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Mais ils auraient bien fait de ne pas emprunter à l'ancien texte (•es expressions translatifs de propriété: car elles manquent d'exactitude. En effet, il n'est nullement nécessaire que l'acte soit translatif de propriété ; et, quand même le débiteur se serait simplement obligé à titre gratuit ou aurait fait remise d'une dette, il n'y en aurait pas moins nullité de plein droit. Le législateur aurait donc bien fait de se borner à dire tous actes à titre gratuit (1).
Toutefois, il s'élève ici une question fort grave et fort importante, qui est vivement débattue et diversement résolue par la jurisprudence : faudra-t-il considérer comme nulles de plein droit les donations contractuelles, c'est-à-dire faites par contrat de mariage, et en vue du mariage, à l'un des futurs conjoints (2) ? Le donataire serait-il tenu de rapporter ce qui lui aurait été ainsi donné, quelle que fût sa bonne foi, si le donateur, au moment où il a fait cette disposition, était déjà en état de cessation de paiements, ou s'il était tombé en cet état dans
première Commission de la Chambre des députés. « La Commission a « pensé, disait le rapporteur M. Renouard, qu'il n'existe aucun motif de « traiter avec plus de faveur les transmissions gratuites de propriétés mo- « bilières; donations plus dangereuses pour la masse, parce que les occa- « sions en sont beaucoup plus fréquentes, et parce qu'il est plus facile d'en « effacer les vestiges et de détourner les preuves de connivence et de « fraude. »
( 1 ) La nullité doit s'appliquer aux actes portant constitution d'un droit d'usufruit ou de servitude, constitution d'une hypothèque pour sûreté de la dette d'un tiers, comme aussi aux actes portant renonciation à un droit d'usufruit, de servitude ou d'hypothèque. — En comparant l'art. 447, qui parle des actes à titre one'renx, on arrive à se convaincre que, dans la pensée de la loi, l'art. 446-1° embrasse effectivement loua les actes à titre gratuit.
(2) La question que pose ici M. Bravard s'élève par cela seul que la donation est faite en faveur du mariage, lors même qu'elle ne serait pas faite dans le contrat de mariage. En effet, la loi accorde certaines prérogatives à la donation, dès l'instant qu'elle est faite en faveur du mariage (voy. C. Nap., art. 959 et 960). — D'un autre côté, M. Bravard a tort de supposer exclusivement le cas où la donation est faite à Vun des futurs conjointe : peu importe qu'elle soit faite à un seul des futurs conjoints ou à tous le? deux (voy. C. Nap., art. 1081 et suiv.).
ACTES NULS DE PLEIN DROIT
les dix jours ? La donation ne pourrait-elle pas être maintenue, en raison de la bonne foi du donataire? L'intérêt de la question est fort grand, comme on voit, d'autant plus que les donations . contractuelles sont très-fréquentes.
D'où vient la difficulté? De ce que ces sortes de donations ont un caractère mixte : elles participent, d'un côté, des actes à titre gratuit, de l'autre, des actes à titre onéreux. Elles participent des actes à titre gratuit : car, aux termes des art. 843, 920 et 1090 du Code Napoléon, elles sont sujettes au rapport et à la réduction (l). Elles participent aussi des actes à titre onéreux : car elles sont destinées à fournir au donataire le moyen de subvenir aux charges du mariage ; elles sont faites sous cette condition que le donataire supportera les charges du mariage. Elles ont donc évidemment, à cet égard, le caractère de contrats à titre onéreux : aussi le donateur est-il tenu de fournir les intérêts à compter du jour où commencent les charges du mariage ; aussi est-il soumis à la garantie envers le donataire (2), tandis qu'en général le donateur en est dispensé, il donne la chose telle qu'il l'a, et se borne à mettre le donataire en son lieu et place sans aucune garantie (3).
11 y a donc ici la réunion de deux caractères différents et bien tranchés, caractère à titre gratuit, caractère à titre onéreux. Mais, comme, en ce qui concerne la validité de l'acte, on ne peut pas tout à la fois appliquer et ne pas appliquer les nullités de plein droit, il faut nécessairement choisir entre ces deux caractères, dont l'un entraine la nullité de plein droit et dont l'autre
(1) Ajoutez qu'en général elles sont sujettes à la révocation pour survenance d'enfauts (C. Nap., art. 960).
(2) Voy. les art. 1440, 1547 et 1548 du Gode Napoléon.
(3) Les jurisconsultes romains admettaient que le mari à qui une dota été constituée in fraudent creditorum constituentis doit être considéré comme l'ayant reçue à titre onéreux et non à titre gratuit, en ce sens qu'il ne sera tenu de l'action paulienne qu'autant qu'il aura été consens frandis (voy. Venuleius. L. 25 §§ 1 et 2, Di^.,Quœ in fraud. crédit. ).Celto doctrine raisonnable doit être suivie chez nous, et elle a été effectivement consacrée par la jurisprudence.
en affranchit : il faut voir quel est celui qui doit être considéré comme prédominant, car c'est de cette donnée que dépendra la nullité ou la validité de l'acte. Or, quant à moi, il me semble que le caractère prédominant est ici le caractère d'acte à titre gratuit. Il me semble que ces sortes de donations rentrent dans les termes de Fart. 446, sont comprises dans ces mots tous actes, qui sont très-généraux et ne distinguent pas entre les actes qui sont purement à titre gratuit et ceux qui offrent un mélange d'actes à titre gratuit et d'actes à titre onéreux. Par cela seul qu'un acte est à titre gratuit, il est nul de droit, d'après notre texte (1).
A ce premier argument, il faut en ajouter un autre, et celuici est même plus grave, car il est tiré de l'esprit de la loi. A l'égard des créanciers, les donations contractuelles ne diffèrent en rien des autres donations. En effet, bien qu'elles imposent certaines charges au donataire, elles ne font rien rentrer dans l'actif en remplacement de ce qu'elles en font sortir ; elles diminuent purement et simplement le gage des créanciers. Il n'y a donc aucune raison de distinguer entre ces donations et les autres. Or, les nullités dont il s'agit ont été admises dans l'intérêt des créanciers, dans leur seul intérêt : dès lors, c'est à ce point dé vue qu'il faut se placer pour appliquer sainement l'art. 446, en ce qui concerne les actes à titre gratuit.
Enfin, il y a une considération d'un autre ordre, qui me parait décisive. Ne pas appliquer l'art. 446 aux donations contractuelles, ce serait réduire cet article à l'état de lettre morte : car, si en général les donations sont des actes rares, exceptionnels, que l'on ne fait qu'à l'occasion du mariage de ses proches parents et de ses enfants, et en vue de le faciliter, cela est plus vrai encore de la part des commerçants, et des commerçants qui, comme le suppose l'art. 446, sont déjà en état de cessation de
(1) L'acte dont nous parlons est bien certainement un acte à titre gratuit, en ce sens que la personne de qui il émane, fût-elle l'ascendant du futur époux, n'était aucunement tenue de faire ledit acte (C. Nap., art. 204).
ACTES NULS DE PLEIN DROIT
paiements ou sur le point d'y tomber ; et l'art. 446 ne s'applique qu'aux donations faites dans ces circonstances. Il est dès lors bien difficile de supposer que les rédacteurs du Gode de commerce et les auteurs de la loi de 1838 n'aient pas compris dans les termes si généraux de leur disposition les donations contractuelles, qui sont à peu près les seules auxquelles cette disposition puisse s'appliquer (I).
(1) J'admets, avec la jurisprudence, que la donation faite dotis caitsâ ne peut être révoquée, aux termes de l'art. 1167 du Code Napoléon, comme ayant été faite en fraude des créanciers du donateur, qu'autant que ceuxci établissent la mauvaise foi soit du mari, soit même de la femme : ici, en effet, nous ne sommes gênés par aucun texte particulier, nous pouvons décider la question dans le sens qui paraît le plus raisonnable et le plus conforme aux principes généraux du droit. Lors au contraire que la donation dont il s'agit a été faite par un commerçant dans les dix jours qui précèdent l'époque de la cessation des paiements ou depuis cette époque, nous sommes liés par le texte absolu de l'art. 446 : la donation dotis causâ est un acte à titre gratuit dès qu'on se place au point de vue des créanciers de la faillite, et il est incontestable que la loi commerciale s'est placée surtout à ce point de vue quand elle a établi les nullités de plein droit. Supposons qu'un créancier accorde une prorogation de terme à son débiteur moyennant que celui-ci mi consente une hypothèque : si cet arrangement a eu lieu neuf ou dix jours avant l'époque de la cessation des paiements du débiteur, certes il est possible que ni le débiteur ni le créancier n'aient agi en fraude des droits des créanciers, que par conséquent il n'y eût pas moyen de faire application de l'art. 1167, et cependant l'hypothèque sera parfaitement annulée aux termes de notre art. 446. De même, toute donation faite par un commerçant depuis la cessation de paiements ou dans les dix jours précédents doit être tenue pour nulle, sur la demande des syndics, sans que le donataire soit recevable à dire : « J'étais en réalité un acquéreur à titre onéreux, et, par conséquent, vous devez prouver ma mauvaise foi.» — Du reste, les auteurs ne font pas la distinction que j'indique : sauf la nécessité de prouver Yanimus fraudandi chez le débiteur, nécessité qui n'existe pas en matière de faillite, ils admettent que la doctrine consacrée relativement à la constitution de dot quand il s'agit d'appliquer l'art. 1167 doit être purement et simplement suivie quand il s'agit d'appliquer notre art. 446. Voy. MM. Renouard, op. cit., t. î, p. 367 et suiv.; Bédarride, op. cit., t. j, n° 107; Dalloz, Jurispr. gén., vo Faillite, n»s 277 et 278. — J'ajoute que, sous l'empire du Gode de 1808, la question a été portée à la Cour de cassation; et, par un arrêt du 25 février 1845, 1a Chambre des requêtes a jugé que « la première disposition de l'art. 444 « du Code de commerce, concernant la nullité absolue des actes translatifs « de propriété à titre gratuit, faits dans les dix jours de la faillite, n'était
La seconde catégorie d'actes nuls de plein droit m'arrêtera moins longtemps. Elle comprend les paiements de dettes non échues. Il y avait deux raisons pour annuler ces paiements. D'une part, ils constituent une espèce de libéralité, puisque le débiteur fait ce à quoi il n'est pas tenu, ce qu'on ne saurait exiger de lui. D'autre part, il ne peut le faire loyalement et de bonne foi, ayant déjà cessé ou étant sur le point de cesser ses paiements ;
< pas applicable à l'acte qui, résultant d'une constitution dotale, n'était pas» <c purement gratuit, surtout vis à vis de l'époux qu'elle devait soulager c< des charges du mariage » (Dev.-Car., 45, 1, 417).
— En général, la donation entre-vifs, à moins qu'elle ne soit faite par contrat de mariage, doit être acceptée en termes exprès par le donataire (G. Nap., art. 952 et 1087). Du reste, l'acceptation n'est pas nécessairement dans le même acte qui constate l'offre du donateur, ce qu'on appelle ht pollicitation : l'acceptation peut être faite par un acte postérieur. En cas pareil, la donation ne peut produire aucun effet que du jour où elle a été acceptée : j'en conclus que, si la donation avait été faite antérieurement aux dix jours qui précèdent la cessation de paiements du donateur, mais n'avait été acceptée que dans les dix jours ou depuis, elle serait nulle, aux termes de notre art. 446. Voy., en ce sens, M. Bédarride, op. cit., t. i, n° 108, et M. Dalloz, Jurispr. gén., v° Faillite, n° 279. — Je vais plus loin : je décide, avec ce dernier auteur (loc. cit.), que la donation faite et acceptée avant les dix jours serait nulle si la notification de l'acceptation n'était pas parvenue au donateur avant les dix jours. En effet, il résulte de l'art. 952 in fine du Code Napoléoa que le donateur n'est pas dépouillé tant que l'acceptation ne lui a pas été notifiée; or, une fois que nous sommes entrés dans la période des dix jours, aucun dépouillement par suite de donation ne peut plus se produire.
— Notre art. 44G-10 s'applique-t-il seulement aux donations, ou s'applique-t- il même aux dispositions testamentaires, aux legs qu'un commerçant aurait faits depuis la cessation de ses paiements ou dans les dix jours précédents? Sous l'empire du Gode de 1808, M. Locré s'exprimait ainsi : « L'art. 444 n'excepte de la nullité de plein droit aucune aliénation immo- « bilière à titre gratuit : il annule donc les testaments comme les donations « entre-vifs » (Esprit du Code de commerce, t. m, p. 127). Mais il faut reconnaître que la loi commerciale n'a pas eu à s'occuper des dispositions testamentaires. Eu effet, que le testament ait été fait dans les dix jours ou qu'il ait été fait plus tôt, cela est absolument indifférent : par cela seul que le testateur en mourant ne laisse pas de quoi payer intégralement ses dettes, 1rs legs ne seront pas exécutés, les légataires n'arriveront qu'après que tous les créanciers auront été payés. Gomp. M. Dalloz, Jurispr. gén., v» Faillite, n» 280.
ACTES NULS DE PLEIN DROIT. m
il ne peut être mu que par le désir d'avantager le créancier qu'il paie par anticipation (I).
(1) Chez les Romains, lorsqu'une personne payait un de ses créanciers avant l'échéance, en fraude du droit des autres, ceux-ci, au moyen de l'action paulienne, pouvaient seulement se faire tenir compte de Yinterusurium : « Si cùm in diem mihi deberetur, dit le jurisconsulte Ulpien, fraudator prœsens solverit : dicendum erit, in eo quod sensi commodum in reprœsentatione, infactum actioni locum fore » (L. 10 § 12, Dig., Quœ in fraud. cred.). Mais, dès que les créanciers s'étaient fait envoyer en possession des biens du débiteur, cet envoi en possession opérait dessaisissement, comme chez nous le jugement déclaratif de faillite, et en conséquence tout paiement fait par le débiteur était frappé de nullité. « Sciendum, dit le même jurisconsulte Ulpien, Julianum scribere, eoque jure nos uti, ut qui debitam pecuniam recepii, antequàm bona débitons possideantur, quamvis sciens prudensque solvendo non esse recipiat, non timere hoc Edictum : sibi enim vigilavit. Qui verd post bona possessa debitum suum recepit, hune in portionem vocandum exœquandumque cœteris creditoribus : neque enim debuit prœripere cœteris post bona possessa, cùm jàm par conditio omnium creditorum facta esset (L. 6%leod. TU.). Ce texte montre bien clairement que nous avons emprunté aux Romains le principe du dessaisissement du failli et le principe de l'égalité entre tous les créanciers qui composent la masse. Voy. aussi la L. 10 § 16 eod. Tit.
Chez nous, lorsqu'une dette est payée avant l'échéance, en fraude des droits des autres créanciers, soit par un débiteur non commerçant, soit même par un débiteur commerçant, mais avant les dix jours qui précèdent l'époque de la cessation des paiements, il y a lieu sans aucun doute à l'application du principe général de l'art. 1167; mais je crois que, comme chez les Romains, le créancier qui a reçu ce paiement anticipé devra rendre seulement Yinterusurium, une somme représentative de l'intérêt que pouvait produire le capital depuis le jour du paiement jusqu'au jour de l'échéance. J'ajoute que le créancier qui reçoit ainsi un paiement anticipé certat de lucro captando, et que, par conséquent, on n'aura pas besoin de prouver contre lui qu'il a été conscius fraudis debitoris.
— Comment devons-nous précisément entendre ces mots dettes non échues qu'emploie l'art. 446? Faudrait-il, par exemple, admettre la nullité de plein droit dans le cas où le débiteur a fait un paiement qui ne pouvait pas encore être exigé de luij mais l'a fait pour profiter d'un escompte qui lui avait été promis parle créancier? La question est controversée entre les auteurs. Je laisse parler MM. Delamarre et Lepoitvin, de qui la doctrine sur ce point me paraît parfaitement exacte :
« Une dette échue est une dette que le créancier avait le droit d'exiger « en justice, ou, ce qui revient au même, que le débiteur pouvait être « forcé de payer, le jour où le paiement en a été fait et reçu... « Jacques a acheté à Salomon des marchandises facturées, payables à
La troisième catégorie d'actes nuls de plein droit présente plus de difficulté. Elle comprend les dations en paiement. Pour ces sortes de dations, la nullité de plein droit va de soi, lorsqu'elles s'appliquent à des dettes non échues : car la dation en paiement
« 90 jours, avec faculté d'escompte à 2 p. 100 suivant l'usage de la place. « De plus, il lui a réglé le prix d'une autre facture, en ses billets aussi « payables à 90 jours. Dansle mois qui a suivi le jour de la première vente, « Jacques a usé de la faculté d'usage, et, en vertu d'un accord postérieur « à la seconde venie, il a aussi escompté ses billets. Mais, avant l'expirait tion du terme, Jacques est déclaré en faillite : l'un des deux paiements « ou tous deux sont- ils annulables?
« Ils ne sont pas annulables; ils tombent directement sous l'application « de l'art. 446, et sont nuls de plein droit. Dans le premier cas, ni par l'usage « ni par la convention l'escompte n'était un droit pour* Salomon ni un « devoir pour Jacques; c'était une simple faculté laissée à ce débiteur. Or, « Jacques n'a-t-il pas pu en user pour favoriser Salomon au préjudice de « ses autres créanciers ? Salomon n'a-t-il pas pu exercer sur lui une con- « trainte morale? — Au second cas, l'escompte qui a eu lieu était l'exécu- * tion d'un pacte en debors de la convention qui avait créé la dette, et il « n'est pas impossible que ce pacte, convenu ex intervallo, ait été con- « certé en vue de la faillite. Or, en cette matière, de potentiâ ad actum « valet consecutio.
« Le vendeur dirait-il, avec M . Locré, qu'il n'a pas reçu avant l'échéance ; « qu'il a fait un pacte nouveau, changeant les conditions primitives et « assurant au débiteur les avantages de l'escompte? Il prononcerait lui- « même sa propre condamnation : car c'est précisément ce pacte nouveau « qui a pu être un instrument de fraude. Sans cela, il u'y en aurait pas eu « de possible, et Salomon serait venu dans la faillite à l'égal des autres c créanciers. Le nouveau pacte autorise à suspecter une fraude, et c'est le « cas de la règle : Conjectura etiam unica sufficit ad probandam fraudera « in materiâ per se suspecta (Gasaregis, dise. 209, n°44).
« Salomon objecterait-il encore, avec M. Massé (t. il, n° 1222), que l'ea- « compte fait par l'acheteur suivant l'usage n'a en lui-même rien de néces- « sairement frauduleux; que c'est une opération qui, réduite à ses termes « simples et naturels, est légitime ? On répondrait : La question n'est pas c de savoir si l'escompte, que l'usage ou la convention autorise, est une « opération légitime. Après tout, qui en doute? Mais l'exercice, intrà dies « proximos decoctioni, d'une simple faculté laissée au débiteur, ou le « changement, dans la même circonstance, du mode de paiement déter- « miné par la convention primitive, peut-il devenir un moyen, une occa- « sion de fraude ? Voilà de quoi il s'agit. Or, la possibilité est ici mani- « feste, et le paiement est nul, fût-il aussi clair que le jour qu'il a été fait o sans fraude : Ubi aliqua lex vel statutum, dit encore Gasaregis (dise. 8, « n° 12), editum fuit ad removendas fraudis occasiones, comprehendit etiam
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est moins favorable encore que le paiement, et nous venons de voir que le paiement d'une dette non échue est nul de plein
« casum in quo constaret nullam fraudem fuisse commissam » (op. cit.,
t. vi, no 146).
— Le commerçant qui, ayant remis à son créancier une reconnaissance payable à un certain délai de vue, l'acquitte à présentation, doit-il être considéré comme ayant payé une dette non échue dans le sens de notre article 446? La question s'est présentée devant le tribunal de commerce d'Orléans, qui, par jugement du 15 juin 1859, l'a résolue affirmativemen
« Attendu, dit le tribunal, que G., à la date du 28 janvier dernier, porteur « d'un reçu à souche de V. R., de la somme de 1500 fr., créé le 8 décein- « bre 1858, remboursable à dix jours de vue, avec intérêt à 4 p. 100 l'an, « à partir dudit jour 8 décembre dernier jusqu'au visa, s'étant présenté a « la caisse de V. R., a reçu, ledit jour 28 janvier, de celui-ci le montant de « cette reconnaissance; — Attendu que les syndics de la faillite V. R., « se fondant sur ce que le paiement de cette somme a été fait dans les dix « jours qui ont précédé la déclaration de faillite, réclament à G. le rapport « à la masse de cette somme; — Attendu que, dans l'espèce, G. n'a jamais « prévenu, même verbalement, avant le 28 janvier dernier, qu'il prendrait m les fonds chez V. R., et qu'il est prouvé, par les documents et rensei- « gnements fournis au tribunal, qu'il n'avait pas affecté spécialement ces « fonds à des paiements déterminés, comme par exemple à des achats de « valeurs de bourse ou industrielles ; — Attendu qu'aucun visa n'a été u donné par V. R., ni même sollicité par G., antérieurement au 28 janvier; « que dès lors la somme a été payée avant son échéance, et dans les con- « ditions qui la rendent rapportable, aux termes de l'art. 446 du Gode de « commerce; — Que c'est donc en vain que G. vient soutenir que la re- « connaissance qui lui a été remboursée ne peut être assimilée à un billet à « ordre, à échéance fixe et déterminée, et qu'il était d'ailleurs dans l'habi- « tude de V. R. de payer à présentation; — Attendu qu'il est constant que « G., en se présentant le 28 janvier 1859 chez V. R., alors que sa recon- « naissance n'était pas visée, ne pouvait exiger le paiement immédiat de « sa créance, ou, à défaut de paiement, contraindre V. R. par les voies « légales; que sa créance n'était donc pas échue...; — Attendu, d'ailleurs, « que les termes de l'art. 446 sont impératifs et absolus, qu'ils n'établissent « aucune distinction... »
Ce jugement, parfaitement motivé, a été confirmé par la Cour d'Orléans, le 26 juillet 1859 (Dev.-Car., 59, 2, 603).
— Un individu se fait livrer des marchandises et s'engage à en payer le prix dans un certain délai; il est ensuite condamné comme se les étant fait livrer à l'aide d'escroquerie. Si, avant l'échéance de l'obligation qu'il a contractée et dans les dix jours qui précèdent la cessation de ses paiements, il restitue les marchandises ou leur valeur, faudra-t-il voir là le paiement d'une dette non échue et appliquer l'art. 446? La Cour de Lyon,
droit. Mais l'art. 446 annule de plein droit les dations en paie-
par un arrêt du 10 juillet 1862, a répondu négativement. En effet, comme le dit très-bien la Cour, « l'art. 446 suppose une dette née d'un contrat « légitime, et non une escroquerie, en suite de laquelle il ne se peut agir « que d'une restitution toujours exigible »( Dev.-Car., 62,2, 543).
L'art. 446 serait également inapplicable dans l'hypothèse suivante : Un billet à ordre est souscrit au profit de Primus; il estnégocié successivement à plusieurs personnes, et, avant l'échéance , Primus le retire des mains du porteur actuel Quartus , en comptant à celui-ci la valeur du billet. Primus ayant été ensuite déclaré en faillite, il se trouve que le billet a été ainsi retiré par lui dans les dix jours qui ont précédé la cessation de ses paiements. Je dis qu'en principe les syndics ne peuvent pas faire rapporter à la masse la somme comptée à Quartus: en effet, ce que Priinusapayé, c'est une dette échue, c'est le prix de la rétrocession à lui consentie. La Cour de Bourges s'est effectivement pronoucée en ce sens par un arrêt du 7 mars 1845. La Cour part de l'idée que la disposition de l'art. 446 est fondée sur le désir du législateur d'empêcher les faillis d'avantager quelques-uns de leurs créanciers au préjudice de la masse; puis elle constate que, dans l'espèce, d'une part, Primus a pourvu à son intérêt propre en retirant de la circulation un billet qu'il jugeait utile de ne pas y laisser, et, d'autre part, Quartus n'avait aucun intérêt à l'aire anticiper un paiement qui lui était parfaitement garanti (Dev.-Car., 46, 2. 270). Il ressort de cet arrêt, et cela d'ailleurs est parfaitement manifeste, que, si le juge reconnaissait qu'au fond la rétrocession n'a été employée que comme un moyen d'éluder l'art. 446, il devrait faire application de cet article.
