LIVRE 111. TITHE

ont rendu la législation plus équitable et plus rationnelle, à ees deux points de vue (1 ).

(1) L'art. 448 s'occupe de l'inscription d'un droit d'hypothèque ou de privilège valablement acquis. Plusieurs questions peuvent se présenter en ce qui concerne la portée exacte des dispositions de cet article.

D'abord il faut admettre sans difficulté que, s'il s'agissait d'un renouvellement d'inscription fait conformément à l'art. 2154 du Gode Napoléon, il ne pourrait pas être annulé comme ayant été fait depuis que le propriétaire de l'immeuble a cessé ses paiements ou dans les dix jours précédents : le créancier qui renouvelle son inscription dans les dix ans conformément à l'art. 2154, n'a évidemment aucune négligence à se reprocher, quel que soit le temps écoulé depuis la date de l'acte constitutif. Même après le jugement qui déclare la faillite du propriétaire de l'immeuble, le renouvellement est possible, le ler alinéa de l'art. 448 étant fait pour la prise d'inscription et non pour le renouvellement (voy. M. Mourlon, Traité de la transcription en matière hypothécaire, t. il, n° 658, p. 353). Je crois, du reste, qu'après le jugement déclaratif le créancier hypothécaire ou privilégié n'est point dispensé de renouveler : ainsi, non-seulement il peut très-bien renouveler, mais encore il a grand intérêt à le faire, attendu que, s'il avait laissé passer les dix ans sans renouveler, il aurait perdu le bénéfice de son inscription primitive, et il ne pourrait même plus en prendre utilement une nouvelle.

Ce que je viens de dire pour le renouvellement d'une inscription, je le dis pour l'inscription qui, aux termes de la loi du 23 mars 1855 (art. 8), doit être prise dans l'année qui suit la fin de la tutelle ou la dissolution du mariage, à l'effet de conserver à l'hypothèque légale le rang que lui assigne l'art. 2135 du Gode Napoléon. Vainement donc cette inscription n'aurait-elle été prise que depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours précédents : pourvu que le créancier n'ait pas laissé passer le délai d'un an que lui donne la loi, il n'a commis aucune négligence, et par conséquent l'annulation de son inscription ne saurait être prononcée aux termes de notre art. 448. Ainsi jugé par la Cour de Colmar, le 15 janvier 1862 (Dev.-Car., 62, 2, 122). — J'ajoute que, même après le jugement déclaratif, l'inscription dont il s'agit sera valablement prise : la personne à qui appartient l'hypothèque légale est exactement dans la même position qu'un créancier qui se serait inscrit, mais de qui l'inscription, pour ne pas tomber en péremption, aurait besoin d'être renouvelée avant l'expiration de l'année qui suit la fin de la tutelle ou la dissolution du mariage. Voy. M. Mourlon, Traité de la transcription en matière hypothécaire, t. n, n°873, p. 518.

Notre art. 448 ne paraît pas non plus pouvoir être appliqué à la séparation des patrimoines. Un homme vient à mourir laissant pour héritier un commerçant qui est en état de cessation de paiements ou même qui vient d'être déclaré en faillite : les créanciers ou légataires du défunt pourront

NULLITÉ DES INSCRIPTIONS

L'art. 448 a apporté une dérogation formelle à l'art. 21-46 «lu Code Napoléon, qui annulait de plein droit les inscriptions,

