Code, ainsi que les diverses circonstances indiquées par les auteurs du Code comme devant servir à en fixer l'époque, et on se borna à dire que les nullités de plein droit s'appliqueraient aux actes qui en seraient susceptibles, lorsqu'ils seraient faits depuis l'époque fixée par le tribunal comme étant celle de la cessation des paiements ou dans les dix jours qui ont précédé cette époque (2).

Toutefois, cette disposition ne fut pas admise sans difficulté et de prime abord. Les auteurs du premier projet y avaient même inséré une disposition qui, se conformant à la base adoptée par le règlement de 1667 et par la Déclaration de 1 702, fixait le point de départ des nullités de plein droit à l'époque où la cessation des paiements était devenue notoire. C'était, comme on voit, un retour à la législation antérieure au Code, et cette modification au système du Code avait d'abord été adoptée par la Chambre des députés ; mais on finit par reconnaître que cette restauration de l'ancien droit était fâcheuse, et contraire aux véritables principes de la matière. En effet, il s'agit de nullités absolues, inflexibles : comment, dès lors, pourrait-on sans incohérence les rattacher à une donnée essentiellement relative, variable et jusqu'à un certain point arbitraire, telle que la notoriété de la

(1) « Personne, pendant le cours des longues discussions élevées au sein « des Chambres législatives, n'a combattu le principe de l'annulation de « plein droit que l'art. 446 a maintenue » (M. Renouard, op. cit., t. i, p. 364).

(2) Voy. le commencement du nouvel art. 446.

CESSATION DE PAIEMENTS

faillite ? La cessation de paiements, comme tout autre fait, et plus que tout autre, sera souvent notoire dans une ville et non dans une autre, pour telle classe de personnes et non pour telle autre. D'ailleurs, il aurait fallu apprécier la notoriété, en fixer l'époque précise, non pas dans le présent, mais dans le passé, à une époque antérieure de plusieurs mois, et de plusieurs années peut-être, à celle du jugement déclaratif, et cela eût été à peu près impossible. Ce système aurait abouti, en définitive, à la suppression indirecte des nullités de plein droit : car, en fait, on aurait presque toujours déclaré que la cessation des paiements n'était devenue notoire que du jour où elle avait été reconnue par jugement et rendue publique.

Aussi cette tentative irréfléchie de retour à l'ancien droit échoua finalement, et l'article qui rattachait les nullités de plein droit à la notoriété de la faillite, fut avec grande raison remplacé par la disposition actuelle, qui les rattache à la cessation de paiements elle-même (1).

Enfin, en 1838, on rectifia en deux points essentiels les dispositions du Code sur les nullités de plein droit : 1° en restreignant ces nullités aux actes qui devaient en être justement frappés ; 2° en ayant soin, tout en maintenant le délai de dix jours antérieurs à la cessation des paiements, de n'appliquer cette rétroactivité aux nullités de plein droit , que pour les actes à l'égard desquels elle n'avait pas d'inconvénients, — ce que ne faisait pas la législation antérieure : car elle appliquait cette rétroactivité à tous les actes en général émanés du débiteur.

Du reste, dans la nouvelle loi, comme dans le Code, on a formulé ce principe que les nullités dont il s'agit ne sont prononcées que par rapport aux créanciers et non par rapport au débiteur, qui ne peut jamais les invoquer ni en profiter (2).

Voilà un aperçu général de la marche qu'a suivie en cette

(1) Voy. ce que j'ai déjà dit à ce sujet, ci-dessus, p. 190, note 1.

(2) C'est un point sur lequel je reviendrai dans un iustant.

matière la législation depuis 1067 jusqu'à nos jours, de ses variations et de ses progrès.

Maintenant expliquons en détail les dispositions de la législation actuelle.

1° Actes nuls de plein droit.

Aux termes de l'art. 446, « Sont nuls et sans effet, relativece ment à la masse, lorsqu'ils auront été faits par le débiteur « depuis l'époque déterminée par le tribunal comme étant celle « de la cessation de ses paiements, ou dans les dix jours qui « auront précédé cette époque : Tous actes translatifs de pro- « priétés, mobilières ou immobilières, à titre gratuit; — Tous « paiements, soit en espèces, soit par transport, vente, compen- « sation ou autrement, pour dettes non échues ; et, pour dettes « échues, tous paiements faits autrement qu'en espèces ou effets « de commerce; — Toute hypothèque conventionnelle ou judi- « ciaire, et tous droits d'antichrèse ou de nantissement, consti- « tués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement « contractées. »