— L'art. 446 suppose un paiement d'une dette non échue fait par le débiteur depuis l'époque déterminée comme étant celle de la cessution de m paiements ou dans les dix jours précédents. L'article ne s'occupe en aucune façon du cas inverse, du cas où le paiement d'une dette non échue aurait été fait au créancier failli, depuis que ce créancier avait cessé ses paiements ou dans les dix jours précédents. Il est donc absolument impossible de faire à ce deuxième cas application de l'art. 446, et de dire : Le paiement est nul de droit, et le débiteur devra toujours et nécessairement payer de nouveau à la faillite de son créancier. L'art. 447 pourra bien s'appliquer ici, mais non l'art. [446. C'est évidemment sous l'empire d'une confusion singulière que MM. Delamarre et Lepoitvin ont écrit ce qui suit :
« L'art. 446 imprime, en quelque sorte, un caractère de fraude à un fait « qui, en soi, n'a rien de frauduleux. Par exemple, si, dans l'intervalle qui « sépare votre cessation de paiements et le jugement déclaratif, ou même « dans les dix jours qui ont précédé la cessation reportée, j 'ai reçu de vous « le paiement d'une chose ou d'une somme légitimement due, mais dont « l'échéance n'était pas encore arrivée, ce paiement est de toute nullité. « Réciproquement, si, dans les mêmes circonstances, je vous livre une « chose ou vous compte une somme avant l'échéance, ce paiement est nul « et sans effet relativement à votre masse, et je;suis tenu de payer ù voire
ACTES NULS DE PLEIN DROIT
ment , alors même qu'elles auraient pour objet des dettes échues, tandis que, dans ce cas, les paiements seraient vala-
« faillite la somme ou la chose, comme si je ne vous eusse rien payé. « Cependant tout serait, valable s'il s'agissait de déconfiture, parce que, « daus le droit civil, jura vigilantibus subveniunt, et que, en recevant mon « dû ou en acquittant ma dette, même avant terme, je n'ai rien fait contre « la loi naturelle, à laquelle la loi civile est conforme en ce point. En un « mot, in rei veritnte, il n'est jamais injuste qu'un créancier légitime soit « payé. Pourquoi donc la nullité du paiement reçu, et cette obligation de a rapporter ou de payer deux fois? Par la double raison qu'en général « les commerçants ne paient pas avant l'échéance, et qu'il n'est pas abso- « lument impossible que nous eussions connaissance, vous de ma cessation « de paiements, moi de la vôtre.. .>> {op. cit., t. vi, n° 145).
Je fais abstraction pour un instant des derniers mots de ce passage. Evidemment, il peut se résumer ainsi : « Si, depuis l'époque fixée comme étant celle de la cessation de vos paiements ou dans les dix jours qui précèdent, vous avez payé à un de vos créanciers une dette non échue ou vous avez reçu d'un de vos débiteurs le paiement d'une créance non encore exigible, dans les deux cas le paiement que vous avez fait ou que vous avez reçu est nul de plein droit. » Je l'ai dit et je le répète, il y a là une confusion, en ce sens qu'on met sur la même ligne deux cas que le législateur n'a point voulu soumettre à la même règle, puisque le premier est régi par l'art. 446 et le deuxième par l'art. 447. — Si maintenant nous nous attachons aux derniers mots du passage qui vient d'être transcrit, nous serons forcés de reconnaître que les auteurs ont perdu de vue la double hypothèse qu'ils venaient d'indiquer. Ils avaient supposé jusqu'ici que l'une des deux parties qui figurent dans le paiement d'une dette non échue, soit le débiteur qui donne, soit le créancier qui reçoit, était en état de cessation de paiements. Et voilà que maintenant ils paraissent supposer que les deux parties se trouvent à la fois dans cet état de cessation de paiements! Très-probablement ces derniers mots sont un simple lapsus , dont nous n'avons pas à tenir compte. Mais reste toujours l'assimilation absolument fautive qui vient d'être signalée.
— Supposons qu'avant l'échéance d'une lettre de change, la provision ayant été envoyée au tiré par le tireur, celui-ci a été déclaré en faillite : le porteur pourra-t-il venir sur la provision par préférence aux autres créanciers du tireur? En général, on répond par une distinction. On dit : « Oui, le porteur viendra par préférence, si le tireur a fait la provision avant la cessation de ses paiements et antérieurement aux dix jours qui l'ont précédée; sinon, le porteur ne viendra qu'au marc le franc. » Et, à l'appui de la distinction dont il s'agit, on invoque notamment la règle que le paiement d'une dette non échue est nul de droit quand il est fait par le débiteur depuis la cessation de ses paiements ou dans les dix jours précédents. Nous reviendrons un peu plus loin sur celte question.
bles (I). Quelle raison y avait-il donc de se montrer plus rigoureux pour les dations en paiement de dettes échues que pour les paiements? Il y en avait plusieurs, que je me bornerai à indiquer :
1° Le paiement est un acte qui n'a rien de spontané ; il est, au contraire, forcé, tant de la part du débiteur, qui ne peut le refuser, que de la part du créancier, qui est tenu de le recevoir, — tandis que la dation en paiement, étant la substitution d'une chose non due à la chose due, ne peut se faire que d'un commun accord entre le créancier et le débiteur (2); et un pareil accord, quand le débiteur a déjà cessé ses paiements ou est sur le point de les cesser, est justement suspect (3),
2° Le paiement, étant la prestation de la chose due, l'exécution d'une obligation préexistante, est en soi un acte naturel, normal, auquel ne saurait s'attacher aucune défaveur. Au contraire, la dation en paiement, étant une dérogation au contrat, a quelque chose d'exceptionnel, quelque chose même de tout à fait insolite, d'exorbitant, qui ne permettait pas d'en reconnaître la validité lorsqu'elle est postérieure à la cessation des paiements, ou lorsqu'elle se place dans les dix jours qui l'ont précédée (4).
3° Le paiement, étant la prestation de la chose due, ne fait
(1) Le paiement d'une dette échue ne tombe jamais sous le coup de l'article 446; mais, s'il a été fait depuis la cessation des paiements, il peut être annulé, aux termes de l'art. 447.
(2) Voy. l'art. 1243 du Code Napoléon.
(3) Cette première considération ne suffirait pas pour expliquer le système de la loi en matière de paiement et de dation en paiement. Lorsque je suis débiteur d'une somme d'argent, je ne puis pas sans le consentement du créancier me libérer en passant à son ordre une lettre de change ou un billet à ordre, même en lui remettant un billet de banque; et cependant l'art. 446 place exactement sur la même ligne le paiement en espèces et le paiement en effets de commerce. C'est que dans l'usage, entre commerçants, les effets de commerce tiennent véritablement lieu de monnaie métallique. Remettre à son créancier des effets de commerce, c'est bien faire une dation en paiement et non un paiement proprement dit, d'où résulte qu'il faut le consentement du créancier; mais c'est une dation en paiement qui n'a rien d'insolite, rien d'extraordinaire.
(4) Voy., ci-dessus, la note 3.
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qu'attribuer au créancier ce qui lui revient, tandis que, la dation en paiement étant la substitution à cette chose d'une autre qui n'est pas due, rien n'indique que celle-ci ne vaille pas davantage, et il y aurait là un moyen facile pour le débiteur, si ces sortes de dations étaient valables, de faire indirectement une libéralité au créancier, de lai donner plus qu'il ne lui est dû, sous prétexte de se libérer envers lui ; raison de plus pour annuler de plein droit ces sortes d'actes (1).
11 y a une quatrième raison, sur laquelle je reviendrai, mais que je ne puis me dispenser d'énoncer ici. Rien ne prouve que le créancier qui reçoit ce qui lui est dû, à qui le débiteur remet, pour se libérer, des espèces ou des effets de commerce, ait connu le mauvais état de ses affaires : on doit donc le supposer de bonne foi jusqu'à preuve contraire. Mais, quand, au lieu d'argent ou d'effets de commerce, on lui offre des objets mobiliers ou immobiliers, il est averti par ce fait même de la mauvaise situation du débiteur : il ne peut ignorer que le débiteur ne paie pas ; il ne saurait donc être de bonne foi, et dès lors il doit rapporter ce qu'il a reçu. Il y a nullité de plein droit, et cette nullité est une conséquence de la mauvaise foi du créancier, laquelle ressort de l'acte même (2).
— Il ne me reste plus sur cette troisième catégorie d'actes nuls de plein droit qu'à relever certaines expressions qui se sont glissées dans l'art. 446, et qui sont peu juridiques et même peu exactes (3). En effet, il y est parlé de paiement par transport, ce
(1) Cette troisième considération, pas plus que la seconde, ne s'applique au cas où le débiteur donne en paiement au créancier des effets de commerce dont la valeur nominale est égale au montant de la dette.
(2) Les projets présentés par le Gouvernement en 1834 et en 1837 étaient absolument muets sur le cas où une dette échue est éteinte par le débiteur depuis la cessation de ses paiements ou dans les dix jours précédents. C'est la seconde Commission de la Chambre des députés qui proposa d'insérer dans l'art. 446 une disposition relative à ce cas.
(3) Les expressions dont veut parler M. Bravard et qu'il va examiner successivement, ces expressions sont employées par le législateur à propos des dettes non échues, tandis qu'il semblerait, d'après le texte de notre auteur, qu'en les employant le législateur s'occupait de dettes échues. Relative-
qui signifie une espèce de dation en paiement, consistant dans le transport au créancier d'une créance que le débiteur avait sur un tiers (1). L'art. 446 ajoute paiement par vente, alliance de
ment aux dettes échues, l'art. 446 se borne à dire que le paiement est nul de droit s'il a été fait autrement qu'en espèces ou effets de commerce. La Commission proposait de dire : « S'il a été fait par transport ouvente de tout ou partie des immeubles ou du mobilier du failli. » La rédaction qui a passé dans la loi est due à un amendement de M. Hébert. — Il est clair, du reste, que les paiements par transport , vente ou compensation , annulés par le texte formel de l'art. 446 quand ils s'appliquent à des dettes non échues, sont également nuls de plein droit quand ils s'appliquent à des dettes échues : car ce sont bien là des paiements faits autrement qu'en espèces ou effets de commerce.
(1) Ainsi, dans le même cas où le paiement effectué au moyen de l'endossement d'un effet à ordre serait valable, la dation en paiement effectuée au moyen d'un transport-cession ou d'une délégation sera nulle. Par application de cette doctrine, un arrêt de la Cour de Rouen, du 5 janvier 1841, a déclaré nulle une convention par laquelle la société W. et P., pour se remplir de sa créance sur le sieur C, avait consenti qu'on portât au débit de son compte le montant de la dette personnelle de P. envers G. : « Il y a là, dit l'arrêt, un mode de libération anormal, qui semble dévoiler « la position embarrassée du débiteur et l'appréliension du créancier » (Dev.-Car., 41, 2, 165). Voy. aussi l'arrêt de la Cour d'Orléans, du lc«" février 1853 (Dev.-Car., 53, 2, 661).
Lorsque c'est une délégation proprement dite qui a été consentie par le débiteur à l'un de ses créanciers, il faudra voir si elle a été consentie par lui depuis la cessation de ses paiements ou dans le3 dix jours précédents : consentie antérieurement à ces dix jours, elle échapperait à l'application de notre art. 446. Mais quand il s'agit d'une cession, pour échapper à la nullité de plein droit, suffirait-il encore qu'elle eût été consentie avant les dix jours? Suivant la Cour de cassation {considérants d'un arrêt du 4 janvier 1847), il faudrait, de plus, qu'avant ces dix jours le créancier cessionnaire eût été saisi par l'un des deux modes qu'indique l'art. 1690 du Code Napoléon. En effet, dit la Cour, « ce sont particulièrement les intérêts des « créanciers du cédant que les transports lèsent le plus souvent, et dès lors « il est naturel de penser que ce sont eux que la loi a dû principalement « avoir en vue lorsqu'elle a prescrit en faveur des tiers la disposition ren- « fermée dans l'art. 1690 » (Dev.-Car., 47, 1, 161, lre espèce). Voy. aussi MM. Renouard, op. cit., t. i, p. 378 et suiv., et Bcdarride, t. ï, n° 113 ter. Je ne puis pas admettre cette décision. Sans doute, en écrivant l'art. 1690, on a voulu pourvoir à l'intérêt des créanciers du cédant; mais assurément on n'a pas pensé au cas particulier qui nous occupe. D'ailleurs, l'art. 146 annule certains actes faits par le débiteur; or ici le seul acte émané du débiteur, c'est la convention par laquelle il déclare donner sa créance en paie-
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mots qui a. quelque chose de bizarre, de choquant et de forcé; mais on a voulu désigner par là les dations en paiement consistant dans la transmission de la propriété d'un meuble ou d'un
ment, et cette convention est antérieure aux dix jours. Je crois donc que le créancier cessionnaire peut utilement se conformer à l'art. 1690 jusqu'au jugement déclaratif de faillite; du reste, dans l'espèce qui a donné lieu à l'arrêt du 4 janvier 4847, la cession n'avait été signifiée qu'après ce jugement déclaratif.
Supposons qu'un commerçant ait un compte chez un banquier et que d'habitude il paie ses créanciers en leur remettant des bons sur ce banquier : lors même que depuis la cessation de ses paiements ou dans les dix jours précédents il aurait remis à un de ses créanciers un bon de cette espèce, le créancier de qui le droit était exigible n'aurait rien à rendre à la masse de la faillite : c'est absolument comme s'il avait reçu directement de son débiteur le montant de sa créance : il n'y a point là une pure et simple délégation, il n'y a point non plus une simple lettre de crédit. Voy., en ce sens, M. Bédarride, op. cit., t. I, n° 113 bis. — Mais je vais plus loin. Si un commerçant avait passé à l'ordre d'un de ses créanciers une lettre de change tirée par lui-même sur son propre débiteur et acceptée d'avance par celui-ci, je verrais là un paiement valable dans le sens de l'art 446. En effet, je ne puis apercevoir aucune raison de différence entre ce cas et celui où le commerçant endosse au profit de son créancier une lettre de change dont il était porteur : dans les deux cas, le débiteur prend dans son portefeuille, comme le font généralement les commerçants, pour payer sa dette. Voy. cependant M. Bédarride, loc. cit. — Il est bien entendu qu'au contraire nous ne pouvons pas voir un paiement dans le simple fait par un débiteur de tirer une lettre de change ou de souscrire un billet à l'ordre de son créancier : ici la dette primitive subsiste; et, dans le cas où il s'agit d'une lettre de change tirée sur un débiteur du tireur, l'espèce de délégation faite par le tireur au profit de son créancier ne peut pa^ avoir plus de force qu'une délégation ordinaire.
Voici une espèce dans laquelle on s'est demandé s'il n'y avait pas l'équivalent d'un paiement par transport , si par conséquent il n'y avait pas nullité de plein droit à l'égard de la masse : l'immeuble d'un négociant avait été saisi; une partie du prix d'adjudication restant libre après le paiement des créanciers hypothécaires, certains créanciers chirographaires s'étaient fait délivrer des bordereaux de collocation. Sur ces entrefaites, le saisi est déclaré en faillite, et l'époque de la cessation des paiements est fixée à une date antérieure à la délivrance desdits bordereaux. Ces bordereaux devaient-ils être réputés nuls de plein droit, comme constituant un paiement par transport? Je ne le crois pas. Il n'y a pas ici une cession ou une délégation ordinaire : il y a la conséquence naturelle de la saisie, il y a l'équivalent d'un paiement en espèces. Peut-être même les créanciers qui se présentent à la justice pour se faire colloquer sont-ils plus favorables
immeuble effectuée au profit du créancier (1). Enfin, l'art. 446 parle de paiement par compensation; or, en quoi le paiement par compensation diffère-t-il du paiement par transport? En ce que,
encore que ceux qui se présentent au débiteur et qui d'une manière plus ou moins loyale reçoivent de lui leur paiement. Aussi la Cour d'Aix, par un arrêt du 9 février 1843, a-t-elle déclaré non recevable la demande en nullité des bordereaux formée par les syndics. Voy. cependant M. Bédarride, 1. i, nos H4, 115 et 116. — M. Dalloz, dont nous suivons ici l'opinion, rapporte un arrêt de la Cour de Bordeaux, du 16 novembre 1841, où il est dit positivement que l'obtention d'un bordereau équivaut à un paiement en espèces (Jwispr. gén., v° Faillite, n° 291).
(1) Dans la séance de la Chambre des députés, du 29 mars 1838, un membre insista sur la validité des paiements en marchandises : « C'est par « ces paiements, disait-il, que, dans les provinces méridionales surtout, « se soldent habituellement les comptes courants : les paiements en mar- « chandises doivent donc être assimilés aux paiements en espèces. » Le législateur s'est bien gardé d'assimiler d'une manière générale le paiement en marchandises au paiement en espèces : il est certain qu'en principe la nullité de plein droit de l'art. 446 atteint le paiement en marchandises. Mais, au cas de compte courant, ne faudrait-il pas apporter à la règle un certain tempérament? Voici, à cet égard, comment s'exprimait M. Duvergier (et non pas le président de la Chambre des députés, ainsi qu'on pourrait le croire en lisant, dans le t. xxxvm de la Collection des lois, la p. 374) : ■ « L'article parle de dettes échues ; or, par cette expression, et toute la discus- « sion l'a démontré , on a voulu parler de dettes contractées à échéance « fixe, lorsque cette échéance est arrivée. Le solde d'un compte courant, <i quoique actuellement exigible, ne présente pas ce caractère. Pourquoi « soupçoune-t-on le paiement en marchandises d'une dette échue? C'est « parce que cette dette devait être payée en argent, et qu'en la payant en a marchandises on manifeste un état évident de gêne. Mais, au contraire, « si, entre négociants qui sont en compte courant, les articles de ce compte a se composent de remises en argent et de marchandises envoyées et re- « eues, un dernier envoi de marchandises ne doit pas être plus suspect « que les autres. » Et, ce qui a plus d'importance encore, M. Tripier, au nom de la dernière Commission de la Chambre des pairs, disait de même : « Le créancier qui, acceptant un mode de libération inusité, reçoit des u marchandises ou des effets mobiliers au lieu d'espèces, doit être présumé « avoir connu l'embarras de son débiteur et avoir fait fraude à la loi d'éga- « lité qui doit dominer les créanciers. Mais il faut que l'opération ait le « caractère d'un véritable paiement, qu'elle ait eu pour objet d'éteindre « une dette qui avait été créée en espèces et qui devait être acquittée eu « cette valeur. Des envois respectils de marchandises, destinés à se balan- « cer réciproquement, n'auraient pas le caractère de paiement prohibé, « surtout s'ils avaient été précédés d'une série d'opérations de même na-
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dans ce qu'on appelle le paiement par transport, le débiteur se libère envers son créancier en lui transportant une créance qu'il a sur un tiers (i) ; tandis que, dans ce qu'on appelle le paiement par compensation, il se libère en abandonnant à son créancier une créance qu'il a sur ce créancier même, il le tient quitte, il lui donne quittance (2).
« ture, qui constateraient de la part des négociants un usage antérieur, « auquel ils se seraient conformés sans fraude.» En principe, cette doctrine me paraît très-juste, et les tribunaux devraient la prendre pour règle, toutes les fois que dès l'origine il a été entendu entre les parties que l'une d'elles (celle qui est aujourd'hui en faillite) n'aurait point à fournir des espèces, mais seulement des marchandises. (Voy., en ce sens, M.Dalloz, Juris^r. gén., v° Faillite, n° 292). Gomp. MM. Bédarride (t. 1, n° 117) et Alauzet (t. iv, n° 168G).— L'arrêt de la Cour de Grenoble du 13avril 1848 (Dev.-Car., 49,2, 358) n'est réellement pas contraire à notre opinion : car, dans l'espèce de cet arrêt, des marchandises étaient expédiées par le débiteur au créancier afin que celui-ci les vendît en qualité de commissionnaire de son débiteur, et se payât, sur le prix, du montant de ses avances. La créance n'avait donc pas pour objet des marchandises : en vertu de la convention primitive, elle devait aboutir à une somme d'argent.
Lorsque la dette primitive était d'une somme d'argent ,1a nullité de plein droit, atteindra toute dation en paiement, sans distinguer si les objets ont été transmis au créancier purement et simplement ou s'ils lui ont été transmis avec mandat de les vendre pour se payer sur le prix : dans le dernier cas, aussi bien que dans le premier, on ne peut pas dire que le débiteur fasse un paiement en espèces. Ainsi jugé par un arrêt de cassation, du 30 mai 1848 (Dev.-Car., 49, 1, 301). — Je déciderais même que la nullité de plein droit est applicable dans le cas où les marchandises qui doivent servir à éteindre la dette ont été vendues au créancier par l'entremise d'un courtier : le texte de l'art. 446 comprend évidemment cette hypothèse lorsqu'il parle de paiements faits autrement qu'en espèces ou effets de commerce. La Cour de cassation s'est cependant prononcée en sens contraire, par un arrêt du 30 août 1847 (Dev.-Car., 48, 1, 131); et M. Bédarride paraît approuver sa décision (t. i, no H6 bis), Mais voy., dans le sens de notre opinion, MM. Delamarre et Lepoitvin^(op. cit., t. vi, no 148).
(1) Si l'on analyse avec soin ce qui se passe dans le cas du paiement par transport, comme aussi dans le cas du paiement par vente, on voit qu'au fond il y a toujours une compensation. En effet, supposons que je dois 500 fr. à Paul; je lui vends ou je lui cède pour 500 fr. mon cheval ou ma créance sur Pierre : ma dette primitive va se compenser avec ma créance de vendeur.
(2) Comme dans l'hypothèse précédente, je dois 500 fr. à Paul; cette dette est liquide et exigible. De son côté, Paul est tenu d'une dette envers
En somme, les auteurs de la loi de 1838 ont employé des expressions qui étaient reçues dans la pratique, mais qui, comme le l'ai déjà dit, ne sont nullement juridiques. Ils auraient mieux
moi ; mais sa dette n'est pas liquide ou n'est pas exigible. Nous convenons que je serai libéré de ma dette, mais qu'aussi je ne demanderai pas à Paul le paiement de la sienne. Ici, on le voit, la convention a pour objet ditect et immédiat l'extinction des deux dettes, tandis que dans l'hypothèse précédente l'une des parties avant la convention n'était que débitrice, et elle devenait ensuite créancière en transportant à l'autre une chose ou un droit moyennant un prix, de sorte que la convention apparaissait tout d'abord comme une vente ou comme un transport-cession.
J'ai déjà remarqué (ci-dessus, p.- 161, note) que la compensation dont parle l'art. 446 ne peut être qu'une compensation conventionnelle : quant à la compensation légale, elle est tout à fait en dehors de la disposition de cet article. C'est une observation qui a été faite en termes formels dans la discussion de la loi (séance de la Chambre des députés, du 29 mars 1838). — Ainsi, en principe, lorsque deux individus sont respectivement créanciers et débiteurs l'un de l'autre, et que toutes les conditions prescrites par l'art. 1291 du Code Napoléon sont réunies, la circonstance que l'un d'eux se trouve en état de cessation de paiements n'empêche point la compensation légale de se produire. Mais ne faudrait-il pas apporter une restriction à ce principe dans l'hypothèse suivante? Je suis tenu envers un commerçant, Paul, d'une dette liquide et exigible; j'apprends que Paul est en état de cessation de paiements : alors, pour me dispenser de payer ce que je lui dois, j'achète à vil prix d'un tiers une créance qu'il a lui-même sur Paul. Assurément il serait bien raisonnable en pareil cas d'admettre que la cession que je me suis fait faire ne peut pas nuire à la masse de Paul; mais aucun article de la loi ne paraît avoir prévu pour le réprimer le genre de fraude dont il s'agit. La Cour de Metz, dans son arrêt du 16 juillet 1845, a néanmoins admis la restriction qui vient d'être indiquée. Voici, en effet, quelques-uns des considérants de cet arrêt :
« Attendu qu'il est clair que dans l'art. 446 le législateur n'a parlé « que d'une compensation irrégulière, consentie par le débiteur en dehors « des prescriptions de la loi, et, par conséquent, pouvant raisonnablement « être suspectée de fraude;— Attendu, au contraire, que la fraude ne peut « être supposée dans les cas de compensation légale, puisque c'est la force « de la loi qui a opéré la libération, indépendamment de la volonté du « créancier et du débiteur; — Attenduque, si l'on disait que la fraude peut « se rencontrer dans l'acquisition de la créance qui a produit la compen- « sation, cet argument serait sans valeur, puisque la fraude n'existerait « pas dans le fait de la compensation, mais dans un acte antérieur, et que « cet acte, comme tout autre qui donne naissance à une créance contre le « failli, pourrait toujours être attaqué et devrait être annulé s'il était prouvé « qu'il a été créé pour nuire aux droits des créanciers de la faillite; qu'il
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fait de dire simplement : toutes les dations en paiement, même pour dettes échues.