très-valablement s'inscrire dans les six mois du décès, conformément à l'art. 2111 du Code Napoléon. Ce qui montre tout d'abord que l'art. 448 ne peut recevoir ici aucune application, c'est qu'il parle d'un acte constitutif de l'hypothèque ou du privilège; or, en matière de séparation des patrimoines, il est absolument impossible de trouver un acte de ce genre. D'ailleurs, si la masse des créanciers de l'héritier pouvait faire admettre que l'inscription n'est pas valablement prise sur les immeubles du défunt, en définitive elle n'y gagnerait rien : car, les immeubles étant vendus et convertis en valeurs mobilières, les créanciers du défunt auraient le droit de se faire payer sur «es'valeurs par préférence à tous autres (C. Nap., art. 880, 1er alinéa). Mais je vais plus loin : je prétends que l'inscription exigée par l'art. 2111 n'est point nécessaire quand il ne s'agit pas pour les créanciers ou légataires du défunt de primer des créanciers hypothécaires de l'héritier, quand il s'agit simplement de primer la masse de la faillite. Hue dit l'art. 21 1 1 ? Il dit qu'avant l'expiration du délai de six mois, aucune hypothèque ne peut èlre établie avec effet par l'héritier sur les biens du défunt, au préjudice des créanciers et légataires qui se sont inscrits dans^ ce délai. L'inscription prise dans les six mois par les créanciers ou légataires leur est donc utile seulement en ce qu'elle leur permet de primer tout droit hypothécaire né du chef de l'héritier; mais, en général, le droit résultant de la séparation des patrimoines se conserve indépendamment de toute inscription de ce genre, puisque l'art. 2111 n'est fait que pour le cas où il y aurait conflit entre les créanciers ou légataires du défunt et des créanciers hypothécaires de l'héritier.

Maintenant, le principe de l'art. 448 devra être appliqué relativement à tous autres droits d'hypothèque ou de privilège : il faut le dire, sous peine de méconnaître le texte formel de la loi. Assurément le législateur de 1838 n'a pas pu songer à une règle posée par la loi du 23 mars 1855; mais il a embrassé dans la disposition de l'art. 448 tous les droits d'hypothèque ou de privilège qui déjà en 1838 étaient, assujettis à l'inscription. Ainsi le privilège du copartageant est inscrit, plus de quinze jours après le partage, depuis la cessation de paiements du débiteur ou dans les dix jours précédents : l'inscription pourra être annulée, bien que prise, conformément à l'art. 2109 du Code Napoléon, dans les soixante jours du partage. Ce privilège est inscrit depuis le jugement déclaratif : l'inscription est nulle, bien que prise également dans les soixante jours du partage.

Seulement des difficultés se sont élevées dans la pratique en ce qui concerne le privilège du vendeur. Je suppose qu'un immeuble a été vendu à un commerçant qui n'en a pas payé le prix. Sous l'empire du Code Napoléon, la propriété était transférée à l'acheteur, par le seul effet de la vente et indépendamment de la transcription, même à rencontre des ayants- cause du vendeur; aujourd'hui, au contraire, sous l'empire de la loi du 23 mars v. 49

290 LIVRE III. TITRE t.

par cela seul qu'elles étaient prises depuis l'ouverture de la faillite ou dans les dix jours précédents. Mais, de plus, l'art. 448 ne

1855, l'acheteur, pour n'avoir rien à craindre des ayants-cause du vendeur, doit transcrire son titre. Du reste, sous l'empire de la loi actuelle comme sous l'empire du Gode, le vendeur perd la propriété et retient seulement un privilège à rencontre des ayants-cause de l'acheteur, dès que le contrat de vente est formé. Ce privilège doit être rendu public ; il peut l'être par une inscription, il peut l'être aussi par la transcription de l'acte de vente (C. Nap., art. 2108;. Supposons que le vendeur veuille exercer son privilège comme droit de préférence, c'est-à-dire à rencontre de personnes qui n'ont pas acquis du chef de l'acheteur un droit sujet à transcription : la règle générale est que ce vendeur a pu donner publicité à son privilège au bout d'un temps quelconque à partir de la vente. La loi a bien imposé au vendeur la nécessité de rendre son privilège public; mais elle n'a point fixé pour lui, comme elle l'a fait pour le copartageant, un délai passé lequel il ne pourrait plus conserver un privilège en s'inscrivant. Ainsi, en principe, le privilège du vendeur, rendu public vingt ans après la vente, primera encore tous droits de privilège ou d'hypothèque nés du chef de .l'acheteur. Maintenant ne faudra-t-il pas appliquer ici notre art. 448 ? Je ne vois aucune bonne raison pour ne pas l'appliquer. En conséquence, si la transcription ou l'inscription a été faite plus de quinze jours après la vente, depuis que l'acheteur avait cessé ses paiements ou dans les dix jours précédents, le tribunal pourra juger que le vendeur n'exercera pas de privilège à rencontre de la masse. De même, si la transcription ou l'inscription n'a été faite qu'après le jugement qui déclare la faillite de l'acheteur, il y aura impossibilité pour le vendeur de se présenter à la faillite comme privilégié. Le tribunal civil de Bar-le-Duc s'est prononcé en ce sens (17 mars 1859), par un jugement que la Cour de Nancy a confirmé, le 6 août suivant, en adoptant les motifs des premiers juges. Voici quelques considérants de ce jugement, qui est motivé d'une manière remarquable :