On le voit, il s'agit bien là d'une nullité de plein droit, qui ne laisse aux juges aucun pouvoir discrétionnaire, qu'ils ne peuvent pas tempérer par l'appréciation des circonstances, de la bonne foi des contractants; — qui ne dépend, en un mot, que de la nature des actes et de la vérification de leur date ; — que les juges sont chargés, à proprement parler, non de prononcer, mais seulement de déclarer, puisque c'est la loi elle-même qui la prononce (1). On peut dire qu'à l'égard des actes frappés de

(1) J'admets, avec M. Renouard (t. î, p. 364), que l'un des actes indiqués par l'art. 446, s'il avait été fait avant les dix jours qui précèdent l'époque de la cessation des paiements, pourrait encore être annulé aux termes de l'art. 1167 du Code Napoléon. Mais cette annulation aurait peut-être un résultat tout autre que l'annulation qui a lieu en vertu de l'art. 446. Eu effet, celle-ci profite à la masse entière de la faillite, aussi bien aux créanciers qui sont devenus tels depuis que l'acte a été fait qu'aux créanciers déjà existants lors de cet acte. Au contraire, l'acte annulé par application

ACTES NULS DE PLEIN DROIT

ces nullités, c'est le dessaisissement [qui rétroagit jusque-là : car les juges n'ont pas plus de latitude que si ces actes avaient été faits après le jugement déclaratif. On peut donc, je le répète, considérer ces nullités comme tenant à une sorte de rétroactivité donnée au dessaisissement, lequel, à l'égard de certains actes, remonterait jusqu'au jour de la cessation des paiements et même jusqu'aux dix jours antérieurs.

De plus, le premier alinéa de l'art. HO, qui consacre formellement, comme étant le point de départ des nullités de plein droit, l'époque de la cessation des paiements et les dix jours précédents, consacre aussi formellement le principe que ces nullités n'existent que relativement à la masse et non relativement au débiteur (1).

de l'art. 1167 n'est annulé qu'au profit des créanciers en fraude de qui il a été fait, c'est-à-dire des créanciers déjà existants au moment où l'acte est intervenu. Sur ce dernier point, voy. MM. Aubry et Rau, t. m, § 31 3, notes 10 et 42.

(1) La jurisprudence a souvent à faire application de ces mots de l'art. 44G, à l'égard de (a masse. Voici quelques-unes des décisions qu'elle a déjà rendues en ce sens :

Le 16 avril 1851, le sieur R. est déclaré en état de faillite; l'époque de la cessation de ses paiements est fixée au 1er mai 1848. Le 18 février 1850, R., débiteur envers la dame G. d'une somme exigible de 4,000 fr., avait fait novation en se constituant débiteur d'une rente viagère de 400 fr. par an; pour sûreté de cette rente, les sieur et dame R. s'étaient obligés solidairement, avaient hypothéqué un immeuble à eux appartenant, et enfin ta dame R. avait subrogé la dame G. dans son hypothèque légale de femme mariée. Après le jugement déclaratif, la nullité de l'acte du 18 févrierl850 est demandée contre la dame G. et prononcée par le tribunal de Montargis. Mais, sur l'appel, la Cour d'Orléans, par un arrêt du 16 juin 1852, commence par établir que l'acte du 18 février 1850 ne tombe point sous l'application de l'art. 446 du Gode de commerce. Elle ajoute que, « dans tous les « cas, en ce qui touche les effets de la subrogation obtenue par l'appelante « dans l'hypothèque légale de la dame R., les actes annulés par l'art. 440 « ne sont pas frappés d'une nullité absolue, mais qu'ils sont nuls relative- « ment à la masse ; — Que, dès lors, en admettant la nullité de la consti- « tution de rente et de l'hypothèque conventionnelle, vis à vis de la « masse des créanciers R., l'obligation principale souscrite solidairement « par les époux R. subsisterait entre eux et la dame G., pour être exécutée, « de. la part de R., sur les biens dont il pourrait disposer après le règle- « ment de sa faillite, et, dès à présent, de la part de la dame R., sur

LTVRE ITÏ. TÏTRE I.

Maintenant demandons-nous quels sont les actes qu'on devait frapper et qu'on a effectivement frappés d'une nullité de plein droit, par cela seul qu'ils ont été faits, soit depuis la cessation des paiements, soit dans les dix jours précédents.

Ce sont les actes les plus dommageables à la masse et les plus suspects de fraude, les actes qui ont cela de particulier qu'ils font sortir une valeur de la masse sans y en faire rentrer aucune, les actes, par conséquent, que le débiteur ne peut pas faire loyalement à un moment où il a déjà cessé ou bien où il est sur le point de cesser ses paiements. En un mot, ce sont des actes à titre gratuit : car ils ont le double caractère que je viens d'indiquer. De plus, on peut les annuler sans que ceux en faveur de qui ces actes ont eu lieu éprouvent une perte; ils manquent seulement de gagner, et il ne serait pas juste qu'ils fissent un bénéfice alors que tous les créanciers sont en perte.