Enfin, ils ont terminé leur énumération (il n'y a là qu'une énumération), ce qui démontre de plus en plus combien ils ont eu tort de préférer le langage de la pratique au langage du droit, ils ont terminé, dis-je, leur énumération par ce mot : ou autrement. Il existe donc d'autres cas de dation en paiement que ceux énoncés ici, et je vais en citer un. Je suppose qu'un commerçant a acheté des marchandises, qu'elles lui ont été livrées et qu'elles se trouvent dans ses magasins, mais que, ne pouvant en payer le prix, il a, pour se libérer envers ses vendeurs, consenti à ce qu'ils les reprennent. Il y aurait là, pour me servir des expressions de la nouvelle loi, un paiement par résolution, ou, suivant les termes juridiques, une sorte de dation en paiement, et partant une nullité de plein droit, si, au moment de cette dation, le débiteur était en état de cessation de paiements ou sur le point d'y tomber (1).
« faut donc reconnaître que, lorsque la possession de la créance est à « l'abri de tout soupçon, comme dans l'espèce, la compensation qui s'est « opérée de plein droit et par la seule force de la loi doit être considérée « comme un mode d'extinction de l'obligation... » (Dalloz, Rec. périod., 46, 2, 14).
(1) En ce qui concerne le paiement des dettes échues ou non échues, il reste une dernière observation à faire. Lorsque nous disons que le paiement en espèces ou en effets de commerce d'une dette échue n'est point soumis à la nullité de plein droit de l'art. 446, à quel moment supposonsnous que la dette est échue? Evidemment nous supposons qu'elle est déjà échue quand le débiteur la paie : par cela seul que le paiement a lieu après l'échéance et non pas avant, le créancier n'a pas à craindre l'application de l'art. 446. Le tribunal de Senlis a cependant imaginé une tout autre interprétation de ces mots : dettes échues, dettes non échues. Suivant lui, il y a paiement d'une dette non échue^ par conséquent nullité de plein droit, lors même que le paiement aurait été fait depuis l'échéance, si l'échéance elle-même a eu lieu depuis la cessation de paiements ou dans les dix jours précédents : «Attendu, dit le tribunal, que l'art. 446 du Code de commerce « ne peut laisser aucun doute sur son interprétation; que le but dulégislaa teur a été d'annuler tous les paiements faits depuis l'époque déterminée « par le tribunal comme étant celle de la cessation de paiements ou dans d les dix jours qui auront précédé cette époque, pour toutes dettes non
— La quatrième catégorie d'actes nuls de plein droit est la plus importante. Elle comprend, en effet, les actes les plus usuels, les constitutions d'hypothèque, de gage, d'aiitichrèse. De plus, c'est pour ces sortes d'actes qu'on a fait à l'ancien texte du Code le plus de changements, et de changements qui ne sauraient être trop approuvés,
Il faut rapprocher la loi actuelle tout à la fois de la Déclaration de 1702 et de l'ancien texte du Code. La Déclaration de 1702 annulait de plein droit les hypothèques conventionnelles et les hypothèques judiciaires, si elles n'avaient été constituées dix jours au moins avant la faillite publiquement connue (I). Elle ne parlait pas des privilèges ni des hypothèques légales; mais la jurisprudence avait considéré ces causes de préférence comme devant être, dans l'esprit de la Déclaration de 1702, frappées de la même nullité. Ainsi, sous l'empire de cette Déclaration , la nullité de plein droit s'appliquait à toutes les causes de préférence, quelles qu'elles fussent (2).
« échues ou pour celles échues depuis les mêmes époques; qu'il n'a voulu « consacrer que les paiements faits pour dettes* échues avant ces mêmes « époques, mais à la condition qu'ils seraient faits en espèces ou effets de « commerce ; — Attendu que, si les paiements faits par T. l'ont été anté- « rieurement au jugement déclaratif de sa faillite, ils l'ont été postérieure-
« ment au jour où ce jugement a fait remonter ladite faillite » Cette
singulière décision devait être cassée, et elle l'a été, en effet, par un airêt du 17 février 1845 (Dev.-Car., 45, 1, 464).
(1) Voy., ci-dessus, p. 20G et 207.
Quinze ans après la Déclaration de 1702, on était allé encore bien plus loin dans l'intérêt du crédit commercial. Une Déclaration du 2 janvier 1717 porte, relativement aux reconnaissances et vérifications d'écritures, que les jugements rendus avant l'échéance des billets et des lettres de change, ou autres billets et promesses passés pour faits de commerce et marchandise, ne pourront produire aucune hypothèque sur les biens du débiteur. La Cour de cassation a jugé, en 1809, que cette Déclaration de 1717 avait été abrogée par l'art. 56 de la loi du 11 brumaire an vu. Aujourd'hui il n'existe plus de distinction du même genre entre les billets civils et les billets commerciaux. Comp. la loi du 3 septembre 1807, art. 1er.
(2) L'interprétation dont il s'agit me paraît conforme, non-seulement à l'esprit, mais même, jusqu'à un certain point, au texte de la Déclaration de 1702. En effet, d'une paît, dans notre ancien droit, le mot hypothèque a toujours compris le privilège; d'autre part, on appelait hypothèque conve/t-
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Au surplus, c'est dans ce sens que les auteurs du Code de commerce avaient entendu et expliqué le système des nullités de plein droit : ils les avaient formellement appliquées à toutes les causes de préférence, quelles qu'elles fussent, privilèges ou hypothèques. Ils avaient dit, dans l'ancien article 443 : « Nul ne « peut acquérir privilège ni hypothèque sur les biens du failli, « dans les dix jours qui précèdent l'ouverture de la faillite. » Cette disposition n'admettait donc aucune distinction quant aux causes de préférence. Elle n'en admettait aucune entre les privilèges et les hypothèques, aucune entre les différentes espèces d'hypothèques, non plus qu'entre ceux à qui elles étaient attribuées.
Ainsi la disposition du Code de 1808, il faut le reconnaître, était aussi générale et aussi absolue que possible. Mais elle l'était trop, et elle avait produit des inconvénients graves, qui avaient excité de nombreuses réclamations (1) ; ce fut même une des raisons qui firent juger nécessaire la révision de cette partie du Code de commerce. En effet, d'abord les rédacteurs du Code de commerce, comme les auteurs de la législation antérieure, avaient confondu et assimilé deux cas qu'il fallait nécessairement distinguer, car ils sont très-différents, savoir : 1° le cas où le débiteur a, depuis la cessation de ses paiements ou dans les dix jours précédents, constitué une hypothèque pour sûreté d'une dette préexistante, transformé de la sorte en créancier hypothécaire un créancier qui s'était jusque-là, et au moment où
f tonnelle celle qui est attachée à la forme même d'un acte notarié, par exemple l'hypothèque de la femme mariée quand il y a eu un contrat de mariage dressé entre les futurs époux (voy. Pothier, Traité de l'hypothèque, article préliminaire). D'ailleurs, la Déclaration ne parle pas seulement $ hypothèque : elle défend d'acquérir aucune hypothèque ni préférence sur les créanciers chirographaires.
(1) On ne s'était pas borné à réclamer : la plupart des auteurs, mettant de côté le texte absolu de l'art. 443, avaient proposé un grand nombre de distinctions, toutes plus ou moins raisonnables, mais toutes également arbitraires. C'est un point sur lequel je reviendrai daus un instant. Ci-dessous, p. 237, note 2.'
il avait contracté avec le débiteur, contenté de la qualité de chirographaire," — en d'autres termes, le cas où, sans en rien recevoir, et par conséquent à titre gratuit, il confère à ce créancier l'avantage de se faire payer par préférence, de recevoir son paiement intégral au lieu d'un simple dividende; et 2° le cas, évidemment tout autre, où le débiteur, en contractant, en faisant un emprunt par exemple, avait constitué par le contrat même une hypothèque à son créancier ; de sorte qu'ici l'hypothèque était une condition du contrat, une concession faite en retour de la somme que le débiteur recevait, elle participait véritablement de la nature du contrat, elle était comme lui à titre onéreux. Les rédacteurs du Code de commerce avaient donc eu tort de confondre ces deux cas essentiellement différents (I).
En second lieu, en annulant de plein droit l'hypothèque, alors même qu'elle était constituée par le contrat qu'elle était destinée à garantir, les rédacteurs du Code de commerce étaient tombés dans une sorte d'incohérence, de contradiction : car qu'y avait-il de plus contradictoire et de plus incohérent que de valider ainsi le contrat pour une partie, pour la créance, et de l'annuler de plein droit pour une autre partie, pour l'hypothèque? C'était diviser ce qui, dans l'intention des contractants et d'après les principes fondamentaux des contrats, est indivisible ; c'était, en quelque sorte, couper le contrat en deux (2).
En troisième lieu, les rédacteurs du Code de commerce avaient été ici injustes envers le créancier : car, tout en reconnaissant sa bonne foi, puisqu'ils validaient la créance, ils annulaient de
(1) Los jurisconsultes romains traitaient déjà d'une manière spéciale le cas où le débiteur insolvable, le fraudator, au lieu de payer sa dette à l'échéance^ l'a garantie par un gage. Voici, en effet, comment s'exprime Ulpien, à propos de l'action paulienne : « Si cui solutum quidem non fwrit, sed in vêtus creditum pignus acceperit : hûc actione tenebitur, ut est sœpi?simè constitutum » (L. 10 § 13 Qvœ in fraud. crédit.).
(2) La loi civile contient plusieurs applications de cette idée qu'une transaction doit être considérée comme formant un tout indivisible (Code Nap., art. 2055 et i>057). Comp. MM. Aubry et Rau. t. m, § m, note 11 .
ACTES NULS DE PLEIN DROIT. 237
plein droit la sûreté qui en avait été la cause déterminante, et sans laquelle le créancier n'aurait point consenti à traiter avec le débiteur, à se dessaisir de son argent (1).
Ce système n'était pas seulement préjudiciable aux intérêts particuliers des commerçants ; il compromettait l'intérêt général du commerce, et altérait le crédit dans une de ses bases. En effet, les commerçants, propriétaires d'immeubles, d'immeubles d'une valeur même considérable, ne trouvaient pas à emprunter sur hypothèque. Et cela se comprend aisément : car les capitalistes auxquels le commerçant voulait faire un emprunt ne manquaient pas de remarquer que, puisqu'il était réduit à emprunter, et à emprunter sur hypothèque, c'est que probablement il était gêné dans ses affaires : « S'il ne les rétablit pas, se disaient ces capitalistes, si, ses embarras, au lieu de diminuer, allant au contraire en augmentant, il se trouve réduit à cesser ses paiements, il pourra fort bien arriver que l'époque de l'ouverture de sa faillite soit fixée à la date de l'emprunt qu'il voudrait faire ou même à une date antérieure, et que, par suite , l'hypothèque qu'il consentirait soit frappée d'une nullié de pleindroit. » Les immeubles des commerçants étaient donc considérés, et avec raison, par les prêteurs sur hypothèque, comme un mauvais gage, comme un gage sur lequel ils ne pouvaient prêter avec sécurité, et les commerçants ne pouvaient dès lors utiliser leurs immeubles pour soutenir leur crédit ou pour accroître leurs ressources. C'était un mal pour le commerce en général, et il fallait y remédier (2).
(1) Cette troisième observation se confond, en réalité, avec la seconde.
(2) Il est curieux de voir comment l'ancien art. 443 était entendu et apprécié par les auteurs les plus éminents qui ont écrit sous l'empire du Gode de 1808 :
« La nullité, dit M. Locré, s'étend-elle aux privilèges et aux hypothè- « ques légales? Sont-ils tous proscrits sans distinction, lorsqu'ils ont été « acquis dans les dix jours? Je ne le pense pas. — Qu'a voulu le législa- « teur? Certes son intention n'a pas été d'annuler gratuitement des sûretés « qui n'ont rien de suspect : il ne s'est proposé que de prévenir ou de « déjouer la fraude. Dès-lors la prohibition doit cesser dans tous les cas où « la fraude est impossible. Il en est assurément ainsi des privilèges que
m LIVRE III. TITRE I.
C'est aussi ce qu'on a fait en 1838. La loi consacre d'abord la distinction que j'ai indiquée, entre le cas où l'hypothèque a
« l'art. 2101 du Gode civil accorde... Il en est encore ainsi des hypothè- « ques légales du mineur et de l'interdit... Je ne parlerai pas des hypo-*- « tlièqaes légales de la femme : celles-là pourraient servir de voile à la « fraude... Restent les hypothèques légales de l'Etat, des communes et « des établissements publics: ici la fraude est encore impraticable... En « résumé, les mots nul ne peut acquérir, qui ne sont pas très-décisifs quand « on les sépare de l'esprit de la loi, semblent, quand on les en rapproche, « restreindre la nullité aux privilèges et hypothèques qui s'acquièrent par « le fait de l'homme, non l'étendre aux sûretés que l'homme tient de la « seule puissance de la loi » [Esprit du Code de commerce, t. m, p. 83 et suiv.).
M. Persil, tout en mettant de côté le texte de la loi, n'allait pa*s tout à fait aussi loin que M. Locré; du reste, sa doctrine est peut-être moins logique. Après avoir cherché à établir que l'art. 443 n'a pas entendu parler des privilèges sur les meubles, il ajoute : « A l'égard du privilège qui peut « atteindre les immeubles, il y a encore de bien grandes distinctions à faire. «< Nous devons même avouer que, si nous les considérons séparément, nous « sommes tenté, sinon de rejeter le principe de l'art. 443 en ce qui les con- « cerne, du moins de le modifier beaucoup. Et, par exemple, comment sup- « poser que celui qui, dans les dix jours qui précèdent la faillite, a vendu « son immeuble au failli, ou qui, en lui prêtant les fonds, s'est légalement « fait subroger dans les droits du vendeur, n'aura pas de privilège? Il est « de règle constante que, dans ce cas, le vendeur et le bailleur de fonds, « qui est toujours sur le même rang, ne sont dépouillés que par le paie- « ment; que ce n'est qu'en acquittant le prix de la vente que les créanciers « personnels peuvent acquérir de3 droits sur l'immeuble : jusque-là l'ac- « quéreur n'est propriétaire que sous la condition de payer l'universalité « du prix...
« Les mêmes principes s'appliquent aux cohéritiers, 'aux créanciers et « légataires de la succession, ainsi qu'au privilège du Trésor public sur les « immeubles des comptables... Les cohéritiers conservent leur privilège « sur chaque lot* les créanciers et légataires sur les biens de la succes- « sion, et le Trésor sur les biens acquis depuis la nomination du compta- « ble, parce que la faillite ne peut pas faire que l'immeuble échu en par- « tage au failli ne lui soit arrivé sous la coudition des soultes ou des « garanties, que les créanciers et légataires n'aient un droit exclusif sur les « biens de la succession et préférable à celui des créanciers personnels, et « enfin que l'immeuble acquis par le comptable ne soit censé acheté avec « les deniers du Trésor...
« Gomme le vendeur, c'est sur leur propre chose que les architectes et « entrepreneurs viennent exercer leurs droits. Leur refuser une préfé- « rence exclusive, c'est permettre aux créanciers du failli de retenir une
ACTES NULS DE PLEIN DROIT
été constituée après coup , pour une dette préexistante, et sans que le créancier fournît rien en retour de cette concession toute bénévole que lui faisait le débiteur, et le cas où l'hypothèque a été constituée par le contrat même d'où résulte la créance qu'elle garantit. Seulement, on a exprimé cette distinction en termes qui ne sont pas d'une parfaite clarté ; on a dit : « Toute « hypothèque conventionnelle... pour dettes antérieurement « contractées. » Ces mots, antérieurement contractées, ont été quelquefois entendus dans un sens tout autre que celui qu'ils ont réellement, dans le sens de contractées antérieurement à la cessation des paiements (1). Or, que la dette soit antérieure ou
« chose sans la payer, c'est les autoriser à se venger sur ce qui appartient « aux architectes. J'ai vu cette question se présenter à la 3e Chambre du « tribunal de première instance, et le privilège de l'architecte a été « reconnu...
« Mais, si un homme se mariait dans le délai pendant lequel les actes « faits avant l'ouverture de la faillite sont déclarés nuls, sa femme n'aurait « pas d'hypothèque légale... il en serait de même du pupille...
« Tous ces principes sont adoptés par M. Grenier et par M. îarriblé... « M.Dalloz remarque qu'il y a péril à vouloir interpréter l'art. 443, et « néanmoins il ne déclare atteint par la disposition de cet article que le « privilège du créancier sur le gage qu'il a reçu dans les dix jours qui ont « précédé l'ouverture de la faillite... » [Régime hypothécaire , par M. Persil, 4e édition, t. Il, p. 2 et suiv.).
(1) Déjà dans le premier projet du Gouvernement il était dit : « Nul ne « peut, durant le même intervalle [à partir de l'ouverture de la faillite ou « dans les dix jours qui la précèdent), acquérir un droit d'hypothèque ou « de nantissement sur les biens du failli, pour des dettes antérieurement « contractées. » Et M. Renouard, rapporteur de la première Commission de la Chambre des dépuLés, expliquait ainsi ces derniers mots : « C'est à ^ bon droit que le projet prononce, contre les hypothèques pour dettes v< antérieurement contractées, la même annulation que contre les donations; « quant aux hypothèques attachées aux dettes postérieures aux dix jours « qui précèdent rouverture} les mêmes motifs n'existent pas. » Le même jurisconsulte, dans son Traité des faillites et banqueroutes (t. I, p.384),ditj en termes encore plus clairs : « La disposition finale de l'art. 446, en annu- « lantlcs actes constitutifs d'hypothèques conventionnelles et judiciaires, « d'antichrèse, de nantissement^ww'" les dettes contractées antérieurement aux « dix jours qui ont précédé la cessation des paiements, valide ces actes « constitutifs, s'ils sont accessoires à des dettes contractées depuis le cornet mencement de cette période jusqu'au jugement déclaratif. » — Je lis égale-
postérieure à la cessation des paiements, c'est ici complètement indifférent; il s'agit uniquement de savoir si l'hypothèque, constituée après la cessation des paiements ou dans les dix jours précédents, l'a été par le même contrat d'où résulte la créance, ou bien si elle l'a été par un contrat postérieur à celui-là. Si c'est par le même contrat, l'hypothèque suivra purement et simplement le sort de la créance, que ce contrat soit antérieur ou postérieur à la cessation des paiements. Au contraire, si c'est par un contrat nouveau, par un contrat qui est venu après coup changer la position du créancier, l'hypothèque sera nulle de plein droit, soit que la créance ait pris naissance avant ou depuis la cessation des paiements. La circonstance qu'elle serait née depuis cette cessation ne saurait être favorable au créancier, elle lui serait plutôt contraire; mais ici elle est indifférente et il ne faut pas s'y arrêter. Les mots antérieurement contractées signifient donc : contractées antérieurement à la constitution d'hypothèque. C'est alors, mais seulement alors, que cette constitution est nulle de plein droit; au contraire, elle est valable, ou plutôt l'hypothèque suit le sort de la créance, lorsque l'hypothèque et la créance ont été constituées par un seul et même contrat (1).
ment dans le Recueil général des lots et des arrêts^ en note d'un arrêt de lu Cour de Poitiers, du 16 janvier 1860 (Dev.-Gar., 60, 2, 289) : « L'art. 446 « ne déclare nulles que les hypothèques qui ont été constituées pour « des dettes contractées plus de dix jours avant l'ouverture de la faillite. »
(1) Ce serait vraiment exprimer une idée bizarre que de dire : « Lorsqu'une créance est née plus de dix jours avant la cessation de paiements du débiteur, l'hypothèque qu'il a consentie pour sûreté de cette créance dans les dix jours ou depuis la cessation de paiements est nulle de plein droit; mais, lorsque la créance elle-même est née depuis la cessation de paiements ou dans les dix jours précédents et que , du reste, cette créance est valable, on ne peut pas appliquer la nullité de plein droit à l'hypothèque que le débiteur a consentie après coup au créancier. » Je ne puis apercevoir sur quoi serait fondée une pareille distinction. D'ailleurs, cette idée a été positivement repoussée lors de la discussion de la loi. En 1838. à la Chambre des députés, on a émis un doute sur le sens des mots pour dettes antérieurement contractées : « De quelles dettes s'agit-il? a-t-on dit. Si on nous parle de la dette contractée antérieurement au contrat constitutif d'hypothèque, il est possible que la dette ait été contractée depuis la
ACTES NULS DE PLEIN DROIT
Une seconde observation à faire sur le dernier alinéa de l'article -4-46, c'est qu'il n'y est pas parlé des hypothèques légales. Les hypothèques légales sont doric affranchies de la nullité de plein droit ; et elles devaient l'être dans le système de la nouvelle loi, qui ne frappe de nullité de plein droit les hypothè-
date de la cessation de paiements, que le créancier ait conçu des inquiétudes sur la solvabilité du débiteur et lui ait alors demandé hypothèque. AiDsi il faut savoir si on entend par ces mots dettes antérieurement contractées des dettes qui seraient antérieures au contrat constitutif d'hypothèque. » A cette question, nettement posée, M. Quenault, rapporteur de la seconde Commission de la Chambre, a répondu que les mots dont il o'agit s'appliquent à toutes dettes contractées antérieurement à la consti tution d' hypothèque.
La plupart des auteurs interprètent effectivement d'une manière exacte la disposition finale de l'art. 446. « Cette disposition , dit très-bien M. Bé- « danide, ne concerne que les hypothèques conférées pour dettes aidé- « rieures à leur réalisation et obtenues après coup par les créanciers. Les « diitles contractées sans garautie ne peuvent en recevoir aucune aux u approches de la faillite, et, à plus forte raison, après qu'elle s'est divul- « guée par la cessation de paiements. L'intérêt général des créanciers dé- « terminait la nécessité de cette prohibition, qui empêche que le failli « n'améliore le sort des uns au détriment des autres» (op. cit., t. i, n°121), Voy. aussi M. Dalloz (Jurispr. ge'n., v° Faillit*, n° 294), et M. Alauzet [op. cit. 9 1. iv, no 1690).
— Que faudrait-il décider si, depuis la cessation de paiements ou dans les dix jours précédents, le débiteur avait reçu une somme d'un de ses créanciers chirographaires et lui avait consenti une hypothèque pour garantir à la fois la dette primitive et la nouvelle dette? Suivant M. Bédarride (op. cit., t. I, no 123), il est à présumer que le créancier a tout simplement acheté la garantie hypothécaire en paraissant faire un prêt : en conséquence, il faut appliquer l'art. 446 et admettre la nullité de plein droit et pour le tout de l'hypothèque ainsi consentie. Toutefois le même auteur ajoute que, « si la somme nouvellement et réellement prêtée était « importante, et qu'il apparût des circonstances que ce prêt n'a pas eu « pour objet de contrevenir à l'art. 446, on pourrait seulement réduire « l'hypothèque à concurrence du montant, du prêt dont le débiteur aurait « réellement profité. » Cela ne me paraît pas parfaitement exact. Sans doute la première créance doit toujours rester purement chirographaire : notre art. 446 s'oppose à ce qu'elle devienne hypothécaire. Quant à la deuxième, elle pourra être validée par le tribunal, et validée comme créance hypothécaire; mais elle pourra aussi, suivant les cas, être tenue pour nulle, aux termes de l'art. 447. Coinp. M. Dalloz, Jurispr. géa., v« Faillite, n» 297.
ques même conventionnelles qu'autant qu'elles ont été constituées par un contrat postérieur à celui qui a donné naissance à la créance. Or, l'hypothèque légale, étant attachée par la loi à une créance qui, comme les créances de la femme contre le mari, ou comme celles du mineur contre le tuteur, lui a paru digne de faveur, étant une conséquence de la qualité même de la créance, prend forcément naissance en même temps que la créance : ^te^1 est inséparable et doit en suivre le sort (1).