« Attendu que, d'après l'art. 448 du Gode de commerce, les droits de « privilège valablement acquis ne peuvent être inscrits que jusqu'au jour « du jugement déclaratif de la faillite ; — Attendu que le vendeur ne peut « échapper à cette prohibition à la faveur de la circonstance qu'il ne s'agit « dans cet article que d'inscription, tandis que son privilège se conserve « par la transcription; — Attendu qu'il y a même raison de décider pour « tous les privilèges astreints à la publicité ; qu'on ne comprendrait pas « que la substitution d'un mode de publicité à un autre suffit pour sous- « traire le vendeur à une déchéance qui s'applique à l'absence de publi- « cité ; qu'entre deux privilèges qui ne se sont pas fait connaître à l'ouverte ture delà faillite, ce fût précisément le plus important et le plus fréquent « qui échappât à une règle dont le défaut de publicité est la seule cause, « «t qu'on eût en sa faveur établi une exception tacite à la loi commer-

NULLITÉ DES INSCRIPTIONS

déroge-t-il pas implicitement à la seconde partie de l'art. 2146, quant à l'inscription qui serait prise après le décès du débiteur

« ciale ; — Attendu que , l'inscription étant en cette matière la forme de « publicité la plus générale, le mot inscription a été employé dans l'arti- « cle 448 d'une façon générique pour tous les modes de publicité; que, si « exceptionnellement le privilège du vendeur se conserve par la transcrip- « tion, ce n'est pas que le législateur ait voulu établir pour lui une forme « toute spéciale et des avantages particuliers, mais bien parce que, la « transcription étant prescrite en cas de vente dans un tout autre but, on « n'a pas voulu astreindre le vendeur à une autre formalité, et qu'alors on « a donné à cette transcription, pour la conservation du privilège, le même a effet qu'à l'inscription ; qu'autrement il ne serait plus vrai de dire que « la transcription vaut inscription pour le vendeur, puisqu'elle aurait un a effet que cette dernière n'a pas...

« Attendu que la nouvelle loi du 23 mars 1855, qui a pour but d'étendre « l'obligation de la publicité, de supprimer les privilèges et les hypothè- « ques occultes, qui a restreint les avantages dont jouissait précédemment « le vendeur, n'a pu avoir pour effet de modifier un état de choses ancien, « dans le sens des prétentions des demandeurs (des vendeurs); que c'est « donc à tort qu'on soutient qu'en vertu de l'art. 3 de cette loi, la propriété, « jusqu'à la transcription, vis à vis de ceux qui tiennent leurs droits de « l'acheteur, continue de résider sur la tête du vendeur, qui peut toujours « à leur égard faire valoir ce droit...

« Attendu, quant aux effets de la transcription, qui, prétend-on, seraient « indivisibles, qu'il est vrai que tous ses effets se produisent à la fois, « quelle que soit celle des parties qui a fait transcrire, mais qu'ils n'en « sont pas moins essentiellement complexes, ayant chacun une raison d'être « et un but différents et restant soumis à des règles propres; qu'ainsi, la « transcription ne faisant que compléter la vente à l'égard des tiers, il n'y « a nul motif d'imposer une limite à l'acheteur pour remplir cette forma- « lité, puisque son seul intérêt est en cause; qu'au contraire, cet acte « étant pour le vendeur une mesure conservatoire pouvaut intéresser des « tiers, elle doit, comme toutes les mesures de cette nature, avoir lieu,

« dans certains cas, avant certains événements » (De v. -Car., 59,

Voy. aussi M. Mourlon, Traite' de la transcription en matière hypothécaire , t. il, nos 643 et suiv., p. 335 et suiv.