Voilà pourquoi, dans l'art. 446, on a indiqué en première ligne, comme frappés de nullité de plein droit, des actes à titre gratuit.

« ses biens personnels, droits, créances et reprises » (Dev.-Car.,

Une hypothèque, consentie par le sieur T. depuis l'époque fixée comme étant celle de la cessation de ses paiements, ava<t été déclarée nulle par application de l'art. 446. Le sieur T., ayant ensuite obtenu un concordat qui le replaçait à la tête de ses affaires, assignait le créancier hypothécaire pour voir ordonner la radiation de son hypothèque. Mais cette demande eu radiation fut successivement repoussée en lr« instance et en appel ; et finalement le pourvoi du sieur T. fut rejeté par un arrêt de la Chambre des requêtes, du 15 juillet 1857, fondé sur ce que « des termes exprès de « l'art. 446 du Code de commerce il résulte que la nullité établie par cet « article est prononcée relativement à la masse des créanciers, et ne peut « profiter au failli, que rien n'autorise à revenir contre les actes qu'il a

a contractés librement et en pleine connaissance de cause » (Dev.-Car.,

Même décision dans un arrêt de la Cour de Douai, du 17 février 1859 (Dev.-Car., 59, 2, 294).

Enfin je citerai encore, comme se rattachant au même ordre d'idées, un arrêt de la Cour de cassation, du 17 juillet 1861, aux termes duquel les syndics de la faillite ont seuls qualité pour demander la nullité des actes qui tombent sous l'application de l'art. 446 (Dev.-Car., 62, 1, 374).

ACTES NULS DE PLEIN DROIT. 215

Aux termes Je cet article, Sont nuls et sans effet : 1° tous actes translatifs de propriétés mobilières ou immobilières à titre gratuit . L'ancien texte ne parlait que des actes à titre gratuit translatifs de propriétés immobilières. L'idée du législateur n'était pas d'affranchir de la nullité les actes translatifs de propriété mobilière ; son idée était qu'on aurait pu supposer peut-être que, les immeubles étant en dehors du commerce, les actes translatifs de propriété immobilière n'étaient pas nuls de droit (1). C'est pour prévenir toute difficulté que les rédacteurs de la loi nouvelle ont cru devoir insérer dans l'art. 446 ces mots : propriétés mobilières ou immobilières (2).

(1 ) M. Locré donne une autre explication, c II s'agit de savoir, dit-il, « pourquoi l'art. 444 restreint la nullité à la disposition à titre gratuit des « propriétés immobilières.... Il y aurait eu des inconvénients à prononcer « indéfiniment la nullité de plein droit des dispositions mobilières :

« lo On aurait enveloppé dans cette proscription générale, même les « petites donations qui ont un motif juste et légitime. Si, par exemple, un « négociant, près de fermer ses magasins, donne à un domestique, à un « commis, qui l'ont servi avec fidélité pendant de longues années, une « légère somme pour les faire subsister jusqu'à ce qu'ils soient repla- « cés, ira-t-on permettre à des créanciers impitoyables de révoquer cet « acte bien plus de justice que de bienfaisance, et qui, étant moins une « donation qu'un supplément de gages, n'est que l'acquittement d'une dette « naturelle?

« 2° La chicane aurait cherché à faire passer pour des donations dégui- « sées beaucoup d'actes et de transactions d'une nature toute différente, — « des actes qui, étant faits sous la foi publique, doivent être à l'abri de « toute attaque. Que, par exemple, un négociant, pendant les dix jours qui « précèdent sa faillite, et peut-être dans la vue de se faire des ressources « pour la prévenir, vende une partie de marchandises au-dessous du prix « courant : il ne faut pas que les créanciers puissent tourmenter l'acheteur, « en soutenant que la vente est en partie supposée, qu'elle prend le ca- « ractère de donation pour ce qui est vendu au-dessous du minimum du v< prix et qu'à ce titre elle est nulle de plein droit.

« Il était donc préférable de ne donner de recours contre les dispositions a mobilières à titre gratuit qu'en assujettissant les réclamants à rapporter « la preuve positive qu'elles sont entachées de fraude et de collusion. Le « juge, n'étant pas lié par une règle absolue, étant libre de suivre sa con- « science et l'équité, conserve le pouvoir d'étouffer les clameurs de la chi- « cane et de la cupidité... » (Esprit du Code de commerce, t. m, p. 126).

[§] La mention des actes translatifs de propriétés mobilières est due à la