(1) 11 y a cependant une distinction qui au premier abord peut paraître assez plausible et qui a été souvent proposée dans la pratique. Un commerçant est devenu tuteur ou s'est marié depuis la cessation de ses paiements ou dans les dix jours précédents : sans aucun doute l'hypothèque légale a pris naissance au profit du mineur, de l'interdit ou de la femme mariée. Mais supposons qu'un commerçant déjà marié s'oblige envers un tiers depuis la cessation de ses paiements ou dans les dix jours qui précèdent, et que sa femme intervienne pour le cautionner ou pour s'obliger solidairement avec lui : ici la femme va-t-elle acquérir une hypothèque légale prenant rang, aux termes de l'art. £135 du Gode Napoléon, à compter du jour de l'obligation contractée envers le tiers ? La raison de douter, c'est que l'hypothèque légale résulterait d'une convention que les parties ont été libres de faire ou de ne pas faire, c'est que l'hypothèque légale dont il s'agit peut être frauduleuse aussi bien qu'une hypothèque conventionnelle. Cette considération a paru décisive à la Cour de Poitiers, qui a jugé, eu conséquence, par un arrêt du 16 janvier 1860, « qu'une femme, agissant de con- « cert avec son mari et un créancier de ce dernier, ne peut faire naître sur « les biens du mari une hypothèque légale...; qu'en subrogeant le créan- « cier à un droit qu'elle prétendrait puiser dans l'art. 1431 du Code Napo- « léon, elle pourrait créer une hypolhèque qui aurait en faveur du créance cier le même résultat que l'hypothèque conventionnelle frappée d'im- « puissance... » (Dev.-Car., 60, 2, 280).
JVIais la Cour de cassation a toujours repoussé c tte doctrine qui consiste à faire une distinction non écrite dans le texte de la loi. Ainsi, je lis dans un arrêt, du 16 novembre 1848 : « L'art. 446 du Code de commerce ne se « prête, ni par son texte, ni par son esprit, au système du pourvoi. Par « son te£ie : car cet article ne statue que pour les hypothèques convention- « nelles et judiciaires, et nullement pour les hypothèques légales des « femmes et mineurs. Par son esprit : car, si l'art. 446 précité annule les m hypothèques conventionnelles et judiciaires constituées sur les biens du « débiteur, pour dettes antérieures, dans les dix jours qui précèdent la « faillite, c'est que le législateur suppose ou redoute un concert frauduleuN « pour tromper la masse; mais les mêmes motifs de suspicion n'exist* ni <x pas dans le cas où l'hypothèque est une hypothèque légale, dont le béné-
ACTES NULS DE PLEIN DROIT
Mais, dans le dernier alinéa de l'art. 446, il est fait mention des hypothèques judiciaires, et, à cet égard, la nouvelle loi laisse beaucoup à désirer. En effet, les hypothèques judiciaires et les hypothèques conventionnelles ont bien ceci de commun qu'elles sont les unes et les autres complètement indépendantes de la qualité de la créance qu'elles garantissent, et qu'elles sont également soumises à la formalité de l'inscription , formalité dont
i tice est réclamé par une épouse qui, loin d'être censée avoir voulu faire « fraude aux autres créanciers, est au contraire présumée, avoir été circon- « venue par son mari : c'est précisément à cause de cette situation résul- « tant de sa soumission à la puissance maritale que l'hypothèque légale lui « a été accordée » (Dev.-Car., 49, 1, 121).
La Chambre civile, dans un arrêt du 25 juillet 1860, est allée plus loin. Un sieur L. est déclaré en faillite le 18 août 1857, et l'époque de la cessation de paiements estfhée au 12 avril 1852. Les 12 et 20 avril 1852,les sieurs B. et R., déjà créanciers ehirographaires de L., avaient obtenu de lui une hypothèque conventionnelle; de plus, la dame L. s'était obligée envers eux avec son mari et les avait subrogés dans l'effet de son hypolhèque légale. La Cour de Nancy, par un arrêt du 11 août 1858, avait validé la subrogation; et le pourvoi formé contre cet arrêt est rejeté : « Attendu que, si les « hypothèques conventionnelles constituées par L. au profit des défen- « deurs, les 12 et 20 avril 1852, pour dettes antérieurement contractées « envers eux, ont été frappées de nullité par l'effet du report de l'ouver- « ture de la faillite fixée an 12 avril 1852, cette nullité, qui, aux termes de « l'art. 446 du Gode de commerce, n'atteint que les hypothèques conven- « tiounelles conférées par le failli et les hypothèques judiciaires obtenues « contre 'lui, n'a point altéré les droits des défendeurs comme subrogés aux « hypothèques légales de la femme L. par suite de l'engagement solidaire « qu'elle avait contracté avec son mari... » (Dev.-Car., 61, 1, 98). — Cette décision est vivement attaquée par M. Bédarride (op. cit., t. i, n° 123 ter); mais elle est certainement d'accord avec le texte de la loi. On pourrait, d'ailleurs, suivant les cas, appliquer l'art. 447.
Enfin, le 24 décembre 1860, la Cour suprême casse l'arrêt de la Cour de Poitiers rapporté au commencement de la présente note : « Attendu qu'en « ce qui touche la subrogation dans tous les effets de l'hypothèque légale, « l'arrêt attaqué n'aurait pu en refuser le bénéfice à S., quant à l'indem- « nité résultant pour la dame A. de l'engagement contracté par elle solidaire rement avec son mari, qu'autant que cette subrogation aurait été le ré- « sultat d'une fraude concertée au détriment des créanciers; mais que l'ar- « rêt reconnaît au contraire la bonne foi de la dame A., en déclarant licite « l'engagement qu'elle a pris envers S. en vue d'empêcher la faillite de
« son mari... » (Dev.-Car., 61, 1, 538).
les hypothèques légales, au moins celles de la femme et du mineur, sont affranchies (1) ; mais elles diffèrent entre elles en un point essentiel, en ce que l'hypothèque conventionnelle peut être constituée par le contrat même d'où résulte la créance ou par un contrat postérieur à celui-là (2), tandis que l'hypothèque judiciaire sera toujours et nécessairement constituée par un acte postérieur à la créance : car elle résulte des jugements ou actes judiciaires (3); or, qui ne le sait? les tribunaux ne constituent pas des droits, ils ne sont appelés qu'à les constater, qu'à les déclarer, qu'à les sanctionner (4). La créance sera donc toujours préexistante par rapport au jugement qu'obtiendra le créancier; l'hypothèque sera donc toujours constituée pour une dette antérieurement contractée, puisque la dette précédera toujours le j ugement qui aura condamné le débiteur à en payer le montant. Dès lors , on le voit , quoique , d'après les termes de l'article 446, la distinction entre le cas où l'hypothèque a été constituée postérieurement et celui où elle l'a été en même temps que la créance, semble s'appliquer aux hypothèques judiciaires tout aussi bien qu'aux hypothèques conventionnelles, cependant cette distinction est forcément inapplicable aux hypothèques judiciaires, puisqu'il est impossible d'imaginer un cas, un seul cas, où la créance résulterait de l'acte même qui constitue l'hypothèque judiciaire. La naissance de l'hypothèque judiciaire sera toujours postérieure à celle de la créance : par suite, toutes les hypothèques judiciaires seront nulles de plein droit, du moment que le jugement d'où elles résultent aura
(1) Comp. les art. 2134 et 2135 du Gode Napoléon.
(2) Voy. l'art. 2129 du Code Napoléon. Ci-dessus, p. 201, note 2.
(3) Comp. les art. 2117 et 2123 du Code Napoléon.
(4) Cette idée incontestable était déjà parfaitement exprimée par les jurisconsultes romains. Ainsi Ulpien dit, en parlant d'un homme qui prétend avoir un droit de servitude et qui triomphe en justice : « Si quidem is obtinuerit qui servitutem sibi défendit, non débet ei servitus cedi : sive rectè pronunciatum est, quia habet; sive perperam, quia per sentent ium non débet servitus constitui, sed quœ est declarari » (L, 8 § 1, Dig., Si servitus vm~ dicetur).
ACTES NULS DE PLEIN DROIT
été rendu depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours précédents (I).
De là des conséquences fâcheuses, contraires au but même qu'on s'est proposé, c'est-à-dire au maintien de l'égalité entre tous les créanciers.
En effet, si deux créanciers de même somme ont formé leur demande le même jour, l'un devant le tribunal civil, parce que sa créance était civile, l'autre devant le tribunal de commerce, parce que sa créance était commerciale, ce dernier aura beaucoup plus de chances que le premier de profiter de l'hypothèque résultant du jugement qu'il obtiendra, attendu que, la juridiction commerciale procédant avec plus de célérité que la juridiction civile, le jugement pourra être rendu plus de dix jours avant que le débiteur ait cessé ses paiements, tandis que le contraire arrivera souvent devant la juridiction civile. L'efficacité de l'hypothèque dépendra donc d'une circonstance qui en elle-même ne devrait aucunement l'affecter, de ce que l'action aura été portée devant tel tribunal ou devant tel autre, de ce que le tribunal saisi aura fait plus ou moins de diligence, de ce que son rôle est plus ou moins chargé, etc. C'est la conséquence de l'impossibilité absolue où l'on est d'appliquer aux hypothèques judiciaires la distinction admise pour les hypothèques conventionnelles (2).
(1) Il est bien entendu que la nullité de plein droit s'applique à l'hypothèque judiciaire, mais non pas au jugement lui-môme. Ainsi jugé par la Cour de Paris le 24 décembre 1849 (Dalloz, Rec. périod., 50, 2, 195). Voy. aussi M. Renouard (op. cit., t. i, p. 389).
(2) Même en dehors du cas où le débiteur que poursuivent plusieurs créanciers est un commerçant de qui la faillite vient ensuite à être déclarée, le principe de l'hypothèque judiciaire entraîne souvent les résultats les plus bizarres, les plus choquants, de telle sorte que le législateur devrait sans doute, comme de bons esprits l'ont réclamé à plusieurs reprises et comme l'Assemblée nationale l'avait admis en 1851, prononcer la suppression absolue de cette espèce d'hypothèque. « Je me demande, dit « M. Pougeard, comment un jugement peut constituer une cause légitime « de préférence. Parmi plusieurs créanciers d'un même débiteur, lequel « obtiendra le premier un jugement? Ce sera le plus rapproché, le mieux « informé, le plus inquiet, le mieux servi par son huissier et son avoué. « Ce sont là des causes légitimes de préférence ! Je ne le comprends pas.
LÏVRE III. TITRE I.
Il semble cependant que le législateur ait voulu faire une distinction analogue pour les hypothèques judiciaires. Mais, bien qu'il se soit servi des mêmes termes, antérieurement contractées, ce ne saurait être la même distinction. Il faut renoncer à en faire une, ou bien il faut prendre ces mots dans un autre sens que celui qu'ils ont pour les hypothèques conventionnelles, dans un sens approprié à la nature des hypothèques judiciaires, si différentes en cela des hypothèques conventionnelles. Il faut appliquer les mots dont il s'agit au cas où la demande dont le jugement et l'hypothèque sont la suite a été formée dans les dix jours qui ont précédé" la cessation des paiements, ou, à plus forte raison, depuis. C'est alors que l'hypothèque judiciaire serait nulle de plein droit; mais elle serait valable, quand même le jugement aurait été rendu dans les dix jours qui précèdent la cessation de paiements ou depuis, si la demande avait été introduite avant les dix jours. Peut-être cette distinction, raisonnable en elle-même,
« Je suppose entre les créanciers toutes choses égales : on sait comment « les affaires s'instruisent et se jugent. On peut obtenir un jugement dans « quinze jours, on peut ne l'obtenir que dans trois mois; il peut être ex- « pédié le jour même de l'audience, il peut ne l'être que vingt jours après; « le receveur de l'enregistrement peut retenir une feuille vingt-quatre « heures de plus ou de moins, le greffier remettre un jugement avant « l'autre; le conservateur des hypothèques peut exiger la représentation « du titre, il peut en dispenser. De combien d'incidents, d'accidents, de « volontés et de caprices dépend en définitive la cause légitime de pféfé- « rence !
« On sait que, si quelqu'un se hâte, il aura tout et les autres rien. Chacun u veut être le premier. Les assignations pleuvent sur le malheureux débite téur; pendant un mois, on n'entend que son nom répété dans les tristes « échos du palais. 11 est ruiné, exproprié, et puis, en fin de compte, la <t plupart des créanciers ont la perte de leurs frais pour s'indemniser de * celle de leur créance. C'est ce que le tribun Sédillez exprimait très-bien « en les comparant à des infortunés qui, enfermés eu grand nombre dans « une maison où le feu éclate, y périssent tous malheureusement, parce h que tous en veulent imprudemment sortir à la fois. — Donc l'hypothèque « judiciaire est funeste dans ses conséquences, autant pour les créanciers <t que pour le débiteur. »
Voy. l'excellente dissertation publiée par M. Valette, daus la Revue de droit français et étranger, t. vi (1849), p. 919 et suiv., et ses discours à l'Assemblée nationale, dans les séances des 18 et 23 décembre 1850. .
ACTES NULS DE PLEIN DROIT. 247
était-elle dans l'esprit des auteurs de la nouvelle loi lorsqu'ils ont rédigé l'art. 446 ; mais il est à regretter qu'ils ne se soient pas exprimés plus clairement, et qu'ils aient paru faire, pour les hypothèques judiciaires, une distinction qu'elles ne comportent pas et dont les hypothèques conventionnelles sont seules susceptibles. Ou il ne faut pas faire de. distinction pour les hypothèques judiciaires , quoique les termes dont on s'est servi , termes qui se réfèrent aussi bien aux hypothèques judiciaires qu'aux hypothèques conventionnelles, indiquent l'intention d'en faire une ; ou bien il faut en faire une qui n'est pas conforme à ces termes, mais qui semble rentrer dans l'esprit de la loi (I).
Une autre observation à laquelle donne lieu le dernier paragraphe de l'art. 446, c'est que, à la différence de l'ancien article 443, il n'annule pas de plein droit toutes les causes de préférence. Ainsi il affranchit de la nullité les privilèges, qui, en effet, ont cela de commun avec les hypothèques légales, qu'ils dérivent de la qualité même de la créance, qu'ils naissent par conséquent avec elle et en sont inséparables (2).
Toutefois, il y a une cause de préférence, qui, lorsqu'on la considère en elle-même et dans ses effets, peut être qualifiée de privilège, mais qui a été justement assimilée, par la nouvelle loi, aux hypothèques conventionnelles, et, comme elles, frappée de nullité de plein droit quand elle a pris naissance postérieure-
(1) Il ne me paraît pas possible, en présence du texte de la loi, d'admettre pour l'hypothèque judiciaire la distinction qu'indique M. Bravard.
(2) « À l'égard des privilèges, dit M. Renouard, la force des choses avait « conduit la jurisprudence à tempérer par beaucoup d'exceptions la trop « grande généralité des termes par lesquels l'ancien art. 443 les annulait.» Voy., en effet, ci-dessus, p. 237, note 2. « Aujourd'hui, ajoute M. Renouard, « les actes qui les constituent ne se trouvent plus compris dans l'annula- « tion de l'art. 446 » {op. cit., t. î, p. 383).
Ainsi l'immeuble vendu au débiteur, l'immeuble mis dans son lot par suite d'un partage, depuis la cessation de ses paiements ou dans les dix jours précédents, seront très-bien grevés du privilège du vendeur ou du copartageant. Nous supposons, cela va de soi, que la vente ou le partage n'est pas annulé par application de l'art. 447.
ment à la créance. Je veux parler du privilège des créanciers nantis. En effet, le privilège résultant du nantissement diffère de tous les autres privilèges et se rapproche au contraire des hypothèques conventionnelles, en ce qu'il est indépendant de la qualité de la créance, en ce que par la volonté des parties il peut être constitué pour sûreté de toute espèce de créances (1). Dès lors, on devait l'annuler de plein droit, comme les hypothèques conventionnelles, lorsqu'il a été créé par une convention postérieure à la créance qu'il garantit, lorsqu'il a ainsi conféré à un créancier qui n'y avait aucun droit et qui n'a rien fourni en retour une cause de préférence injustifiable. On le voit donc, le législateur s'est borné à appliquer aux droits de nantissement la même distinction qu'aux hypothèques conventionnelles (2).
(lj La loi civile appelle positivement privilège le droit qui résulte du gage (C. Nap., art. 2073-2076, 2079 et 2102). Mais, au fond, ce droit a bien réellement le caractère d'une hypothèque. Précisément parce .qu'il peut garantir toute espèce de créance, il est impossible d'appliquer au droit de gage la règle Privilégia œstimantur non ex tempore 3 sed ex causâ. On peut supposer qu'un objet a été engagé par le propriétaire successivement à plusieurs de ses créanciers. Ainsi j'engage un meuble corporel à mpn créancier Primus, et ce meuble est mis en la possession d'un tiers convenu entre nous; puis j'engage le même meuble à mon créancier Secundus, et le tiers-détenteur déclare qu'il possédera désormais pour Primus et pour Secundus. Ou bien j'engage à mon créancier Primus un droit de créance que j'ai moi-même sur Paul, et ce transport en garantie est signifié àPaui; puis j'engage la même créance à mon créancier Secundus, et signification est également faite à Paul; enfin il faut supposer que le titre de ma créance a été remis à un tiers, qui lo possédera pour Primus et pour Secundus. Dans ces deux cas, si le prix de la chose engagée n'est pas suffisant pour désintéresser Primus et Secundus, Primus sera certainement préféré à Secundus, c'est-à-dire qu'on suit ici précisément la même règle qu'on suivrait entre deux créanciers hypothécaires : prior tempore, potior jure. Voy., M. Valette, Traité des privilèges et des hypothèques, p. 158. — Si lë droit du gagiste n'a pas été appelé hypothèque, c'est que, par suite d'une ancienne habitude de langage, le mot hypothèque n'est jamais employé là où la possession doit être transférée au créancier.
(2) Lorsque c'est une chose corporelle qui a été donnée en gage par le débiteur aujourd'hui en faillite, il suffit que l'acte constitutif du gage ait date certaine (G. Nap., art. 2075) plus de dix jours avant l'époque de la cessation des paiements, cet acte constitutif fût-il postérieur à la naissance de la créance, pour que la nullité de plein droit de notre art. 446 soit
ACTES NULS DE PLEIN DROIT
La nouvelle loi a de plus réparé une omission de l'ancienne, en comprenant au nombre des actes nuls de plein droit, sauf la distinction que j'ai indiquée, soit pour les hypothèques conven-
inapplicable; et, si la remise de la chose en la possession du créancier ou d'un tiers convenu entre les parties (G. Nap., art. 2076) n'avait eu lieu qu'après la cessation <le paiements, je verrais là de la part du débiteur le paiement d'une dette échue, par conséquent un acte annulable aux termes de l'art. 447, mais non pas nul de plein droit.
Maintenant, supposons qu'il y a eu transport en garantie, que c'est un droit de créance qui a été engagé après coup pour sûreté d'une dette déjà existante : alors, pour échapper à l'application de l'art. 440, suffit-il encore que l'acte constitutif du gage ait date certaine avant les dix jours? Ne fautil pas, de plus, que la signification du transport ait été faite au débiteur avant ces mêmes dix jours? J'ai examine une question analogue à propos de ce que l'art. 446 appelle le paiement par transport, et j'ai décidé que ce paiement n'est point nul de plein droit par cela seul que la signification n'a pas été faite plus de dix jours avant la cessation des paiements (voy. cidessus, p. 22S, note 1). Il faut ici décider de même, et c'est effectivement ce qu'a décidé la Cour de cassation, par son arrêt du 19 juin 1848. Cet arrêt distingue soigneusement deux cas : le premier est celui où le débiteur a, dans un seul et même acte (ou dans deux actes successifs, antérieurs l'un et l'autre aux dix jours qui précèdent la cessation de paiements), emprunté une somme et engagé un droit de créance au prêteur; le deuxième est celui où le débiteur, qui avait d'abord emprunté sans- donner de garantie au prêteur, lui a ensuite engagé sa créance, de telle borte que cette constitution de gage a eu lieu depuis la cessation de paiements ou dans les dix jours qui précèdent. Dans le premier cas, lors même que le créancier gagiste n'aurait signifié le transport que depuis la cessation de paiements ou dans les dix jours précédents, l'art. 446 ne doit pas être appliqué; dans le deuxième cas, au contraire (cas dans lequel évidemment la signification n'a pas eu lieu avant les dix jours), le transport en garantie est nul de plein droit à l'égard de la masse. Voici, au surplus, les considérants de l'arrêt :
« Attendu qu'il est reconnu dans la cause que l'acte par lequel 0. R. « a donné à M. les actions dont il s'agit, en nantissement du prêt qui lui « était fait par ce dernier, a été signifié au débiteur de la créance le 16 féa vrier 1844, la veille du jour où 0. R. a été déclaré en faillite; — Qu'ainsi « le créancier a été régulièrement saisi du gage, même à l'égard des tiers, « avant que le failli fût dessaisi de l'administration de ses biens et que la « position respective des créanciers du failli fût irrévocablement fixée; — « Que les droits de M. sur le gage ne pourraient être déclarés nuls en vertu ** de l'art. 446 du Code de commerce qu'autant qu'ils auraient été consti- « tués, dans les dix jours qui ont précédé l'époque de la cessation des « paiement, pour une dette antérieurement contractée; mais qu'il est établi
tionnelles, soit pour le gage, et qui reçoit également ici son application, les constitutions d'antichrèse, dont l'ancien texte du Code n'avait pas parlé. L'antichrèse n'est, en effet, ni un privi-
« par l'arrêt attaqué que le nantissement a eu lieu en même temps que « le prêt fait au débiteur et par le même acte ayant date certaine par « l'enregistrement; qu'ainsi le contrat est à l'abri des soupçons de fraude <( qui seuls pourraient en entraîner la nullité de plein droit....;
« Attendu que l'art. 448, suivant lequel les inscriptions hypothécaires « prises dans les dix jours qui précèdent l'époque de la cessation de paie- « ments peuvent être déclarées nulles s'il s'est écoulé plus de quinze « jours entre la date de l'acte constitutif de l'hypothèque et l'inscription, « ne contient rien de pareil en ce qui touche le contrat de nantissement ; « que d'ailleurs la disposition qu'il renferme est facultative, que l'applica- « tion en est remise à la conscience et aux lumières du juge et dépend « des circonstances de la cause... » (Dev.-Car., 48, i, 465).
La doctrine consacrée dans cet arrêt me paraît parfaitement exacte, parfaitement conforme à la volonté du législateur. Elle a cependant été attaquée avec beaucoup de vivacité. Suivant M. Massé, la signification n'est pas utilement faite par le créancier gagiste après la cessation de paiements du débiteur (ou dans les dix jours précédents), lors même que ie gage aurait été stipulé sans fraude avant cette époque, et l'arrêt du 19 juin 1848 ne repose sur aucun motif juridique. Les objections rte M. Massé peuvent se résumer ainsi : « L'erreur capitale de la Cour de cassation consiste à supposer que le gage est constitué par cela même qu'il a été convenu ou stipulé ; or, quand c'est une créance qui est donnée en nantissement, la signification est nécessaire à la constitution du gage. Peu importe que la signification soit le fait du créancier nanti et non du débiteur qui a donné le gage : cette circonstance ne fait pas que le gage soit constitué avant la signification» (voy. op. cit., t. iv, n° 2891). Je suis forcé de le dire, il n'y a rien là de sérieux : d'une part, xM. Massé joue sur les mots, et, d'autre part, il viole manifestement le texte de l'art. 4*6. Je vais démontrer ces deux propositions.