Lorsque, suivant ce qui vient d'être dit, le vendeur ne peut pas exercer son privilège à rencontre de la faillite de l'acheteur, peut- il du moins demander la résolution de la vente, aux termes de l'art. 1654 du Code Napoléon? 11 est permis den douter, en présence de l'art. 7 de la loi du 23 mars 1855» lequel s'exprime ainsi : « L'action résolutoire, établie par l'art. 1654 du Gode « Napoléon ne peut être exercée, après l'extinction du privilège du ven- « deur, au préjudice des tiers qui ont acquis des droits sur l'immeuble, du

dont la succession n'aurait été acceptée que sous bénéfice d'inyentaire? On peut l'induire de la corrélation qui existe entre les

« chef de l'acquéreur, et qui se sont conformés aux lois pour les conser- « ver. » La Cour de cassation a cependant jugé, par un arrêt du 1er mai 1860, que le vendeur a conservé le droit de demander la résolution : « Le privilège non inscrit, dit la Cour, bien qu'il ne produise point d'effet par lui-même contre la masse de la faillite, n'a pas véritablement péri, et en conséquence il n'y a pas lieu d'appliquer l'art. 7 de la loi de 1855 » (Dev.- Car., 60, 1, 602). La Cour de Grenoble, le 24 mai 1860, a jugé de même et par le même motif (Dev.-Gar., 60,2, 526). Avec M. Mourlon [op. cit., t. iî, n°s 817 et suiv., p. 466 et suiv.), je tiens la décision pour bonne au foud; mais je ne puis admettre le motif donné à l'appui. Déclarer que le privilège par lui-même est désormais inexistant vis à vis de la masse, mais que le droit de résolution, qui ne peut pas survivre à ce privilège, sera trèsbien exercé vis à vis de la même masse, c'est évidemment se contredire. Suivant M. Mourlon, le vendeur a conservé le droit de résolution parce que, comme cela résulte du texte même de l'art. 7, cet article ne peut jamais être invoqué par des créanciers purement cbirographaires de l'acheteur, pas plus que par l'acheteur lui-même; or la masse de la faillite, même après que les syndics ont pris inscription conformément à l'art. 490 in fine du Code de commerce, ne doit pas être considérée à rencontre du vendeur comme ayant acquis un véritable droit d'hypothèque sur l'immeuble. On pourrait même aller plus loin et soutenir que l'art. 7 de la loi du 23 mars ne peut être invoqué que par les tiers-acquéreurs : eu effet, cet article paraît se lier à l'article précédent, lequel ne s'occupe que du droit de suite attaché aux privilèges et aux hypothèques. Mais ce n'est pas ici le lieu de développer cette doctrine.

— Notre art. 448 n'est-il pas, jusqu'à un certain point, en opposition avec les art. 2151 du Code Napoléon et 445 du Code de commerce? Un créancier hypothécaire s'est inscrit en janvier 1860 pour une créance qui porte intérêts; en 1862, le débiteur se trouvait devoir deux années d'intérêts, et il a été déclaré en faillite. Le créancier voudrait prendre une inscription particulière pour sa créance d'intérêts non garantie par l'inscription originaire : il le pourrait certainement si nous n'avions que les articles 2151 et 445; mais le pourra-t-il en présence de notre art. 448? Oui, dit la Cour de cassation, dans son arrêt du 20 février 1850. Malheureusement, dansles considérants decetarrêtil m'est impossible de voir autre chose qu'une pétition de principe. On va en juger : «Attendu, dit la Cour, qu'aux « ternies de l'art. 2151 du Code civil, le créancier inscrit pour un capital « produisant intérêts ou arrérages peut prendre des inscriptions particu- « lières, portant hypothèque, à compter de leur date, pour les arrérages « autres que ceux conservés par la première inscription; — Attendu que « la faillite du débiteur, survenue depuis la première inscription, ne porte « auunce atteinte au droit reconnu à cet égard par la loi au créancier

NULLITÉ DES INSCRIPTIONS

Jeux parties de l'art. 21 4G, de ces mots : « Il en est de même « entre les créanciers... » En effet, il semble qu'il n'y aurait

« inscrit; qu'en effet il résulte de l'art. 445 du Gode de commerce que les « intérêts d'une créance garantie par une hypothèque continuent à courir, « même à l'égard de la masse, postérieurement au jugément déclaratif de « la faillite, et que ces intérêts ne peuvent être réclamés que sur les som- « mes provenant des biens affectés à l'hypothèque ; d'où il suit que, « dans la pensée de la loi, les intérêts courus depuis la déclaration de la « faillite peuvent être conservés par une inscription particulière, confor- « mément à l'art. 2151 du Code civil, auquel en matière de faillite il n'est « nullement dérogé ; — Attendu que, si l'art. 448 du Gode de commerce « ne permet d'inscrire que jusqu'au jour du jugement déclaratif de la « faillite les droits d'hypothèque et de privilège valablement acquis, cette « disposition ne s'applique qu'aux créances principales, constituant un « droit nouveau, et ne concerne nullement les intérêts des créances précé-

« demment inscrites, qui n'en sont que l'accessoire et la conséquence »

(Dev.-Car., 50, i, 185). En réalité, c'est comme si la Cour disait : « Nous avous dans la loi plusieurs textes qui se contrarient : il faut préférer le texte des art. 2151 et 445, sacrifier le texte de l'art. 448. » Il y a là une affirmation, il n'y a pas l'ombre d'une démonstration. Remarquez d'ailleurs qu'en nous attachant à la disposition de l'art. 448, en décidant qu'aucune inscription ne peut être prise après le jugement déclaratif, nous n'excluons point pour cela l'application de l'art. 445 : cet article s'appliquera sans difficulté si réinscription originaire a été prise peu de temps avant le jugement déclaratif, ou si, l'inscription originaire ayant été prise depuis longtemps, les intérêts échus ont toujours été payés jusqu'au jugement déclaratif, en supposant seulement que les opérations de la faillite ne durent pas plus de deux ans.

Dans une affaire qui a donné lieu à un nouvel arrêt de la Cour de cassation (24 février 1852), le créancier hypothécaire n'avait pas pris des inscriptions spéciales depuis le jugement déclaratif de la faillite; mais il prétendait qu'il ne devait pas souffrir de ce que les opérations de la faillite s'étaient prolongées à partir de ce jugement, et qu'en conséquence il devait toujours être colloque à la date de son inscription originaire, pour toutes les annuités d'intérêts courus depuis le jugement déclaratif, quel qu'en fût le nombre. Cette prétention devait être repoussée : car on ne voit pas que les art. 445 et h iS du Code de commerce aient dérogé sous ce rapport à l'art. 2151 du Code Napoléon. C'est aussi ce qu'a reconnu la Cour de cassation (Dev.-Car., 52, l, 174).

En somme, l'art. 448 s'oppose à ce qu'une inscription soit prise après le jugement déclaratif de la faillite : il s'y oppose aussi bien quand l'inscription s'applique à une annuité d'intérêts que quand elle s'applique au capital. Mais, du reste, le créancier hypothécaire a une ressource bien simple. Nous savons déjà qu'il est en dehors de lafaillite (voy., ci-dessns,p. 123 et suiv.).

plus entre les deux cas prévus par Fart. 2146 la parité que le législateur a voulu établir, si nous n'admettions pas que la nullité de plein droit est remplacée par une nullité laissée à l'appréciation des juges, dans le second cas comme dans le premier. Mais je crois que l'inscription prise après l'ouverture de la succession acceptée sous bénéfice d'inventaire doit être assimilée à l'inscription qui serait prise après le jugement déclaratif, plutôt qu'à l'inscription prise dans l'intervalle de la cessation des paiements au jugement déclaratif, et que, par conséquent, elle est nulle de plein droit, nonobstant le 1er alinéa de l'art. 448, qui n'est pas fait pour ce cas, qui ne valide que les inscriptions prises avant le jugement déclaratif (1).