1° M. Massé joue sur les mots. L'art. 446 annule le droit de nantissement constitué sur les biens du débiteur, depuis la cessation de paiements ou dans les dix jours précédents, pour dette antérieurement contractée. Or, à quel moment peut-on dire que le droit de nantissement est constitué? Suivant M. Massé, c'est seulement quand il est opposable aux tiers : donc, si c'est une créance qui est donnée en gage , le droit de nantissement n'est constitué qu'après que le créancier cessionnaire s'est conformé à l'art. 1690. Je conviens qu'en général le mot constitué peut être pris dans le sens dont il s'agit. Mais je m'empresse d'ajouter qu'évidemment tel n'est point le sens dans lequel il a été employé par le rédacteur de l'art. 4i6. En effet, si la signification au débiteur est nécessaire pour que le droit de gage sur une créance soit constitué, M. Massé conviendra que l'inscription est tout
ACTES ftULS DE PLEIN DROIT.
lége ni une hypothèque : car elle ne confère au créancier aucun droit de préférence sur le prix ; mais c'est un droit de gage sur un immeuble, un droit réel, qui autorise le créancier à retenir
aussi nécessaire pour que le droit d'hypothèque judiciaire ou conventionnelle soit constitué, c'est-à dire opposable aux tiers. Alors il faudrait dire que la disposition finale de l'art. 446, qui parle de la constitution de l'hypothèque en même temps que de la constitution du nantissement, a en vue, non pas le jugement ou l'acte notarié qui crée l'hypothèque, mais bien l'inscription qui la vivifie, qui la rend efficace à l'égard des tiers. Or cela est impossible : car un article spécial, l'art. 448, règle le sort de l'inscription prise sur les biens du débiteur depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours précédents. Ainsi, en ce qui concerne l'hypothèque conventionnelle, il est certain que l'art. 446 in fine se réfère au contrat d'où elle résulte; l'art. 448 oppose même l'une à l'autre l'inscription et ce qu'il appelle l'acte constitutif de V hypothèque. Donc, puisque, dans le langage de la loi, le droit d'hypothèque est constitué par le contrat, sans aucun doute le droit de nantissement est également constitué par le contrat. En somme, le mot constitué dans l'art. 446 in fine, en tant qu'il s'applique au droit de nantissement, est synonyme de consenti dans la forme prescrite par la loi. — Remarquez d'ailleurs la bizarrerie choquante à laquelle on arriverait dans le système de M. Massé. Depuis la cessation de paiements ou dans les dix jours qui précèdent, un commerçant emprunte une somme et par le même acte engage au prêteur un droit de créance : très-certainement il s'écoulera au moins quelques heures avant que la signification puisse être faite au débiteur de la créance : alors, l'acte d'emprunt étant valable, la constitution de gage qui, dans la pensée des parties, en était la condition inséparable, serait toujours et nécessairement nulle de plein droit !
2° M. Massé viole le texte de l'art. 446. En effet, comme je l'ai déjà remarqué (ci-dessus, p. 228), ce que l'art. 446 annule de plein droit, ce sont certains actes faits par le débiteur : donc, quand M. Massé applique la nullité de plein droit à la signification faite par le créancier cessionnaire, il étend de sa propre autorité la disposition de la loi à un cas qu'elle n'a aucunement prévu. La Cour de cassation, dans les considérants d'un arrêt du i janvier 1847, dit très-bien que, « si la signification du contrat au débiteur « de la créance donnée en gage, quoique antérieure à la déclaration de « faillite, est postérieure à l'époque de la cessation des paiements, elle « n'est point et ne pouvait pas être le fait du failli, mais bien le fait exclure sif du créancier nanti; qu'ainsi les circonstances auxquelles la loi attache « la nullité de plein droit manquent dans la cause... » (Dev.-Car., 47, i, 161, 4e espèce). Seulement, il faut convenir que cette excellente décision n'est pas d'accord avec l'arrêt rendu le même jour, par la même Chambre civile, à propos du paiement par transport, arrêt que j'ai combattu [eâd.
J'ai dit qu'une donation offerte et acceptée plus de dix jorrs avant la ce-
l'immeuble jusqu'à ce qu'il soit désintéressé, et à en percevoir les fruits par imputation sur sa créance (1). L'antichrèse est donc, à ces deux points de vue, fort dommageable à la masse, et il y avait nécessité de l'annuler de plein droit lorsque c'est après coup et au profit d'un créancier qui n'avait pas en contractant stipulé cette garantie, qu'elle est constituée. C'est aussi ce qu'ont fait les auteurs de la nouvelle loi (2).
Je n'ai plus, pour terminer l'explication de l'art. 440, que deux observations à présenter.
La première est toute simple et il me suffira de l'énoncer. Si des droits d'hypothèque , d'antichrèse ou de nantissement , étaient constitués par un tiers, sur ses propres biens, au profit d'un créancier du failli (3), il n'y aurait aucune raison de les annuler : car ils n'empirent en rien la condition des créancier- ; loin de là, ils profiteraient indirectement à la masse, en dégrevant le passif de la faillite de ce que le créancier recevrait sur les biens du tiers, ou du moins d'une partie de cette somme. C'est pourquoi on a dit, dans le dernier alinéa de l'art. 446,
sation des paiements du donateur serait nulle de plein droit si la notification de l'acceptation ne lui avait pas été faite avant ces mêmes dix jours (ci-dessus, p. 220). Je traite donc la signification du transport tout autrement que la notification de l'acceptation du donataire. C'est que le donateur n'est aucunement lié tant que l'acceptation ne lui a pas été notifiée, tandis que la cessiou est parfaite entre le cédant et le cessionnaire indépendamment de toute signification faite an débiteur cédé.
(1) Voy. les art. 2085 et suiv. du Code Napoléon.
(2) L'art. 446 déclare nuls de plein droit tovs droits d'antichrèse ou de
nantissement constitués 11 y a là une sorte de pléonasme : la loi civile
voyant dans l'antichrèse uue espèce de nantissement (C. Nup., art. 2072), à la rigueur ileût suffi de parler dans notre art. 446 des droits de nantissement. Nous savons que le gage confère au créancier un privilège, un droit de préférence sur le prix de la chose engagée; rien de semblable dans le cas d'antichrèse. Mais, du reste, le créancier antichrésisle pouvant retenir la possession de l'immeuble et en percevoir les fruits, même ;i rencontre des tiers, la loi du 23 mars 1855 a exigé avec raison que l'antichrèse fût rendue publique par la transcription.
(3) Le cas est expressément supposé dans les art. 1020, 20*7 et 2090 du Code Napoléon.
ACTES NULS DE PLEIN DROIT
constitués sur les biens du débiteur. Mais on a eu tort d'emprunter ces expressions à l'ancien texte du Code : d'après la manière dont l'ancien art. 443 était rédigé, elles étaient utiles, tandis qu'elles ne le sont pas et qu'elles font même une espèce de pléonasme dans le nouvel art. 446. Cet article commence ainsi : « Sont nuls et sans effet, relativement à la masse, lorsqu'ils au- « ront été faits par le débiteur... » Or, d'après cela, il est clair qu'il ne peut s'agir dans l'article que de droits constitués sur les biens du débiteur, puisqu'il s'agit de droits constitués par lui et qu'évidemment il ne saurait en constituer aucun sur les biens d'autrui. Les mots : constitués sur les biens du débiteur sont donc de trop dans le dernier alinéa de l'art. 446 (1).
Il résulte du rapprochement de ce dernier alinéa avec le premier la preuve d'un autre vice de rédaction. D'après le premier alinéa, sont nuls et sans effet relativement à la masse, lorsqu'ils auront été faits par le débiteur, tous les actes éuoncés dans les alinéas suivants. Or, ces expressions, auront été faits, peu correctes pour les hypothèques conventionnelles, pour les droits d'antichrèse ou de nantissement, sont complètement inexactes pour les hypothèques judiciaires, lesquelles ne sont nullement des actes faits par le débiteur ni des droits conférés par lui; et cependant, les mots faits par le débiteur se réfèrent aux hypothèques judiciaires tout comme aux autres actes énumérés dans l'art. 446.
— La deuxième observation que j'ai à présenter est plus grave et mérite plus d'attention. L'art. 446, en tant^m'il annule les constitutions d'hypothèque, de nantissement ou d'antichrèse, s'applique-t-il même au cas où les dettes seraient déjà échues? Nous avons vu que, relativement aux dations en paiement, la nouvelle loi n'admet aucune distinction entre les dettes échues et les dettes non échues (2). Mais, relativement aux constitutions
(1) La suppression de ces mots serait d'autant plus à désirer que, comme nous l'avons vu, l'expression constitués, en elle-même, est un peu équivoque, et qu'elle a induit certains jurisconsultes en erreur (ci-dessus, p. 250, note).
(2) Voy., ci-dessus, p. 222 et suiv.
d'hypothèque, de nantissement ou d'antichrèse, elle est moins explicite : elle se borne à dire pour dettes antérieurement contractées, sans ajouter échues ou non échues. Or, la nouvelle loi valide les paiements des dettes échues : dès lors, ne serait-il pas contradictoire d'annuler de plein droit les constitutions d'hypothèque ou de gage pour sûreté de ces mêmes dettes que le débiteur pourrait payer très-valablement ? Payer, c'est plus que donner une simple sûreté pour garantie du paiement : on validerait donc le plus et on annulerait le moins.
Ajoutez que, quand la dette est échue, la constitution d'hypothèque n'a pas plus que le paiement le caractère d'un acte à titre gratuit : car le créancier, en échange de la concession qui lui est faite, en fait une de son côté : il donne du temps, il renonce à faire des poursuites qu'il pourrait commencer immédiatement. Il y a donc là un contrat à titre onéreux (1). — Ajoutez enfin que le débiteur pourrait vendre à un tiers, et, par conséquent, soustraire à la masse de ses créanciers l'immeuble sur lequel il constitue hypothèque à l'un de ses créanciers (2).
Pourquoi, dès lors, cette constitution d'hypothèque serait-elle nulle de plein droit? Pourquoi ne serait-elle pas maintenue, si le créancier était de bonne foi? — Sans doute, on^aurait pu admettre ce système. Mais, en fait, on ne fa pas admis : car l'article 440 annule de plein droit les hypothèques, les droits d'antichrèse et de nantissement, par cela seul que ces droits ont été constitués depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours précédents, et que la dette préexistait à la constitution de ces droits. Il n'exige nullement que la dette ne soit pas échue ; et la discussion qui a eu lieu à la Chambre des députés sur notre article ne laisse d'ailleurs aucun doute à cet égard.
(1) On peut en dire autant du cas où, la dette n'étant pas encore échue, le créancier consent dès à présent une prorogation du ternie.
(2) Cette observation tendrait à faire supprimer la nullité de plein droit de la constitution d'hypothèque, aussi bien quand cette constitution se rapporte à une dette non encore échue que quand elle se rapporte à une dette échue.
ACTES NULS DE PLEIN DROIT
Au tond, n'est-ce pas là une anomalie? Tout ce qu'on peut dire pour justifier cette disposition de la loi, c'est que rien n'auloiïse à suspecter la bonne foi d'un créancier qui reçoit son paiement, tandis que celui qui, après la cessation des paiements, se l'ait constituer une sûreté ne peut guère ignorer que le débiteur ne paie pas : car le fait même le prouve. On peut donc considérer ce créancier comme étant de mauvaise foi. Mais, si cette raison, que j'ai déjà indiquée à propos de la dation en paiement pour dettes échues (1), est suffisante pour justifier la disposition de la loi quand l'hypothèque a été constituée depuis la cessation des paiements, elle ne saurait cependant la justifier complètement et pour tous les cas : car la nullité de plein droit prononcée par l'art. 446 s'applique même au cas où l'hypothèque aurait été constituée avant la cessation des paiements (dans les dix jours précédents) et pour sûreté d'une dette échue; or, dans ce cas, on ne peut dire que le créancier connaissait la cessation des paiements, puisqu'elle n'existait pas encore, puisque s'il avait exigé son paiement iî l'aurait reçu. S'il s'est contenté d'une sûreté, c'est plutôt une preuve qu'il ignorait le mauvais état des affaires du débiteur. Dès qu'il pouvait recevoir le paiement et que le débiteur était encore en état de le faire, il faudrait, pour qu'on pût justement annuler de plein droit la constitution d'hypothèque, il faudrait qu'elle fût intervenue à titre gratuit. Or, il n'en est rien, quand l^dette est échue ; et, à ce point de vue. le système de la nouvelle loi, tant en ce qui concerne les constitutions d'hypothèque ou autres sûretés analogues, qu'en ce qui concerne les dations en paiement, laisse véritablement à désirer. < )n a eu tort, quand il s'agit de dettes échues, d'assimiler ces actes, qui évidemment sont toujours des actes à titre onéreux, de les assimiler aux actes à titre gratuit; et c'est pourtant ce qu'on a fait, en les annulant de plein droit lors même qu'ils seraient antérieurs à la cessation des paiements. Cette rétroactivité ne peut être admise, rationnellement, que pour les actes à titre gratuit ;
;i) Voy.} ci- dessus, p. 227.
et, par conséquent, on aurait dû en affranchir les dations en paiement, et surtout les constitutions d'hypothèques ou autres droits analogues, quand elles s'appliquent à des dettes échues (i).
(1) Je ne veux pas terminer l'explication de l'art. 446 sans rechercher si cet article doit être appliqué dans l'hypothèse suivante : Un commerçant tire une lettre de change; quelque temps après, il expédie au tiré des marchandises, à titre de provision; enfin il est déclaré en faillite, et l'époque de la cessation de ses paiements est fixée de telle manière qu'il se trouve que l'envoi de la provision a eu lieu depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours qui l'ont précédée. On se demande si en cas pareil l'envoi de la provision n'est pas nul de plein droit, ou, en d'autres termes, si les valeurs dont il s'agit ne doivent pas être considérées comme étant toujours le gage de la masse des créanciers de la faillite. La Cour de cassation, par un arrêt de cassation, du 24 janvier 1860, a décidé qu'il y avait là un paiement en marchandises d'une detfe non échue, par conséquent un acte déclaré nul sous un double rapport par l'art. 446 (Dev.-Car., 60, 1, 789). La même Cour, par un arrêt de rejet, du 12 mar3 1861, a reconnu, ce qui allait de soi, que le tiré ne pouvait pas, pour se dispenser de payer la lettre de change à l'échéance, « se prévaloir d'une nullité édictée exclusi- « vement au profit de la masse des créanciers et dont l'effet ne peut être « que défaire rentrer la provision dans la masse de la faillite » (Dev.-Car.. 62, 1, 964). Enfin,. la Cour de Nîmes, par un arrêt du 6 février 1862, décide, après la Cour de cassation, qu'il y a lieu d'appliquer ici l'art. 446, en ajoutant ce nouveau motif que l'envoi de la provision doit être considéré comme la constitution d'un droit de nantissement pour une dette antérieurement 'contractée (voy. le Recueil des arrêts de la Cour impériale de Nîmes, par M. de Leiris, volume de 1863, p. 195 et suiv.ï.
Cette jurisprudence a été attaquée récemmen^âvec une grande énergie par M. de Leiris (en note du dernier arrêt qu,i vient d'être cité); et je crois, en effet, qu'il n'y a pas lieu d'appliquer ici 1 crrt. 446.
D'abord, si le tiré avait accepté la lettre de change quand le tireur lui envoie la provision, le tireur en l'envoyant ne fait qu'exécuter une obligation dont il était tenu envers le tiré : évidemment il n'y a de sa part, dans ce premier cas, ni paiement d'une dette non échue, ni dation en paiement, ni constitution d'un droit de nantissement pour une dette antérieurement contractée. 11 faut en dire autant du cas où l'envoi de la provision a, non pas suivi, mais précédé l'acceptation de la lettre de change par le tiré. Le tireur avait dit, expressément ou implicitement : « Je vous donne mandat d'acquitter une lettre de change de 5,000 fr. que je tire sur vous, et avaut l'échéance je vous ferai passer des valeurs pour vous permettre de vous obliger envers le porteur sans courir aucun risque. » Ici encore l'envoi des valeurs, suivi de l'acceptation de la lettre de change par le tiré qui les a reçues, ne peut être considéré ni comme le paiement d'une dette non échue, ni comme une dation en paiement, ni comme la constitution d'un
ACTES ANNULABLES.
v2o Actes annulables.
Je passe à un second ordre de nullités, qui fait le pendant des nullités de plein droit, mais qui cependant en diffère essentiellement.
Les nullités de ce second ordre se distinguent d'abord de celles du premier ordre, en ce que les nullités de plein droit ne s'appliquent qu'à certains actes déterminés par la loi, tandis que les nullités du second ordre s'appliquent, en général, à tous les actes que le débiteur a pu faire et qui ne sont pas nuls de plein
droit de nantissement pour dettes antérieurement contractées. En réalité, c'est l'an des éléments constitutifs d'un contrat à titre onéreux qui s'est formé entre le tireur et le tiré. — Enfin reste le cas où le tiré, qui a reçu provision, n'a pas accepté la lettre de change avant l'échéance. Même dans ce cas il ne me parait pas possible d'appliquer l'art. 446, attendu que l'envoi de la provision ne rentre dans aucun des actes prévus par l'article et qu'il n'est pas permis d'interpréter d'une manière extensive une disposition légale qui prononce une nullité de plein droit. Si les marchandises expédiées par le tireur à titre de provision étaient reçues par le porteur de la lettre de change, on pourrait Lien dire qu'il y a eu. paiement par vente fait avant l'échéance; mais le porteur ne reçoit rien avant l'échéance , et ce qu'il demandera lors de l'échéance, c'est l'objet même de son droit, c'est une somme d'argent. Les marchandises envoyées à titre de provision sont reçues par le tiré; le tireur lui dit Do ut des, c'est-à-dire qu'il fait avec le tiré un contrat à titre onéreux, un contrat sui generis qui n'a été aucunement prévu dans l'art. 446. Peu importe que le tiré qui a reçu ces- valeurs n'ait pas accepté la lettre de change : il n'en est pas moins tenu, par cela seul qu'il les a reçues, tenu envers le tireur et tenu envers le porteur. J'ajoute qu'il est impossible de voir dans l'expédition des marchandises la constitution d'un droit de nantissement pour dette antérieurement contractée : car le droit de nantissement ne peut être constitué que dans la forme indiquée par l'art. 2074 du Code Napoléon, et cette forme ici fera presque toujours défaut.
Ainsi l'art. 446 est absolument inapplicable. Le porteur a bien réellement acquis un droit exclusif sur la provision, lors même que le tireur l'aurait fournie depuis la cessation de ses paiements ou dans les dix jours précédents, sauf seulement la faculté pour les tribunaux d'appliquer, suivant les cas, l'art. 447.
droit. On peut donc dire qu'elles sont générales, tandis que les nullités de plein droit sont spéciales à certains actes (1).
En second lieu, les actes auxquels s'appliquent les nullités de plein droit ont un caractère tout autre que les actes auxquels s'appliquent les nullités du second ordre. En principe, les nullités de plein droit ne s'appliquent qu'aux actes à titre gratuit ; il faut seulement ajouter certains actes qui sont justement suspects et éminemment dommageables à la masse des créanciers, qui, comme tels, ont été assimilés aux actes à titre gratuit. Au contraire, les nullités du second ordre s'appliquent aux actes ordinaires, habituels, à ces actes que suppose et nécessite l'exercice même du commerce, tels que des paiements de dettes échues, des obligations contractées, des aliénations d'objets mobiliers ou immobiliers, etc.
Aussi les nullités du second ordre diffèrent-elles encore, et non moins essentiellement, de celles du premier, quant à leurs conditions d'existence. En effet, on ne pouvait pas frapper d'une nullité inflexible, absolue, comme celle que prononce l'art. 446, tous les actes que le débiteur a faits pendant qu'il était à la tête de ses affaires (2) : c'eût été tendre un piège à la bonne foi des tiers, qui ont fort bien pu ignorer la cessation des paiements. D'un autre côté, la cessation des paiements est un fait grave, qu'ils ont pu connaître, et dont il fallait tenir compte dans une juste mesure. On ne pouvait pas laisser purement et simplement sous l'empire du droit commun les actes que le débiteur a faits depuis cette cessation : astreindre les créanciers qui voudraient obtenir l'annulation de ces actes à prouver que le débiteur les a faits en fraude de leurs droits, et que les tiers, auxquels il a
(1) L'art. 447, qui est consacré aux nullités du second ordre, commence ainsi : « Tous autres paiements faits par le débiteur pour dettes échues, et « tous autres actes à titre onéreux par lui passés »
Malgré la généralité de ces expressions, on peut douter que l'art. 447 soit applicable au partage. Mais c'est un point que nous examinerons un peu plus loin.
[2) C'est-à-dire jusqu'au jugement déclaratif de sa faillite.
ACTES ANNULABLES.
fait des paiements ou avec lesquels il a contracté, étaient complices de cette fraude, c'eût été méconnaître les exigences de la situation et imposer aux créanciers des conditions trop difficiles à remplir. Aussi a-t-on, en quelque sorte, adopté un terme moyen : on a dispensé les créanciers de toute espèce de preuve à l'égard du débiteur, qui ne peut, lui, ignorer la cessation de ses paiements, laquelle est son fait; et, à l'égard des tiers, on a seulement astreint les créanciers à prouver que ces tiers connaissaient la cessation des paiements au moment où ils ont contracté avec le débiteur ou bien où ils ont reçu de lui. On a donc fait dépendre la nullité, non pas de la preuve de la fraude, mais uniquement de la preuve de la mauvaise foi des tiers, c'est-à-dire de ce fait qu'ils connaissaient la cessation des paiements, en d'autres termes, qu'ils ont commis sciemment une infraction à la règle de l'égalité qui doit exister entre les créanciers (1).
De là cette conséquence, qui passe quelquefois inaperçue et qui mérite cependant d'être remarquée : que, pour les nullités
(1) Voilà un débiteur qui contracte avec un tiers, qui par exemple lui l'ait une vente. D'après la règle du droit commun (G. Nap., art. 1167), les créanciers ne pourront faire révoquer cette vente qui leur cause préjudice qu'aux deux conditions suivantes : i0 prouver que le débiteur a eu Yaninws fraudandi, c'est-à-dire a su que par l'acte en question il se rendait insolvable ou il augmentait son insolvabilité ; 2° prouver que le tiers-acheteur a également connu le résultat qu'entraînerait la vente. Au contraire, d'après la règle du droit commercial, les créanciers ont seulement à prouver que le tiers-acheteur a connu l'état de cessation de paiements où se trouvait son vendeur. — En ce qui concerne les paiements de dettes échues, il y a une différence plus considérable encore entre la règle du droit commun et la règle du droit commercial. D'après l'art. 447 du Gode de commerce, la masse des créanciers fera tomber le paiement en prouvant que le créancier qui l'a reçu savait que le débiteur était en état de cessation de paiements. Au contraire, de droit commun, le créancier qui reçoit à l'échéance ce qui lui est dû ne peut pas être considéré comme se rendant complice d'une fraude, et, en conséquence, le paiement sera maintenu, lors même que le débiteur qui l'a fait aurait eu pleinement conscience de son insolvabilité et du tort qu'il causait à ses autres créanciers, lors même que le créancier payé aurait également connu la situation : c'est ce que décidait déjà le droit romain.
du second ordre, on ne remonte pas au-delà de la cessation des paiements ; tous les actes antérieurs, ne le fussent-ils que d'un jour, à la cessation des paiements sont affranchis de ces nullités. Et la raison en est simple : les nullités dont il s'agit ne sauraient être admises qu'autant que ceux qui ont reçu du débiteur ou qui ont traité avec lui connaissaient la cessation de ses paiements ; or, on ne peut pas même alléguer qu'ils la connaissaient, quand l'acte qu'ils ont fait avec le débiteur a précédé cette cessation. Ils ne pouvaient pas la connaître, puisqu'elle n'existait pas encore ; il aurait fallu qu'ils la devinassent, qu'ils en eussent en quelque sorte la prescience. On peut bien supposer que le débiteur qui n'a pas encore cessé ses paiements, mais qui est sur le point de les cesser, a la conscience de sa situation, et annuler les actes qu'il a faits en cet état, lorsque ces actes sont de telle nature qu'il n'a pu les faire loyalement, sans nuire à ses créanciers, lorsque, d'ailleurs, leur annulation ne peut pas causer une perte aux tiers, mais seulement leur enlever un bénéfice : dès lors il n'y a pas à s'occuper de la bonne ou de la mauvaise foi de ces tiers qui certant de lucro captando, il y a seulement à s'occuper de la bonne ou de la mauvaise foi du débiteur luimême. Une règle différente devait évidemment être suivie en ce qui concerne les paiements de dettes échues et les autres actes à titre onéreux qu'a pu faire le débiteur (i).
Cette différence entre les actes nuls de plein droit et ceux qui sont simplement annulables, différence quant à l'époque où les actes ont été faits, est donc parfaitement rationnelle. Elle ressort clairement de la comparaison des articles 446 et 447 ; et les auteurs de la loi de 1838, en l'introduisant dans la législation, ont
il) Le droit romain faisait déjà une distinction analogue relativement à l'exercice de l'action paulienne. L'acte dont se plaignent les créanciers est-il un acte à titre onéreux : pour le faire tomber, ils doivent prouver qu'il y a eu animus fraudandi chez leur débiteur et. nonscientia fraudis chez le tiers avec qui il a traité. Au contraire s'agit-il d'un acte à titre gratuit : peu importe que le tiers qui devait en profiter ait été de bonne foi, ait ignoré la situation du débiteur. Cette distinction doit également être laite chez nous, en droit civil, pour l'application de l'art. 1167.
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consacré un notable progrès. C'est une innovation heureuse, dont on ne trouve aucune trace dans le Gode de commerce, ni dans la législation antérieure, qui à cet égard laissait beaucoup à désirer (1).
Une autre conséquence, qui dérive de la différence que je viens de signaler entre les nullités de plein droit et celles du second ordre, c'est que les nullités de plein droit sont absolues, inflexibles, ne laissent aux juges aucun pouvoir discrétionnaire, — tandis que, pour les nullités du second ordre, ils ont, à cet égard, la plus grande latitude : c'est à eux qu'il appartient d'apprécier si les tiers ont connu ou ignoré la cessation des paiements; et, alors même qu'il serait établi, démontré, que les tiers connaissaient la cessation des paiements, il serait encore permis aux juges de ne pas prononcer la nullité, car, à cet égard, la loi s'en rapporte à leur sagesse, à leur prudence. Elle dit : « Pourront « être annulés... » (2). Ces nullités ont donc un caractère pure-
(1) L'innovation se trouve déjà dans le projet présenté par le Gouvernement en 1834. L'art. 444 de ce projet présume frauduleux tous actes ou paiements faits par le débiteur dans l'intervalle écoulé entre Vouverture de la faillite et le jugement qui la déclare; les articles suivants prononcent la nullité des actes de donation, paiements de dettes non échues, etc., faits par le débiteur à partir de l'ouverture de la faillite ou dans les dix jour? qui la précèdent.
Gomp., sur l'innovation dont il s'agit, MM. Renouard [op. cit., t. i, p. 390), et Bédarride [pp. cit., t. î, n° 118).
(2) Dans la séance de la Chambre des députés, du 30 mars 1838, celle expression facultative a été attaquée. M. Sevaistre proposait de remplacer le mot pourront par le mot devront : « Dans le cas, disait-il, où il y aurait « quelque -doute que le créancier a eu connaissance de la cessation de « paiements, le tribunal pourrait se croire autorisé par le mot pourront à « ne pas annuler le paiement. »>
M, le rapporteur : « Nous ne voyons pas un grand inconvénient à l'adop- « tion de l'amendement. Permettez-moi cependant d'expliquer que, par le « mot pourront, nous avons voulu laisser aux juges appréciateurs des faits « une grande latitude ; et, comme cet article contient toute espèce d'actes, « il pourrait se rapporter à des actes du petit commerce, de la petite bouti- « que, qui se trouveraient par la généralité de l'article enveloppés dans « l'annulation. Nous avons voulu laisser à la sagesse des tribunaux le droit « d'apprécier les circonstances. — Gomme nous pensons, au reste, que la « jurisprudence sera toujours assez éclairée pour distinguer les actes qui
ment facultatif, alors même que les tiers auraient connu la cessation des paiements. Il y a, en effet, des circonstances où il serait inique, même dans ce cas, de prononcer la nullité. Telle serait, par exemple, la circonstance où le débiteur aurait vendu à juste prix un objet, mobilier ou immobilier, à une personne qui connaissait la cessation de ses paiements, et où il aurait employé le prix à l'achat d'une autre chose de même valeur, qui se trouverait en nature dans l'actif de la faillite : ne serait-il pas inique alors de forcer l'acheteur à rapporter la chose qui lui aurait été livrée et à ne recevoir qu'un simple dividende sur le prix que lui-même aurait payé, à ne recouvrer ce prix qu'en partie ? Evidemment, ce serait inique : car ce serait enrichir la masse aux dépens du tiers-acheteur (1).
o portent préjudice à la masse de ceux qui n'ont point cet effet, nous ne « verrions pas grand inconvénient à l'adoption de l'amendement. »
M. Barbet : « C'est précisément pour la circonstance citée par M. Sevais- « tre qu'il faut conserver le mot pourront et laisser au tribunal la faculté « d'apprécier les faits. »
M. Martin (de Strasbourg) : « Je crois qu'il y a une bonne raison pour « préférer pourront à devront, parce que l'art. 447 atteint des actes à titre « onéreux. Or il est possible qu'un tel acte ait été consommé et n'ait « pas porté préjudice à la masse. Daus ces cas donc, il faut que le juge ne « soit pas obligé d'annuler et que les syndics ne soient pas forcés de de- « mander l'annulation : ce n'est qu'autant qu'il y aura eu préjudice pour « les créanciers que les juges devront annuler. Il faut donc laisser le mot « pourront. »
L'amendement n'a pas été appuyé.
(1) Les auteurs admettent, en général, que l'art. 447 laisse aux juges un pouvoir discrétionnaire pour maintenir, suivant les cas, l'acte passé par le débiteur depuis la cessation de ses paiements, lors même que le tiers qui a participé à l'acte aurait eu connaissance de cette cessation. « Il y aurait « abus et danger, dit néanmoins M. Renouard, à porter loin cette latitude ; et « lescasserontraresoùlestribunauxpourront, sans manquer à l'impartialité « et à la justice, s'abstenir de prononcer l'annulation lorsque la connaissance « de la cessation des paiements sera évidente à leurs yeux. Le texte de « l'article oblige à décider que le fait de cette connaissance n'est pas une « cause nécessaire d'annulation ; mais il en est une cause suffisante etn'a pas « besoin d'être accompagné de la constatation d'une autre circonstance de « mauvaise foi et de fraude » [op. cit., t. I, p. 392). Suivant MM. Delamarre et Lepoitvin, l'acte du débiteur, par exemple le paiement qu'il a reçu, doit être annulé par cela seul que le tiers a connu la cessation des
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Enfin, si nous considérons au point de vue de leurs effets les nullités de plein droit et les nullités du second ordre, nous troupaiements, pourvu que la masse prouve que l'acte lui porte préjudice (op. cit., t. vi, n° 150, p. 324 et suiv.); je suis disposé à croire que tel est effectivement le sens de la loi. M Bédarride professe, en réalité, la même doctrine, lorsqu'il dit : « Pour les paiements faits par le failli, la preuve de la « connaissance impose, non pas la simple faculté, mais l'obligation de les « frapper de nullité : en effet, ils emportent avec eux mêmes la certitude « d'un préjudice pour les créanciers, lesquels sont privés de la part contri- « butive qui leur était dévolue sur les sommes qui ont servi à les réaliser. « Pour les actes à titre onéreux, au contraire, leur existence n'est pas tou- « jours inconciliable avec l'absence complète de tout préjudice.... Ce qui doit « déterminer l'annulation, c'est le préjudice que les créanciers souffrent : « là où il n'en existe aucun, il serait par trop rigoureux de ne pouvoir « maintenir l'acte » (op. cit., t. i, n° 119). Enfin cette idée paraît prévaloir de plus en plus dans la pratique, comme le prouvent les considérants que j'emprunte aux arrêts les plus récents :
« Attendu, dit la Cour de Lyon (4 février 1860), que l'art. 447 du Gode « de commerce confère aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire pour « apprécier les circonstances dans lesquelles ont eu lieu les paiements dont « l'annulation est demandée ; qu'ainsi les juges ne doivent pas se borner « uniquement à constater le fait que le créancier connaissait la position du « débiteur; qu'il faut, de plus, qu'ils trouvent dans les faits de la cause les « raisons d'annuler les paiements qui ont eu lieu....; — Attendu qu'il est « démontré qu'aucuns des paiements faits par G. n'ont eu lieu pour étein- « dre une dette préexistante; qu'ils ont, au contraire, été le résultat d'opé- « rations commerciales continuées entre G. et G., dans un temps où celui- « ci n'avait pas cessé d'être à la tête de ses propres affaires ; qu'enfin la « masse des créanciers' de G. n'en a éprouvé aucun préjudice, puisque les « paiements faits ont eu pour cause déterminante la continuation de livrai- « sons de marchandises faites loyalement et qui ont augmenté l'avoir du « failli; — Attendu que la conséquence directe du jugement dont est appel « serait de laisser à la masse des créanciers de G. les marchandises livrées « de bonne foi par G. et de faire rapporter par celui-ci le prix qu'il en a « reçu, ce qui blesserait à la fois le droit et l'équité.,... » (Dev.-Car., 60, 2, 540).
« Attendu, dit de son côté la Cour d'Angers (25 avril 1861), que, si les « art. 447 et 449 ont confié aux juges l'appréciation des faits qui peuvent « déterminer l'annulation des paiements faits par un failli depuis la cessa- « tion de ses paiements, le magistrat doit en user avec la plus grande cir- « conspection et en respectant la règle de l'égalité entre les créanciers « d'une faillite; que cette mesure ne peut s'appliquer qu'en des casexcep- « tionnels, qui ne sont pas de l'espèce... » (Dev.-Car., 62, 2, 119).
« Attendu, dit enfin la Cour de cassation (24 décembre 1860), que du
verons entre elles une différence très-grave que je dois signaler, et en même temps une similitude. Les deux classes de nullités
« rapprochement et de la combinaison des art. 446 et 447 il résulte que, si « dans les cas prévus par le premier l'annulation des actes qu'il énumère « est obligatoire pour les tribunaux, elle est purement facultative pour les « actes et dans les cas prévus par le second; — Qu'en déclarant que ces « derniers actes pourront être annulés si, de la part de ceux qui ont traité « avec le débiteur, ils ont eu lieu avec connaissance de la cessation de ses « paiements, la loi a voulu laisser au juge le pouvoir de les annuler ou de « les maintenir selon les circonstances, notamment la bonne ou mauvaise « foi qui y aura présidé et les conséquences qu'ils auront eues pour le dé- « biteur et ses créanciers... » (Dev.-Car., 61, 1, 538).
Ainsi, l'arrêt ou le jugement qui annule l'acte du débiteur par cela seul qu'il est prouvé que le tiers a eu connaissance de la cessation de ses paiements, cet arrêt ou ce jugement peut être cassé par la Cour suprême comme appliquant mal à propos l'art. 447. Lors, au contraire, que l'arrêt ou le jugement se fonde sur ce que le tiers a voulu absorber à son profit exclusif l'avoir du débiteur, l'annulation de l'acte échappe par là même à la censure de la Cour de cassation. Cette théorie paraît effectivement ressortir d'un arrêt de la Chambre des requêtes, du 17 avril 1861 (Dev.-Car., 61, 1, 609). Comp. un arrêt de la même Chambre, du 30 juillet 1850, aux termes duquel le tribunal ou la Cour qui annule un paiement peut se borner à déclarer que le créancier en le recevant connaissait la cessation de paiements du débiteur (Dev.-Car., 50, 1, 641).
— L'art. 447 serait-il encore applicable si le paiement avait été fait, non pas spontanément par le débiteur, mais à la suite d'une saisie pratiquée par le créancier? Oui : comme le dit très-bien M. Bédarride (n° 119 quater), « la cessation de paiements fixe la position des créanciers : dès qu'elle est « connue, elle crée un obstacle invincible à lous actes de nature à avanta- « ger l'un au détriment des autres. »
Spécialement en supposant le cas d'une saisie -arrêt, il faut d'abord voir si le jugement de validité est passé en force de chose jugée avant que le saisi n'ait été déclaré en faillite. En effet, pour employer les expressions mêmes de la Cour de cassation (arrêt de cassation, du 20 novembre 1860), les jugements qui prononcent un paiement à faire par un tiers n'ont de force à son égard, s'ils ne sont contradictoires et en dernier ressort, qu'après l'expiration des délais de l'opposition ou de l'appel ; le tiers saisi, ne pouvant être contraint à vider ses mains en celles du saisissant avant que le jugement de validité soit ainsi passé en force de chose jugée, ne cesse pas jusque-là d'être débiteur du saisi; et, dès que le jugement déclaratif de la faillite du saisi trouve la créance dans l'actif de celui-ci, il assure à tous les créanciers, qui, par l'effet de ce jugement déclaratif, ont aussi une main-mise sur tout l'actif du débiteur, le droit de venir en concours avec le saisissant sur les sommes saisies (Dev.-Car., 61, 1, 270). — Maintenant,
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ont ceci de commun qu'elles peuvent être, les unes et les autres, invoquées contre les tiers-acquéreurs ou contre les cessionnaires de celui qui a reçu du débiteur#u qui a traité avec lui, — en
si, avant le jugement déclaratif de faillite, le jugement de validité étant passé en force de chose jugée, le tiers-saisi a payé entre les mains du saisissant, la masse de la faillite pourra encore faire annuler ce paiement, par application de notre art. 447. C'est ce que la Cour de Paris a décidé, le 18 août 1860 : « Considérant que, si le transport judiciaire protège lecréan- » cier saisissant et de bonne foi, dans les termes de l'art. 446 du Code de « commerce, l'article suivant du même Code ne permet pas que le créan- (( cier, qui a procédé en connaissance de 1 état d'insolvabilité et de cessait tion de paiements de son débiteur, obtienne dans aucun cas un privilège « que repousse le principe de l'égalité de condition entre les créanciers en « matière de faillite » (Dalloz, Rec. pér., 1860, 5, 174).
— Toutes les fois qu'un paiement ou un acte a titre onéreux est annulé aux termes de l'art. 447, le tiers, obligé de rapporter à la masse ce qu'il a reçu, devra en rapporter aussi les intérêts ou les fruits à partir de la livraison à lui faite. C'est la couséquence nécessaire des art. 549, 550 et 1378 du Code Napoléon : en effet, sr l'acte est annulé, c'est que le tiers n'était pas de bonne foi. — Au contraire, dans le cas de l'art. 446, le tiers qui par exemple a reçu une somme ou une chose à titre de donation a pu être de bonne foi : il ne devrait alors les intérêts ou les fruits que du jour de la demande. Les auteurs ne font pas cette distinction; mais elle me paraît commandée par les principes. Voy. MM. Renouard (t. 1, p. 392), Dalloz ( Jurispr. géti., v° Faillite, n» 321), Alauzet (t. iv, n° 1700).
— On s'est demandé si les actes àiitreonèreux dont parle l'art. 447 comprennent le partage auquel un commerçant aurait participé depuis la cessation de ses paiements. La Cour de Colmar (arrêt du 19 janvier 1856) décide qu'il est évident que les art. 446 et 447 ne sauraient s'appliquer aux partages et liquidations, lorsque d'ailleurs les actes qui les opèrent sont réguliers, sérieux et sincères. « En effet, dit la Cour, en matière de partage, les « contractants, ou plutôt les co-partageants, ne sont point, à l'égard les « uns des autres, des créanciers et des débiteurs, mais des communistes ou « co-propriétaires des choses à partager; ils ne sont tenus ou liés, les uns « envers les autres, par aucune convention ou lien contractuel; ils ne, « tirent leurs droits respectifs d'aucun engagement pris ou consenti, mais « les puisent dans leur qualité d'héritiers,!qu'ils tiennent soit de la loi, soil « d'une institution faite par un tiers, droits remontant au jour de l'ouver- « ture et se rattachant à la personne dont l'hérédité est à liquider; — En
« fin, l'effet du partage étant purement déclaratif et non attributif de pro- « priété, il ne s'opère ni transmission, soit à titre gratuit, soit à titre oné- « reux, ni paiement ou dation en paiement, conditions exigées par les « art. 446 et 447, quel qu'ait été d'ailleurs le mode de partagé qu'il a con- « venu aux parties d'adopter, qu'il se soit fait par attribution ou par lotis-
un mot, contre des ayants-cause à titre particulier. Mais, quand il s'agira d'une nullité du second ordre , il faudra prouver contre l'ayant-cause, comme # faudrait prouver contre son au-
« sèment, — sauf toutefois la simulation ou la fraude... » (Dev.-Car., 56, 2, 392).
M. Bédarride (t. I, n° 120 bis) approuve cet arrêt : le principe que le partage est déclaratif lui paraît péremptoire pour exclure l'application de l'art. 447. Du reste, M. Bédarride se contredit lui-même de la manière la plus complète. 11 commence par affirmer qu'en fait le partage ne peut pas nuire à la masse : « La nullité facultative que consacre l'art. 447 puise son « fondement unique, ou dans la violation du principe d'égalité, ou dans « l'atteinte que l'acte attaqué porte à l'actif. Or, les communistes, qui n'é- « taient pas, qui n'ont jamais été créanciers du failli, restaient forcément « en dehors des effets de la faillite : ils n'ont reçu dans le partage que ce t que la inasse elle-même eût été obligée de leur donner. Elle serait donc « mal venue à parler d'une égalité qui était impossible. — D'autre part, • « le gage des créanciers n'a pas été diminué. Si la cessation de l'indivision « a privé le failli de tous droits sur les lots de ses co-partageants, elle lui « a conféré la propriété exclusive des choses tombées dans le sien : il a « donc reçu l'équivalent de ce qu'il a donné. Ou serait, dès lors, pour la « masse, le préjudice auquel l'art. 447 a voulu la soustraire?» Evidemment cette dernière observation pourrait être faite avec autant de justesse relativement à tous les actes à titre onéreux, et alors on ne voit plus à quoi il sera permis d'appliquer l'art. 447. Mais M. Bédarride lui-même s'empresse de la réfuter, en ajoutant, dix lignes plus bas : « Vainement les créanciers « exciperaient-ils d'un préjudice, vainement le justifieraient-ils... : le par - « tage serait maintenu, quelque préjudiciable qu'il pût être pour les créan- « ciers. »
En somme, le partage peut être fait de manière à nuire aux créanciers du co-partageant qui a cessé ses paiements, tout comme une vente peut être faite de manière à nuire aux créanciers du vendeur. Cela est évident (voy. M. Demolombe, Successions, t. v, n° 225). De plus, la circonstance que le partage est déclaratif n'empêche pas qu'il ne soit un acte à titre onéreux. Il semble donc que l'art. 447, et d'après son esprit et d'après sou texte, s'applique au partage comme à tous les actes non compris dans la disposition de l'art. 446. La transaction, aussi elle, est déclarative et non pas attributive, en ce qui concerne les objets litigieux; et cependant on n'oserait pas sans doute dire que la transaction faite par le commerçant qui avait cessé ses paiements doit rester en dehors de l'application de l'art. 447. En conséquence, n'était la disposition de l'art. 882 w/ïneduCode Napoléon, je n'hésiterais pas à déclarer applicable au partage notre art. 447. Même au point de vue du droit civil pur, on discute sur la portée de cet art. 882 in fine. J'admets qu'il signifie qu'en principe un partage consommé ne peut pas être attaqué par les créanciers d'un co-partageant comme
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teur, qu'il a eu connaissance de la cessation des paiements : car c'est à cette connaissance que la nullité est subordonnée, et cette connaissance doit être considérée dans la personne de celui contre qui la nullité est demandée. Il n'y a pas ici, à proprement parler, de rescision; il y a simplement une nullité, prononcée pour réparation du tort causé à la masse , pour infraction commise sciemment à la règle de l'égalité (1). Mais, lorsqu'il s'agira des nullités de plein droit et que l'action sera intentée contre un cessionnaire, contre un ayant-cause du premier con-
ayant été fait en fraude de leurs droits, qu'ainsi il contient une dérogation à la règle de l'art. 1167, dérogation indiquée dans ce dernier article lui-même (voy. M. Demolombe, Successions, t. v, n° 241). Reste à savoir si la dérogation faite à la règle de l'art. 1167 doit être considérée comme faite aussi à la règle (règle différente, nous le savons) de l'art. 447. Je suis disposé à répondre négativement. D'une part, les tribunaux n'annuleront le partage qu'autant qu'il leur sera démontré que les autres co -partageants ont connu la cessation des paiements, et que le partage a été fait de telle manière qu'il en résulte un préjudice pour la masse de la faillite : ainsi les co-partageants ne seront atteints que dans un cas où ils méritent réellement peu d'intérêt : connaissant la cessation de paiements de leur co-propriétaire, ils devaient appeler ses créanciers à figurer aux opérations du partage. D'autre part, les créanciers de celui qui a cessé ses paiements ne forment pus encore une masse dont l'intérêt collectif soit défendu par un agent spécial; ces créanciers sont souvent très-nombreux, et parmi eux il en est beaucoup qui peuvent ignorer la situation de leur débiteur et qui n'auront même pas l'idée de former opposition au partage : de même que la loi commerciale protège en général les créanciers en leur donnant mieux que le bénéfice de l'art. 1167 du Code Napoléon, de même on comprend que, daus le cas spécial où ils sont lésés par un partage, elle ne les soumette pas à l'application de l'art. 882 du même Gode.
(1) J'admets sans difficulté la doctrine indiquée par M. Bravard, toutes Jes fois que l'ayant-cause de celui qui a traité avec le commerçant en état de cessation de paiements est un ayant-cause à titre onéreux. Je ne puis plus l'admettre vis à vis d'un ayant-cause à titre gratuit, et, du reste, il est probable que M. Bravard lui-même n'a pas voulu l'appliquer à cette dernière hypothèse. Ainsi le commerçant a vendu son immeuble à Paul; Paul connaissait la cessation de paiements de son vendeur, et la vente est préjudiciable aux créanciers de celui-ci; Paul donne l'immeuble à Pierre : la masse de la faillite reprendra l'immeuble entre les mains de Pierre, sans avoir besoin de prouver qu'il était au courant de la situation. C'est une règle analogue à celle qu'on devrait suivre s'il s'agissait de l'application de l'art. 1167 du Code Napoléon.
tractant, faudra-t-il, si ce tiers cessionnaire ou acquéreur a reçu à titre onéreux, prouver qu'il avait personnellement connaissance de la cessation des paiements, tandis qu'on n'aurait pas cette preuve à faire contre le premier contractant, qui a reçu, je le suppose, à titre gratuit? Il peut y avoir doute à cet égard : car la position du tiers est favorable, surtout si son auteur est insolvable, puisque alors le tiers combat pour ne pas perdre. Néanmoins, je crois qu'il y aura nullité de plein droit, aussi bien contre le cessionnaire du premier contractant que contre ce contractant lui-même, et que les demandeurs en nullité ne seront nullement tenus de prouver que le tiers était de mauvaise foi. En effet, l'art. 446 déclare nuls et sans effets à l'égard de la masse les actes qu'il énumère. Ces actes sont donc rescindés : ils n'ont donc jamais eu d'existence légale. Ils sont considérés comme non avenus : celui qui a traité avec le débiteur, est réputé n'avoir eu jamais aucun droit, et n'a pu dès lors en transmettre aucun à son cessionnaire. En un mot, la nullité est in rem et non inpersonam : elle frappe l'acte lui-même, abstraction faite des personnes (1).
En définitive, les nullités de plein droit diffèrent des nullités du second ordre : 1° quant au nombre et à la nature des actes auxquels elles s'appliquent ; 2° quant aux conditions auxquelles elles sont soumises, notamment quant à l'époque à laquelle les actes doivent avoir été faits ; 3° quant au pouvoir que la Ici a laissé aux juges ; 4° mifin, quant aux conséquences qu'elles entraînent (2).
(1) Il y a un ca» où lu masse de la faillite devrait certainement prouver la louuvaise foi du tiers cessionnaire; c'est le cas où il s'agit d'un meuble corporel. Le tiers à qui ce meuble a été vendu et livré par celui qui l'avait reçd du commerçant aujourd'hui en faillite pourra invoquer la maxime : En fait de meubles possession vaut titre, tant qu'il n'aura pas été démontré contre lui qu'il connaissait l'origine de l'objet. Eu dehors de ce cas, je suis disposé à suivre l'opinion de M. Bravard. L'art. 446 déclarant nuls et sans effet à l'égard de la masse les actes qu'il énumère, c'est comme s'ils émanaient d'un non dominus.
(2) La nullité de plein droit, aux termes de l'art. 446, n'existe que reia~
ACTES ANNULABLES.
Avant de passer à un troisième ordre de nullités, qui complète le système de la législation en cette matière (voy. l'art. 448), j 'ai d'abord à expliquer un cas particulier, qui se rattache tout à la fois à la lettre de change (ou au billet à ordre) et à la faillite, et qui est régi parles principes de l'une et de l'autre. Je veux parler du cas où un effet de commerce, soit une lettre de change, soit un billet à ordre, a été acquitté par le tiré ou par le souscripteur, à l'échéance, mais après la cessation de ses paiements. Le porteur, en cas pareil, sera-t-il dans la nécessité de rapporter à la masse de la faillite ce qu'il aura reçu?