L'art. 448 ne doit-il s'appliquer qu'aux inscriptions de privilèges et d'hypothèques, ou bien doit-il être considéré comme une

Ed conséquence, du moment que des intérêts échus, soit avant, soit après le jugement déclaratif, ne lui sont pas payés, il peut, aux termes de l'article 1184 du Gode Napoléon, poursuivre la résolution du contrat, c'est-àdire faire prononcer la déchéance du terme qu'il avait consenti, et immédiatement après il saisira l'immeuble.

Comp. M. Périnet, Thhe pour le doctorat, p. 136 et suiv.

(1) Gomme le dit très-bien mon regrettable élève et ami Jules Tambour (Du bénéfice d'inventaire, p. 299), « l'art. 2146 reste ici complètement en « vigueur. Du reste, peut-être serait-il bon d'en tempérer la sévérité, en « assurant aux créanciers hypothécaires un certain délai à compter de « l'acquisition de leurs droits, dans lequel ils pourraient s'inscrire ulile- « ment lors même que l'ouverture de la succession arriverait dans ce délai. « C'est, en effet, à l'époaue de l'ouverture de la succession, non pas à la « date de l'acceptation sous bénéfice d'inventaire, que s'attache fart. 2146 : « l'acceptation, une fois intervenue, rétroagit, et les inscriptions prises dans « l'intervalle entre la mort du de cujus et la déclaration faite au greffe par « son héritier tombent sous l'application de cette disposition, aussi bien « que celles qui ne se produiraient que depuis cette dernière époque. »

En conséquence, si le de cujus avait acheté un immeuble la veille de sa mort, la transcription faite le lendemain se trouvera n'avoir pas conservé le privilège du vendeur, la succession étant ensuite acceptée sous bénéfice d'inventaire. C'est à tort que la Cour de Besançon a jugé le contraire par son arrêt du 14 décembre 1861 (Dev.-Car., 62, 2, 129). Mais on a décidé avec raison que ce vendeur aurait du moins le droit de demander la résolution : c'est encore plus incontestable ici qu'au cas de faillite de l'acheteur (voy., ci-dessus, p. 291, note).

NULLITÉ DES INSCRIPTIONS

règle générale applicable à tous les actes analogues à ceux qu'il indique? Si Ton ne consultait que le texte de cet article, on le restreindrait aux inscriptions d'hypothèques ou de privilèges : car, dans les trois alinéas dont il se compose, il n'est pas question d'autre chose. Mais si l'on entre dans l'esprit de cet article, on reconnaîtra qu'il faut appliquer la même règle à toutes les formalités pouvant s'accomplir sans l'intervention du débiteur, et nécessaires pour assurer leurs effets à des contrats préexistants, à des droits acquis; de sorte que ces formalités ne confèrent pas un droit nouveau, mais consolident seulement un droit antérieur qui les implique virtuellement. J'appliquerai donc, par identité de motifs, la même décision à la transcription des donations d'immeubles , à la signification d'une cession de créance : cette transcription, cette signification , pourra se faire utilement depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours précédents ; mais dans ce cas elle courrait risque d'être annulée si elle avait eu lieu plus de quinze jours après la donation ou après la cession, sauf l'augmentation à raison de la distance entre le lieu où le droit a été acquis et celui où la formalité doit être remplie (1).