L'ancien texte du Code et la législation antérieure ne faisaient aucune différence, à cet égard, entre le porteur d'un effet de commerce et tout autre créancier. Il semble, au premier abord, que cela était conforme au principe de l'égalité. En effet, pourquoi le porteur d'une lettre de change ou d'un billet à ordre serait-il traité plus favorablement que le vendeur, par exemple? Gr, le vendeur, en principe, serait bien obligé de rapporter à la masse le prix qu'il aurait reçu, quand même l'objet par lui vendu se trouverait encore en nature dans l'actif de la faillite (1).
tivement à la masse ; l'art. 447 ne dit rien de semblable. Mais évidemment les nullités du.second ordre ne diffèrent point, sous ce rapport, des nullités de l'art. 446 : la différence ne pourrait pas s'expliquer. L'art. 447, pas plus que l'art. 446, n'a été fait dans l'intérêt du failli. C'est ce que présuppose un arrêt rendu dans un cas où il y avait concordat par abandon : le syndic, après ce concordat, pouvait-il encore poursuivre la nullité du paiement reçu par un créancier qui connaissait l'état de cessation de paiements du débiteur? Oui, dit la Cour de Rennes (arrêt du 29 janvier 1861) : « En effet, le concordat par abandon diffère essentiellement du concordat << ordinaire : loin de replacer le failli à la tête de l'administration de ses
< biens, ce concordat le dessaisit de son actif, pour le faire passer aux
< mains de ses créanciers... Le rapport, demandé, avant comme depuis le » concordat, au nom et dans l'intérêt de la masse , n'a jamais pu profiter « qu'à elle, puisque la somme à rapporter a toujours dû être encaissée par « le syndic, pour ensuite être répartie entre ceux-là seuls qui composent la « masse...» (Dev.-Car., 61, 2, 245). Comp. M. Dalloz, Jurispr. gén., v° Faillite, nos 325 et suiv., et M. Alauzet, t. iv, nos 1700 in fine et 1701.
(1) Ayant ainsi rapporté, ce vendeur viendrait ensuite au marc le franc : car, aux termes de l'art. 550, le vendeur d'effets mobiliers n'a point de privilège en cas de faillite de l'acbeteur.
Certes, si Ton faisait dépendre la question du degré de faveur que mérite tel ou tel créancier, il serait impossible d'accorder au porteur d'un effet de commerce la préférence sur le vendeur. Aussi est-ce là précisément la considération qu'on a fait valoir contre la proposition d'affranchir les porteurs d'effets de commerce des nullités subordonnées à la connaissance de la cessation des paiements.
Mais il y avait, en réalité, dans l'assimilation qu'on voulait faire, et que l'ancien texte du Code de commerce avait faite, des porteurs d'effets de commerce avec les autres créanciers, une confusion d'idées, un oubli des conditions inhérentes à ces deux natures de titres. Cette assimilation, conforme, en apparence, au principe de l'égalité, y était en réalité diamétralement contraire. En effet, annuler le paiement fart à un créancier ordinaire, c'est simplement le mettre dans la même position que si le paiement n'avait pas été fait, l'assujettir, comme les autres, à la loi du dividende. Mais annuler le paiement fait au porteur d'un effet de commerce, d'une lettre de change, par exemple, ce serait mettre ce porteur dans une position pire que si le paiement n'avait pas eu lieu : car il ne peut conserver son recours contre ses garants qu'autant qu'il a fait un protêt le lendemain de l'échéance (1); or, ce protêt s'est trouvé de fait impossible, puisque le paiement a eu lieu.
Dès lors il fallait nécessairement, pour se conformer au principe de l'égalité, ou bien affranchir le porteur de l'obligation de rapporter la somme par lui reçue, ou bien lui rendre son action en recours contre ses garants. Mais cette action en recours, pouvait-on la lui rendre? Non : car c'eût été prolonger indéfiniment une responsabilité qui a été restreinte, et restreinte par d'excellentes raisons, à une durée très-courte (2). D'ailleurs, eût-on voulu passer par-dessus cette difficulté, on se serait trouvé en présence d'une autre qui, elle, serait véritablement insurmon-
(1) Voy. les art. 162, 163 et 168 du Code de commerce.
(2) Voy. l'art. 165.
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ru
table : on aurait eu beau rendre au porteur son action, on ne l'aurait pas replacé dans la position où il se serait trouvé si le paiement lui avait été refusé. En effet, dans l'intervalle du paiement à l'exercice de l'action qu'on aurait rendue au porteur, que de changements n'aurait-il pas pu survenir dans la situation de ses garants ? Leur solvabilité est éssentiellement variable : elle existait peut-être à l'échéance, elle n'existe plus aujourd'hui (1).
On était donc forcément amené à cette conséquence, qu'il faut, par respect pour le principe même de l'égalité sainement entendu , dispenser les porteurs d'effets de commerce de toute obligation de rapporter les somme? qui leur auraient été payées, alors même qu'ils auraient eu connaissance de la cessation des paiements. C'est aussi ce qu'ont très-sagement fait les auteurs de la nouvelle loi par l'art. 449 (2).
(1) Cette observation bien simple a complètement échappé à M. Massé, car il s'exprime ainsi : « Le tiers-porteur, qui est payé et qui ne peut par « conséquent protester, ne doit pas être privé à la fois et de son recours « contre les précédents endosseurs, et de la somme qu'il a reçue et qu'il <« ne pouvait pas se dispenser de recevoir. Mais peut-être y avait-il, pour « arriver à le rétablir dans une position normale, un meilleur moyen que « celui auquel on a cru devoir s'arrêter : c'était de décider que le juge- « inent qui aurait condamné un tiers-porteur à rembourser , pour avoir « reçu lorsqu'il avait connaissance de la cessation de paiements, lui tien- « draitlieu de protêt pour recourir contre ses garants. Par ce moyen, on « aurait accordé aux tiers-porteurs et à la masse tout ce à quoi ils avaient « légitimement droit... » (op. cit., t. u, n° 1228). — Cette idée irréfléchie est reproduite par MM. Dalloz, Jurispr. gén., vo Faillite, no 338, et Alauzet, t. iv, no 1704.
(2) Cette dispense accordée aux porteurs d'effets de commerce n'existait ni dans le projet présenté par le Gouvernement en 1834, ni dans celui de la première Commission de la Chambre des députés. Elle fut formulée pour la première fois, le 9 février 1835, dans un amendement de M. Jacques Lefebvre. Et voici comment s'exprimait l'auteur de l'amendement : « M. le « garde des sceaux a fait cette supposition : Des lettres de change ont été « protestées hier, des lettres de change ont été protestées avant-hier; au- « jourd'hui un autre porteur se présente, il est payé. M. le garde des « sceaux a signalé une semblable position comme indiquant la mauvaise « foi. 11 serait possible que les tribunaux de commerce, adoptant la rna- « nière de voir de M. le garde des sceaux, déclarassent qu'en pareil cas il
Mais la faillite du tiré qui a fait le paiement n'aura-t-elle le droit de demander à personne le rapport de la somme payée au porteur? Les auteurs de la nouvelle loi ont décidé, par ce même
« y a mauvaise foi. Quelle serait alors la condition du porteur, qui aurait « cependant reçu à l'échéance? Il se serait démuni du titre, il aurait reçu ê le paiement parce qu'il ne pouvait pas le refuser, et il lui aurait été im- « possible de faire un protêt. Hé bien ! en vertu de la loi que vous faites, « il rapporterait la somme reçue, sans pouvoir recourir contre les obligés « antérieurs. C'est cet inconvénient très-grave, c'est cette injustice, que « mon amendement a pour objet de prévenir. » L'amendement dont il s'agit ne fut adopté qu'après une discussion de plusieurs jours, l'une des plu? confuses et des plus embarrassées dont l'histoire de nos débats parlementaires fournisse l'exemple ( expressions de M. Bravard, dans son Examen comparatif, p. 69). Dans* le premier projet voté par la Chambre des députés, la disposition qui nous occupe formait les §§ 3 et 4 de l'art. 444.
Il serait possible que le porteur d'un effet de commerce, ayant éprouvé un refus de paiement le jour de l'échéance, eût fait faire un protêt le lendemain et eût été payé quelques jours après. On a prétendu, en se fondant sur les paroles de M. Jacques Lefebvre et de plusieurs autres personnes qui ont pris part à la discussion de la loi, que, dans un cas de ce genre, l'art. 449 cesse d'être applicable et qu'il faut en revenir à la règle générale de l'art. 447; mais cette prétention est contraire au texte et à l'esprit de la loi. En effet, comme le dit la Cour de Riom (arrêt du 8 janvier 1855), « d'abord les termes prohibitifs de l'art. 449 s'opposent par eux-mêmes à « toute distinction; et, au surplus, lors même qu'on aurait à rechercher « l'intention des auteurs de cet article, on trouverait, dans la discussion « qui précéda l'adoption de la loi de 1838, que des systèmes alors produits « les Chambres voulurent adopter celui qui, pour faciliter la circulation « des effets de commerce, consacrait que tout paiement fait a un tiers- « porteur est valable. » Le pourvoi dirigé contre cet arrêt a été rejeté par la Cour de cassation, le 26 novembre 1855 (Dev.-Car., 56, 1, 345).
En s'attachant à cette idée que le but principal de l'art. 449 est de faciliter la circulation des effets de commerce, il faut encore aller plus loin. Supposons que le porteur, non payé par le tiré à l'échéance, a recouru contre le tireur et a reçu de lui son paiement ; le tireur était en état de cessation de paiements, et le porteur connaissait cette circonstance : faudra-t-il appliquer l'art. 447 et dire que la faillite du tireur peut faire annuler le paiement reçu par le porteur? ne faudra- t-il pas plutôt appliquer l'art. 449, et dire que l'action en rapport ne peut jamais être intentée contre le porteur qui a reçu le montant de la lettre de change? Je conviens que l'attention des rédacteurs de l'art. 449 paraît s'être fixée particulièrement sur le cas où eest par le tiré et après la cessation de ses paiements que la
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art. -449, que le rapport pourrait être demandé au tireur, qui e^t censé avoir touché la somme par les mains du porteur, son mandataire, et qui, d'ailleurs, si la somme n'avait pas été payée par le tiré, aurait été soumis à un recours de la part du porteur (\).
Maintenant, à quelle condition le tireur sera-t-il tenu de rapporter la somme reçue par le porteur? A la condition qu'il aura connu la cessation des paiements du tiré. Dans la discussion, on avait soutenu que le tireur devait être réputé connaître cette cessation de paiements par cela seul que le porteur la connaissait. Mais c'était perdre de vue que la bonne ou la mauvaise foi est essentiellement relative et personnelle (2) ; par conséquent,
lettre de change a été acquittée. Mais le texte de l'article ne distingue point suivant que le paiement émane de telle ou telle personne : le texte comprend tous les cas où une lettre de change a été acquittée par une personne qui était en état de cessation de paiements. Et le texte décide que l'action en rapport ne peut être intentée que contre celui pour compte duquel la lettre de change a été fournie, ce qui est bien dire que l'action dont il s'agit ne peut jamais être intentée contre le porteur. Enfin, si réellement le but principal du législateur quand il a fait l'art. 449 a été de favoriser la circulation des lettres de change eu mettant à l'abri de tout recours le porteur qui a reçu son paiement à l'échéance, il est clair que, pour nous conformer à la pensée de la loi, nous ne devons pas distinguer suivant que le paiement a été fait par le tiré ou par le tireur. La Cour de cassation s'est prononcée en ce sens par un arrêt du 16 juin 1846 (Dev.-Car., 46, 1, 523).
(1) Voici comment s'exprimait l'amendement de M. Jacques Lefebvre, devenu le 3e alinéa de l'art. 444 du projet voté en 1835 par la Chambre des députés : « Dans le cas où il y aurait lieu à rapport pour des lettres de « change échues entre l'ouverture de la faillite et le jugement qui la dé- « clare, l'action en rapport ne pourra être intentée que contre celui pour « le compte duquel la lettre de change a été fournie. » — La rédaction définitive est un peu différente. Le 1er alinéa du nouvel art. 449 est ainsi conçu : « Dans le cas où les lettres de change auraient été payées après « l'époque fixée comme étant celle de la cessation de paiements et avant « le jugement déclaratif de faillite, l'action en rapport ne pourra être in- « tentée que contre celui pour compte duquel la lettre de change aura été " fournie. »
(2) A cette occasion, M. Bravard remarque très-justement [Exarnencomparatif, p. 72) qu'en droit romain, où il était permis d'acquérir la possession par un mandataire, on n'en décidait pas moins que l'usucapion ne courait au profit du mandant qu'autant qu'il avait eu personnellement
qu'elle devait être envisagée dans la personne de celui qu'il s'agit de soumettre au rapport ou d'en dispenser. C'est aussi en ce sens que la question fut, en définitive, résolue. Le nouvel art. 449, dans son dernier alinéa, dit formellement que : « La « preuve que celui à qui on demande le rapport avait connais- « sance de la cessation de paiements. . . . , devra être fournie » (1 ) .
Il restait un troisième point à régler, et je crains que la nouvelle loi ne l'ait pas réglé aussi heureusement que les deux premiers. A quel moment faudra-t-il que le tireur ait connu la cessation des paiements ? Au moment du paiement, ou au moment de l'émission du titre ? Il semble que ce devait être au moment du paiement : car il s'agit d'une obligation qui naît du paiement, qui naît des circonstances dans lesquelles il est fait. Mais les auteurs de la nouvelle loi ont été frappés d'une autre considération, vraie en elle-même, savoir, que les obligations du tireur doivent être fixées au moment où il crée le titre et le remet au preneur. Le titre, une fois mis en circulation, ne dépend plus du tireur, qui y devient en quelque sorte étranger. Les auteurs de la nouvelle loi ont conclu de là que c'était au moment de l'émission du titre qu'il fallait se reporter pour apprécier si le tireur était de bonne ou de mauvaise foi ; qu'il fallait, pour être soumis au rapport, qu'à ce moment le tireur eût connu la cessation des paiements du tiré (2). Mais on peut faire deux objections contre cette disposition :
connaissance de la prise de possession qui avait eu lieu en son nom, parce que jusque-là il ne pouvait y avoir ni bonne ni mauvaise foi de sa part. Voy. Papinien, L. 49 § 2, Dig., De adquir. vel amitt. poss.; Sévère et An ■ tonin, L. i, Gode, De adquir. poss.
(1) L'amendement de M. Jacques Lefebvre et le premier projet voté par la Ghambre^des députés étaient muets sur la question de sivoir si, pour pouvoir exiger le rapport du tireur, il fallait prouver qu'il avait connu la cessation de paiements du tiré.
(2) c Le tireur n'est soumis au rapport que dans le cas où il a eu con- .< naissance de la cessation de paiements. Le projet laisse indécise la ques- « tion de savoir à quelle époque cette connaissance doit avoir eu lieu « pour obliger au rapport. Votre Commission a pensé que cette époque, « qu'il faut préciser, est celle de l'émission du titre : le tireur n'est plus
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1° Elle s'applique, non-seulement au cas où la lettre de change a été tirée pour le compte du tireur lui-même, mais encore au cas où elle l'a été pour le compte d'un tiers. L'article dit que l'action en rapport ne pourra être intentée que contre celui pour compte duquel la lettre de change aura été fournie, expressions qui comprennent ces deux cas. Or, quand la lettre a été tirée pour le compte du tireur, on peut, il est vrai, admettre aver une certaine apparence de raison que c'est le moment de l'émission qu'il faut considérer pour apprécier sa bonne ou sa mauvaise foi, parce que cette émission est son fait personnel et que c'est de là que dérivent ses obligations. Mais quand il s'agit d'une lettre tirée pour compte, ce n'est pas le tireur qui est soumis au rapport, c'est le donneur d'ordre, attendu que, vis à vis du tiré, c'est le donneur d'ordre qui est le véritable auteur de l'opération, le mandant ; le tireur n'est que son mandataire (1). Cela est parfaitement exact. Maintenant, à quel moment faudra-t-il considérer si le donneur d'ordre est de bonne ou de mauvaise foi? Au moment de l'émission du titre, dit l'article. Et cependant cette émission n'est pas le fait personnel du donneur d'ordre : il donne à un de ses correspondants l'ordre de tirer la lettre, mais il ignore souvent quel jour cet ordre pourra être exécuté, à quel moment la lettre sera tirée. L'émission du titre n'est pas son fait personnel, elle est celui du tireur pour compte. C'est pourtant ce fait du tireur pour compte, ce n'est point celui du donneur d'ordre, c'est-à-dire la dation du mandat, qui fixera l'époque à laquelle il faudra examiner la bonne ou la mauvaise foi du donneur d'ordre. Il y a donc là une sorte d'incohérence, d'anomalie (2).
<« maître de ce qui arrive après, et ne doit point être responsable de ce * qu'il ne peut empêcher » [{Rapport de M. Quenault, au nom de la 2e Commission de la Chambre des députes).
(1) L'art. 115 in fine, modifié par la loi du 1 9 mars 1817, se réfère à cette idée.
(2) Si l'on prouve que le donneur d'ordre connaissait déjà la cessation de paiements de Paul au moment où il a chargé son correspondant de tirer sur Paul, il n'y a aucun inconvénient, aucune iujustice, à le soumettre au
2° Ou peut l'aire une objection plus grave à la disposition qui veut qu'on examine la bonne ou la mauvaise foi du tireur ou du donneur d'ordre, au moment de l'émission du titre. Cette disposition suppose un concours de circonstances qui ne se rencontreront peut-être jamais, et, dès lors, l'action en rapport n'existera peut-être qu'en théorie, non en pratique. En effet, pour qu'elle eût lieu, il faudrait d'abord que le tireur eût connaissance de la cessation des paiements, au moment où il a créé la lettre de change; mais alors on comprend difficilement qu'il ait émis une lettre de change, au non-paiement de laquelle il devait biens'atteDdre.ïl faudra, de plus, qu'il ait trouvé un preneur pour cette lettre de change. Il faudra, enfin, que, contre toutes les prévisions, le tiré, qui depuis longtemps déjà quand arrive l'échéance était en état de cessation de paiements, ait payé au porteur le montant de la lettre de change. Or, toutes ces circonstances, dont la réunion est nécessaire pour justifier l'action en rapport, ne se rencontreront, on peut le dire, jamais.
En définitive, le législateur aurait dû, ou ne pas admettre Faction en rapport contre le tireur ou le donneur d'ordre, ou ne la faire dépendre que de leur bonne ou de leur mauvaise foi au moment du paiement (1).
— Maintenant, supposons qu'il s'agit d'un billet à ordre. Le premier endosseur de ce billet est, à l'égard du porteur et du souscripteur, dans la même position où se trouve, à l'égard du porteur et du tiré, le tireur de la lettre de change, qui a fait provision. Si le tiré ne paie pas à l'échéance, le porteur aura un recours contre le tireur, et le tireur en aura un contre le tiré ; ce qui est vrai de ce tireur est également vrai du premier endosseur du billet à ordre. Dès lors, le nouvel art. 449 ad-
rapport. Mais si on prouve seulement que le donneur d'ordre a connu cette cessation de paiements à l'instant où son ordre a été exécuté, de sorte qu'il ne la connaissait peut-être pas encore quand il l'a donné, il est tout au moins bien dur de le soumettre au rapport.
(1) Ces deux partis, à mon sens, auraient eu au motus autant d'inconvénients que celui auquel s'e^t arrêté le législateur.
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mettant l'action en rapport contre le premier endosseur du billet à ordre (1), et ne distinguant pas, à l'égard du tireur, entre le cas où il a fait et le cas où il n'a pas fait provision, il s'ensuit que le tireur serait soumis à l'obligation du rapport lors même qu'il aurait fourni la provision, sauf à réclamer un dividende pour le montant de la provision; et que, de même, le premier endosseur doit rapporter à la faillite du souscripteur la somme reçue par le porteur, sauf à se présenter ensuite dans cette faillite comme créancier du billet.
Les choses doivent être remises, à l'égard du tireur de la lettre de change et du premier endosseur du billet à ordre, au même état que s'il n'y avait pas eu de paiement. Le tireur rapportera donc la somme qui a été payée au porteur, et il exercera ses droits quant à la provision : il aura droit ou à un simple dividende, ou à la restitution des objets qui la composent (2). De même, le paiement étant considéré comme nonavenu à l'égard du premier endosseur, il sera tenu de rapporter à la faillite du souscripteur la somme que celui-ci a payée au porteur, et il exercera ses droits comme porteur du billet ; en un mot, il se trouvera clans la même position où il serait s'il n'avait pas endossé le billet (3).
(1) « S'il s'agit d'un billet à ordre, l'action ne pourra être exercée que contre le premier endosseur » (art. 449, 2e alinéa).
(2) Simple dividende, si la provision consiste en une créance du tireur sur le tiré; restitution des objets, si elle consiste en des choses corporelles qui ont été livrées au tiré, mais sans que le tiré en soit devenu propriétaire.
(3) Si le bénéficiaire du billet à ordre ne l'avait pas endossé, mais que lui-même en eût touché le montant à l'échéance, après la cessation de paiements du souscripteur, il faut dire, conformément à l'esprit de la loi, que l'action en rapport pourrait être intentée contre lui : la faillite du souscripteur invoquerait, non l'art. 449, mais l'art. 447. — 11 est bien entendu aussi que, dans l'art. 449, les mots premier endosseur désignent celui qui le premier a cédé le titre et en a touché le prix. Si donc la personne de qui l'endossement figure d'abord sur le titre n'était en réalité qu'une caution solidaire du souscripteur, ce n'est point contre cette personne que l'action en rapport pourrait être exercée. — La Cour d'Angers s'est prononcée sur ces deux questions, et les a résolue? dans le sens qui vient
Tel est le système de la nouvelle loi ; et c'est sans doute parce qu'elle considère le tireur ou le premier endosseur comme tenu de rapporter à la masse la somme qu'il a reçue de son propre cessionnaire, qu'elle exige pour cela qu'il ait connu la cessation des paiements du tiré ou du souscripteur, au moment de l'émission du titre.
Gemot émission est clair quand il s'agit d'une lettre de change : la lettre de change est émise par le tireur au moment où elle est remise au preneur qui lui en fournit la valeur (1). Mais quel est le véritable sens du mot émission quand il s'agit d'un billet à ordre? Désigne- t-il le moment où le billet est souscrit, ou bien celui où il est endossé ? Je crois que c'est le moment où il est endossé : car l'art. 449 dit qu'il faudra fournir la preuve que la personne à qui on demande le rapport avait connaissance de la cessation des paiements à l'époque de l'émission du titre, c'est-à-dire au moment de l'émission faite par cette personne. Or, si le billet est émis par le souscripteur au moment où il le souscrit, il n'est émis par le premier endosseur qu'au moment où il l'endosse ; c'est à ce moment seulement qu'il en reçoit la valeur, valeur qu'il fourd'être indiqué, par ùn arrêt du 25 avril 1861, dont voici les principaux considérants :
« Attendu que le tribunal de commerce d'Angers, faisant application à la « cause de l'art. 449 du Gode de commerce, a repoussé la demande du « syndic contre E. et G., par une fin de non-recevoir tirée du §2 de cet arti- < cle, qui décide que l'action en rapport ne pourra être exercée que contre « le premier endosseur, lequel dans l'espèce serait Simonnet père ; — Attendu <( que les premiers juges, au lieu de s'en tenir à la lettre de la loi, auraient « dû rechercher son esprit, et, en même temps, appréciant les faits, voir « dans l'ordre réel de la création de ces effets et dans leur transmission « quel est le premier bénéficiaire au profit duquel ils ont été faits....; — ■x Attendu que, soit que Simonnet ail agi pour l'exécution de la garantie « qu'il avait donnée antérieurement, soit qu'il ait voulu soutenir le crédit « de son fils par ces billets, Simonnet n'y figure réellement que comme « caution solidaire; que le véritable bénéficiaire, le premier endosseur « dans le sens de l'art. 449, est E. et G.; que la forme des billets ne change « rien aux positions respectives des signataires, parfaitement accusées par « les faits constants de la cause... » (Dev.-Car., 62, 2, 119).
(1) Lors même qu'elle aurait déjà été acceptée auparavant par le tiré.
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nit, au contraire, quand le billet est souscrit à son nom. C'est au moment où intervient son fait personnel qu'on doit considérer sa bonne ou sa mauvaise foi.
Le mot émission du titre est donc équivoque, et la disposition de la nouvelle loi manque de clarté, du moins en ce qui concerne le billet à ordre. Cette disposition me paraît d'ailleurs peu rationnelle en tant qu'elle s'attache à l'émission du titre.
Il résulte encore de ces notions que le billet doit être considéré comme appartenant désormais au premier endosseur qui en a rapporté le montant, et que ce premier endosseur pourra figurer dans les opérations de la faillite comme créancier du billet.
En somme, on voit combien la disposition du nouvel art. 449 laisse à désirer, soit dans sa rédaction qui est trop peu explicite, soit en elle-même (1).
(1) MM. Delamarre et Lepoitvin [op. cit., t. vi, nos 1S1 et suiv.) professent, à propos de la disposition pénultième de l'art. 446, combinée avec l'art. 449, certaines idées qui me paraissent absolument inadmissibles :
1° Suivant eux, lorsque l'art. 446 parle de paiement en effets de commerce, cela s'applique à tous titres qui se transmettent par la voie de l'ordre, soit que le débiteur les eût déjà dans son portefeuille, soit qu'il les confectionne lui-même, verbi gratiâ en créant un billet à ordre ou en faisant traite sur un tiers. Mais évidemment, dans le cas où, devant 1,000 fr. à Paul, je souscris à son ordre et je lui remets un billet de pareille somme, il n'y a pas un paiement, il y a un certain mode de constatation de ma dette. De même, lorsque je tire à l'ordre de mon créancier une lettre de change sur mon débiteur, ce n'est pas un paiement que je fais, c'est une sorte de délégation imparfaite. Voy., ci-dessus, p. 229, note. Du reste, si j'étais en état de cessation de paiements et que mon créancier en eût connaissance au moment où j'ai créé à son profit le titre dont il s'agit, ma faillite pourra invoquer contre lui l'art. 449 dans le premier cas, l'art. 447 dans le deuxième, c'est-à-dire lui demander le rapport de la somme pour laquelle il a endossé le billet à ordre ou faire annuler la délégation que je lui ai consentie.
2o MM . Delamarre et Lepoitvin supposent que, débiteur envers Paul pour des marchandises qu'il m'a vendues et livrées, j'ai réglé en souscrivant à son ordre, le 1er septembre, un billet payable le 1er octobre suivant; j'ai payé, le 1er octobre, ce billet que Paul avait gardé en portefeuille; j'étais déjà en état de cessation de paiements le 1er septembre, mais Paul n'en a été instruit que peu de temps avant de recevoir son paiement. Ma faillite pourra-t-elle exiger le rapport de la somme ainsi touchée par Paul? Non,
UVRK TTT. TITRE ï.
3° Nullité des inscriptions.
Je passe à un troisième ordre de nullités.
Les nullités dont il s'agit ont été introduites dans la législation par les auteurs de la loi de 1838. Elles s'appliquent à certaines formalités qui, en elles-mêmes, n'offrent point d'utilité aux créanciers, mais qui sont nécessaires pour vivifier un droit préexistant, droit qui sans ces formalités ne produirait aucun
disent MM. Delamarre et Lepoitvin : « ce n'est pas lorsqu'il encaisse que « le créancier reçoit paiement, la loi le répute payé dès l'instant même où « il a reçu l'effet : la disposition finale de l'art. 449 ne laisse aucun doute à « cet égard. » Il y a dans ce peu de mots une fausse application des termes employés par l'art. 446 : je l'ai déjà démontré. Il y a, de plus, une interprétation erronée de l'art. 449 : car cet article, comme nous l'avons vu, n'est aucunement fait pour le cas où le bénéficiaire du billet à ordre ne l'avait pas endossé et en a lui-même touché le montant à l'échéance. En cas pareil, il faut appliquer purement et simplement l'art. 447, voir si le créancier connaissait ou non l'état du débiteur au moment du paiement. Pour employer les expressions mêmes dont se servent MM. Delamarre et Lepoitvin, « tout créancier qui sait que son débiteur a cessé de payer ne « peut rien recevoir de lui : il doit spontanément se ranger sous le niveau « de l'égalité. » C'est là une règle qui ne souffre exception qu'au profit du tiers porteur d'un titre négociable. Il serait bizarre, en effet, que le bénéticiaire qui encaisse le montant du billet après avoir appris l'état du souscripteur fût mieux traité que s'il l'avait endossé ; or, s'il l'avait endossé dans ces circonstances, il serait certainement tenu du rapport, aux termes de l'art. 449.
3° Débiteur envers Paul pour des marchandises qu'il m'a vendues et livrées, je l'ai payé en lui endossant un effet qui était entré dans mon portefeuille; j'étais en état de cessation de paiements quand j'ai fait cet endossement, et Paul en était instruit. Suivant MM. Delamarre et Lepoitvin, le premier endossement serait toujours celui qu'aurait souscrit Paul. Ces expressions semblent indiquer qu'il y a lieu d'appliquer ici l'art. 449. Or cet article est absolument étranger à l'hypothèse qui nous occupe, laquelle au contraire tombe sous l'application directe de l'art. 447: car il y a eu paiement en effets de commerce d'une dette échue. Ma faillite pourra faire annuler ce paiement contre Paul qui l'a reçu, sans distinguer si l'effet est ou non échu et acquitté; „ c'est-à-dire que Paul devra rapporter l'effet s'il est encore dans son portefeuille, sinon la valeur en argent de cet effet. La disposition de l'art. 449 ne fût-elle pas écrite dans la loi, il faudrait évidemment le décider ainsi par application de l'art. 447.
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effet. Ce sont donc des formalités qui se rattachent à des contrats préexistants, à des droits acquis, qu'elles ne créent pas, mais qu'elles complètent et rendent utiles, puisque, sans elles, ils seraient inefficaces et vains. Elles en sont, si je puis m'exprimer ainsi, le corollaire et le complément; elles y sont implicitement comprises, comme la conséquence l'est dans le principe. Telles sont les inscriptions des hypothèques conventionnelles ou judiciaires, hypothèques qui, quoique valablement constituées, quoique duement acquises, ne peuvent produire d'effet qu'autant qu'elles sont inscrites. Il s'agissait de savoir si ces hypothèques pourraient être inscrites, soit depuis le moment où le propriétaire a cessé ses paiements, soit dans les dix jours précédents (1).
Nous avons vu que, pour la constitution de ces hypothèques, au moins pour la constitution des hypothèques conventionnelles, la nouvelle loi, plus rationnelle et plus équitable que l'ancienne, admettant une distinction que l'ancienne ne faisait pas, permet de la valider, lors même qu'elle serait intervenue dans les dix jours ou depuis, pourvu que ce soit au même instant où est née la créance. Mais il restait à résoudre une autre difficulté, difficulté particulière à la date de l'inscription. Une fois l'hypothèque valablement constituée, devait-il être permis de l'ins-
(1) La question ne se présente pas seulement, comme on pourrait le croire d'après la manière dont s'exprime M. Bravard, en ce qui concerne l'hypothèque conventionnelle et l'hypothèque judiciaire. Elle se présente en ce qui concerne tous les droits assujettis à la nécessité de l'inscription. Gela comprend les privilèges sur les immeubles (G. Nap., art. 2106). Gela comprend l'hypothèque légale de l'Etat, des communes et des établissements publics, sur les biens des receveurs et administrateurs comptables (G. Nap., art. 2121 et 2134). Gela comprend même l'hypothèque légale du mineur, de l'interdit ou de la femme mariée, lorsque la tutelle a cessé ou que le mariage est dissous (loi du 23 mars 1855, art. 8). — Mais la question doit encore être élargie : car il y a lieu de se demander si les droits assujettis à une forme de publicité autre que l'inscription, si les droits qui se conservent par une transcription, pourront être efficacement rendus publics de cette manière, même après que le propriétaire du chef de qui existent ces droits aura cessé ses paiements ou sera sur le point de les cesser.
crire, soit depuis la cessation des paiements (I), soit dans les dix jours précédents ?
La législation antérieure à 1838 était aussi rigoureuse pour l'inscription que pour la constitution des hypothèques ou des privilèges : elle annulait de plein droit toute inscription prise dans les dix jours ou depuis (voy. les art. 2146 du Gode Napoléon et 443 du Code de commerce). Ce système avait des avantages et des inconvénients. Il avait l'avantage de rendre impossible toute collusion entre le débiteur et certains créanciers, auxquels il aurait constitué hypothèque à la condition de ne l'inscrire qu'au dernier moment : le débiteur pourrait ainsi, en présentant comme libres des immeubles hypothéqués, conserver un crédit qu'il ne mériterait pas ; il pourrait tromper les tiers, en leur offrant des garanties apparentes qui au dernier moment disparaîtraient. La nullité prononcée contre les inscriptions prises dans les dix jours ou depuis rendait impossible cette fraude. Le système de l'art. 2146 était avantageux à ce point de vue. Mais, d'un autre côté, et c'était là un grave inconvénient, il sacrifiait l'intérêt des créanciers hypothécaires ou privilégiés à celui des tiers : car le créancier, quelle que fût sa bonne foi, quelque diligence qu'il fît, pouvait se trouver dans l'impossibilité de profiter d'une hypothèque valable, parce qu'il n'avait pu la faire inscrire que dans les dix jours avant la cessation des paiements. Il y avait là une sorte d'injustice commise à son égard et une sorte d'inconséquence : car, en même temps qu'on reconnaissait la validité de son privilège ou de son hypothèque, on lui en retirait tout le bénéfice, pour n'avoir pas rempli une simple formalité, alors même qu'il n'avait pas dépendu de lui de la remplir plus tôt. Enfin, on pouvait signaler dans ce système quelque chose de peu rationnel, attendu que le législateur avait confondu deux ordres de faits qu'il faut évidemment distinguer, savoir : l'acquisition du droit, et l'accomplissement
(1) La cessation de paiements dont il s'agit est toujours celle du propriétaire de l'immeuble grevé d'hypothèque.
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d'une certaine formalité qui est destinée à le compléter et qui en est la conséquence nécessaire (1).
Il y avait donc sur ce point une réforme à introduire dans la législation. Les auteurs de la loi de 4838 l'ont compris; et, s'écartant des anciens errements, ils ont permis, par une innovation heureuse, aux créanciers qui ont un droit de privilège ou d'hypothèque valable en lui-même, de l'inscrire jusqu'au jour du ju-
(1) La disposition de l'art. 2146 avait donné lieu à des interprétations diverses. Ainsi M. Persil (Rég. hypoth., t. il, p. 5 et suiv.) soutenait que le privilège du vendeur peut être exercé, quoique la transcription (voy. Gode Nap., art. 2108) n'ait pas eu lieu avant les dix jours qui précèdent l'ouverture de la faillite de l'acheteur; que, de même, pour le privilège du copartageant, peu importe que l'inscription ait été prise seulement depuis l'ouverture de la faillite, etc. Mais la Cour de cassation avait jugé, le 12 juillet 1824, que la disposition de l'art. 2146 est absolue et s'applique nécessairement au vendeur comme aux autres privilégiés. — Enfin on avait imaginé de dire que cette disposition de l'art. 2146 était abrogée par l'article 443 de l'ancien Gode de commerce, attendu que, d'après ce dernier article, il est bien défendu d'acquérir un droit de privilège ou d'hypothèque, mais non de l'inscrire, depuis l'ouverture de la faillite ou dans les dix jours précédents. Voici, en effet, ce que je lis dans les considérants d'un jugement du tribunal de Sedan, du 27 juillet 1832 : « Considérant que ■ la question est de savoir si l'inscription du 1er avril 1829, postérieure à
la faillite de N., laquelle remonte au mois d'octobre 1828, a conservé à la « dame sa mère son privilège de venderesse...; — Considérant que par « l'inscription le privilège ne s'acquiert pas; qu'il existe par la seule force « de la loi; que la formalité de l'inscription n'a pour effet que de le ma- « nifester ou de le conserver; que l'art. 443 du Code de commerce est
modificatif de l'art. 2146 du Code civil. Il ne résulte donc pas que l'in- » scription du 1er avril 1829 soit non avenue comme prise après la faillite du i débiteur. » Par un arrêt du 25 juin 1833, la Cour royale de Metz avait confirmé, en adoptant les motifs des premiers juges. Cet arrêt ayant été déféré à la Cour de cassation , celle-ci, le 24 janvier 1838, avait rejeté le pourvoi, mais sans se prononcer sur cette idée singulière de l'abrogation de l'art. 2146 par l'art. 443 (Dev.-Car., 38, 1, 97). La vérité est que l'article 443 du Code de 1808, bien loin d'avoir abrogé la disposition de l'article 2146, l'avait au contraire renforcée. En effet, donnons à ces deux articles leur sens naturel, et nous arriverons aux résultats suivants : Sous l'empire du Code Napoléon, l'hypothèque légale du mineur, de l'interdit, de la femme mariée, pouvait naître avec effet sur les biens du tuteur ou du mari depuis l'ouverture de sa faillite ou dans les dix jours précédents; cela est impossible sous l'empire du Code de 1808. De même en ce qui concerne les privilèges généraux (C. Nap., art. 2101, 2104 et 2107).
LTVRE IÏI. TITRE l.
gement déclaratif. On ne pouvait étendre cette faculté au-delà, parce que les principes du dessaisissement s'y opposaient (1). Les auteurs de la nouvelle loi ont donc donné satisfaction à l'intérêt des créanciers ayant un droit de privilège ou d'hypothèque valable, mais non encore inscrit.
Toutefois, ils avaient un autre intérêt à sauvegarder, intérêt dont les rédacteurs du Code de commerce s'étaient à tort exclusivement préoccupés, l'intérêt des tiers ; et ils y ont pourvu en décidant, par le même art. 448, que l'inscription pourrait être déclarée nulle si le créancier avait mis de la négligence à lapren-
(1) « Les droits d'hypothèque et de privilège valablement acquis pource ront être inscrits jusqu'au jour du jugement déclaratif de la faillite * (art. 448, 1er alinéa). En présence de cette disposition, je ne comprends pas comment M. Renouard a pu dire que le principe général posé dans l'art. 2146 du Gode civil subsiste tout entier (t. i, p. 395). Il faut dire, au contraire, avec M. Bravard, que le législateur de 1838 a réalisé une innovation, et une innovation heureuse. Du reste, M. Renouard lui-même, dans le rapport qu'il fit en 1835 à la Chambre des députés, semblait bien admettre que le principe de l'art. 2146 était abandonné. En effet, la première Commission de cette Chambre, parlant de l'intervalle compris entre le dixième jour avant l'ouverture de la faillite et le jugement déclaratif, proposait de dire : « L'hypothèque pourra, dans cet intervalle, être vala- « blement inscrite, si elle avait été constituée antérieurement. » Et voici comment M. Renouard s'exprimait, au nom de cette Commission : « Nous « avons cru nécessaire de trancher une sérieuse question qui a divisé les « auteurs et la jurisprudence : Une inscription hypothécaire peut-elle va- « lablement être prise dans les dix jours qui précèdent la faillite, lorsque « cette inscription résulte d'un droit d'hypothèque antérieur? Le texte de « l'art. 2146 du Code civil, combiné avec l'art. 443 du Code de commerce, « et le principe du droit civil que les hypothèques n'existent que par l'hi- « scription, ont entraîné une solution négative , contre laquelle l'équité « naturelle a protesté... »
Comme je l'ai déjà indiqué, le principe que l'inscription peut être prise jusqu'au jugement déclaratif est dû à la première Commission de la Chambre des députés. Quant à la rédaction actuelle du 1er alinéa de l'article 448, elle se trouve dans le second projet du Gouvernement.
— On s'est demandé si une inscription serait valablement prise le jour même du jugement déclaratif de la faillite. Il faut répondre négativement , par le motif que les jugements sont datés du jour et non de l'heure où il> sont rendus. C'est aussi ce qu'a jugé la Cour d'Amiens, par un arrêt du 26 décembre 1855 (Dev.-Car., 56,2, 563).
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tire. Us ont tixé un délai pour l'accomplissement de cette formalité ; c'est le délai de quinzaine, qui court du jour où le droit d'hypothèque ou de privilège a été acquis. Du reste, les auteurs de la nouvelle loi ont compris que ce délai pourrait être insuffisant dans certains cas : car l'inscription doit être prise au hureau du conservateur des hypothèques dans l'arrondissement duquel les hiens soumis à l'hypothèque sont situés; or, il peut y avoir une distance très-grande entre le lieu où l'inscription sera prise et celui où l'hypothèque aura été constituée. On peut, en effet, constituer hypothèque à Paris sur un immeuble situé à Alger. Voilà pourquoi l'art. 448 veut que le délai de quinzaine soit augmenté d'un délai supplémentaire en raison de la distance (4).
Mais voyons, et c'est là le point le plus important, quel est le caractère de cette nullité. Ce n'est pas une nullité de plein droit; elle dépend de l'appréciation des juges, à laquelle elle est entièrement subordonnée. Ce n'est pas, non plus, une nullité du second ordre, réservée à des actes ou à des contrats dans lesquels intervient le débiteur, dans lesquels il est partie, et subordonnée à la preuve de la bonne ou de la mauvaise foi des tiers. Ici la nullité est complètement indépendante de la connaissance qu'aurait eue le créancier de la cessation des paiements, au moment où il a pris inscription, ou de l'ignorance dans laquelle il se serait trouvé à cet égard (i). La nullité dépend d'une autre circonstance, de la négligence du créancier, du retard qu'il a mis à remplir cette
(1) « Néanmoins les inscriptions prises après l'époque de la cessation de -< paiements, ou dans les dix jours qui précèdent, pourront être déclarées « nulles, s'il s'est écoulé plus de quinze jours entre la date de l'acte con- « stitutif de l'hypothèque ou du privilège et celle de l'inscription. — Ce « délai sera augmenté d'un jour à raison de cinq myriamètres de distance " entre le lieu où le droit d'hypothèque aura été acquis et le lieu où l'in- « scription sera prise » (art. 448, Si8 et 3e alinéas). Ces dispositions, comme le dit M. Renouard, sont nées de la seconde discussion à la Chambre des députés.
(2) Aussi la nullité peut-elle atteindre non-seulement l'inscription prise depuis la cessation des paiements, mais encore l'inscription prise dans les dix jours précédents.
formalité. Du reste, lors même qu'il ne l'aurait remplie qu'après l'expiration du délai de quinzaine, les juges pourraient valider l'inscription, si ce retard leur paraissait expliqué, justifié, par les circonstances. Ils pourraient encore valider l'inscription, quand même le retard ne proviendrait pas de causes qui le justifieraient ou au moins l'excuseraient, si, depuis l'expiration du délai de quinzaine, le débiteur n'avait pas contracté de nouvelles dettes : car c'est dans l'intérêt des créanciers nouveaux qu'on a fixé ce délai de quinzaine, et, s'il n'en est pas survenu de nouveaux, la nullité serait sans cause (1).
(1) Ceci ne me parait pas absolument exact. Je suppose que l'hypothèque a été constituée par le débiteur le l«r juin et que le créancier ne s'est inscrit que le ler juillet; c'est aussi au ler juillet qu'est fixée l'époque de la cessation des paiements. Dans le courant du mois de juin, le débiteur n'a point contracté de nouvelles dettes ; mais les créanciers qu'il avait déjà auraient pu le poursuivre, et ils s'en sont abstenus précisément parce qu'ils ont vu qu'aucune inscription n'existait sur son immeuble. Peut-être, s'ils avaient exigé leur paiement dès le mois de juin, auraient-ils été payés intégralement, tandis que maintenant ils n'obtiendront qu'un dividende. Voilà des créanciers qui souffrent de ce que l'hypothèque a été dissimulée pendant i.n certain temps : ils me paraissent aussi favorables que les nouveaux créanciers, et je crois qu'il y aurait lieu, du moins dans bien des cas, de prononcer à leur profit la nullité de l'inscription prise tardivement. Il va sans dire, du reste, que, toutes les fois que l'inscription est ainsi annulée, cela profite à la masse tout entière et non pas exclusivement à tel ou tels créanciers ; mais le tribunal peut être déterminé à la prononcer, en considération de certains créanciers qui ne sont en perte que par suite du retard que le créancier hypothécaire a mis à s'inscrire. • g
La Cour de Bourges a été appelée à statuer sur le sort d'une inscription prise plus de huit ans après la date du titre constitutif de l'hypothèque. Voici comment elle s'exprime dans les considérants de son arrêt (9août1848) : « Le législateur a abandonné à l'arbitraire du juge la validité ou la nullité (( d'une inscription prise tardivement par le créancier hypothécaire; mais « cet arbitraire ne peut pas être admis dans un sens absolu, et les motifs « du législateur doivent guider le magistrat dans sa décision. 11 résulte de ( la discussion qui a précédé la loi que sa disposition n'est intervenue que « pour empêcher le créancier hypothécaire, en retard de prendre son « inscription, de tromper, même involontairement, les tiers qui ont traité ;< avec le débiteur commerçant, dans la pensée que ses biens étaient libres, x tandis qu'au contraire ils auraient été grevés en maj eure partie par une hy- * pothèque consentie depuis longtemps. Si la loi a accordé au juge le pou-
NULLITÉ DES INSCRIPTIONS
On le voit donc, il s'agit bien là d'un autre ordre de nullités, parfaitement distinct des deux premiers : il tient à des raisons spéciales et présente des caractères particuliers.
En introduisant ce troisième ordre de nullités, les auteurs de la loi de 1838 ont amélioré la législation antérieure. C'est une amélioration corrélative à celle qu'ils ont faite quant à l'acquisition du droit de privilège ou d'hypothèque en lui-même (1). Ils
« voir de valider ou d'annuler l'inscription, elle a eu pour but de ne pas
< rendre le créancier hypothécaire victime d'un empêchement, de force ( majeure ou tout au moins sérieux, à la prise de son inscription anté-
< rieurement à la cessatioa des paiements de son débiteur... Dans l'espèce, « le créancier ne justifie d'aucun empêchement de force majeure ou sérieux « pour motiver ce long retard à exercer son droit; évidemment les créan- « ciers actuels du failli ou quelques-uns d'entre eux ont pu être trompés. ( Dans un pareil état de choses, il y a nécessairement lieu à déclarer « l'inscription sans effet au respect des créanciers» (Dev.-Car., 48, 2, 597). La Cour de Bourges paraît bien supposer que ceux qui souffrent de la tardiveté de l'inscription sont des créanciers nouveaux qui ont traité avec le débiteur depuis la constitution d'hypothèque; mais elle n'entend pas exclure le cas où d'autres se trouveraient souffrir de cette tardiveté. Au fond, sa doctrine peut se résumer ainsi : L'inscription tardive devra être annulée si le créancier par sou retard a induit des tiers en erreur et leur a causé préjudice, à moins qu'il ne prouve que le retard provient d'une force majeure ou tout au moins qu'il ne l'explique par des raisons plausibles. Et cette doctrine me parait exacte. — Le pourvoi formé contre l'arrêt de la Cour de Bourges a effectivement été rejeté par la Cour de cassation, le 17 avril 1849 (Dev.-Car., 49, 1, 638).
Un arrêt de la Cour de Rouen, du 8 mai 1851, a consacré la même doctrine, en validant une inscription prise plus de quinze jours après la date de l'acte constitutif, par le motif que les syndics ne prouvaient pas que les tiers eussent pu être induits en erreur par la tardiveté de l'inscription et qu'un préjudice en fût résulté pour la masse. Voy. aussi l'arrêt de la Cour de Colmar, du 15 janvier 1862 (Dev.-Car., 62, 2, 122). — Aux termes de l'arrêt de la Cour de Rouen que je viens de citer, le juge qui statue sur i<; sort d'une inscription tardive doit toujours motiver en fait sa décision, le législateur n'ayant pas entendu priver la partie de la garantie générale que tout justiciable doit trouver dans la constatation des motifs du jugement qui lui fait grief. Ainsi, le jugement qui annule l'inscription par ce seul motif, « eu égard aux circonstances de la cause, » ne remplit pas une des conditions essentielles de toute décision judiciaire, et il y a lieu d'en prononcer la nullité (Dev.-Car., 52, 2, 185).
(1) Voy., ci- dessus, p. 231 et suiv.