(1) Lorsque la loi, partant d'une présomption qu'elle pose elle-même, a établi pour un certain cas une cause de nullité , il n'est pas permis au* interprètes de l'étendre à un autre cas que le législateur n'a point prévu. Je ne puis donc absolument pas admettre l'opinion que professe ici M. Bravard. Une créance a été valablement cédée par un commerçant : lors même que le cessionnaire a laissé passer quinze jours avant de signifier la cession au débiteur cédé, et que la signification intervient depuis que le cédant a cessé ses paiements ou dans les dix jours précédents, à moins que nous ne voulions mettre notre propre sagesse à la place de la sagesse du législateur, nous ne devons pas déclarer la nullité de cette signification . C'est, du reste, ce que la Cour de cassation a plusieurs fois reconnu : voy. notamment l'arrêt du 19 juin 1848 (ci-dessus, p. 249 et 250, note). — Mais supposons que la cession ne soit signifiée qu'après le jugement qui déclare la faillite du cédant : alors nous dirons de cette signification ce que la loi dit de l'inscription d'un droit d'hypothèque ou de privilège : nous dirous qu'elle doit être considérée comme non avenue relativement à la masse, En effet, d'une part, le cessionnaire qui ne s'est pas conformé à l'art. 1690 du Code Napoléon n'est véritablement qu'un créancier du cédant; el,

—•Je vais passer à une autre partie de la matière des faillites, h la partie qui concerne l'administration. Mais, auparavant, je

d'autre part, entre les créanciers d'un homme déclaré en faillite, aucun ne peut acquérir, postérieurement au jugement qui dessaisit le débiteur commun, une position préférable par rapport aux autres créanciers. C'est aussi en ce sens que la jurisprudence s'est prononcée : voy. l'arrêt de la Cour de Paris, du 17 février 1849 (Dev.-Car., 49, 2, 175). Comp. MM. Aubry et Rau, t. m, § 359 bis, p. 308.

Maintenant je suppose qu'un commerçant, propriétaire d'un immeuble, l'a valablement aliéné entre-vifs, soit à titre gratuit, soit à titre onéreux, ou qu'il l'a grevé d'un droit d'usufruit, d'un droit de servitude, d'un droit d'antichrèse, ou qu'il l'a donné à bail pour plus de dix-huit ans, ou je suppose qu'un commerçant a renoncé à un droit d'usufruit ou de servitude qu'il avait sur l'immeuble d'un tiers; ce commerçant vient à être déclaré en faillite : l'acte émané de lui doit-il avoir été transcrit avant une certaine époque pour être opposable à la masse de la faillite? Je vais décider ici comme dans le cas où il s'agissait de la cession d'une créance. La transcription faite en exécution de l'art. 939 du Code Napoléon, des art. 1 et 2 de la loi du 23 mars 1855, ne pourra pas être annulée comme ayant été faite plus de quinze jours après la date de l'acte transcrit, comme ayant été faite depuis la cessation de paiements ou dans les dix jours précédents : en effet, si la transcription tombe sous le coup de l'art. 448, 2e alinéa, c'est seulement en tant qu'elle vaut inscription pour le vendeur (voy., ci-dessus, p. 289- 291, note) : à tous autres égards, nous ne devons pas lui appliquer une règle que la loi n'a posée qu'au sujet de l'inscription. Que si la transcription survient après le jugement déclaratif de faillite, elle est comme non avenue relativement à la masse : c'est la conséquence du principe que le dessaisissement qui résulte pour le failli du jugement déclaratif constitue au profit des créanciers une sorte de droit réel sut generis qui est désormais à l'abri de toute atteinte de la part du failli ou de quelqu'un de ses ayants-cause.

Sur ce dernier point, j'ai le regret de m'écarter de la doctrine présentée en dernier lieu par un jurisconsulte à l'opinion duquel j'attache toujours le plus grand prix. M. Mourlon admet bien que la transcription d'une donation ne peut plus être opérée d'une manière efficace après le jugementqui déclare la faillite du donateur; mais il n'admet pas que, dans les cas où la transcription est exigée par la loi du 23 mars 1S55, lorsqu'il s'agit par exemple d'une vente d'immeubles, le défaut de transcription avant le jugement déclaratif puisse être opposé par la masse de la faillite {Traité de la transcription, t. il, nos 488 et suiv.). Tout d'abord je suis choqué de celte distinction, parce que je suis bien convaincu qu'en règle générale c'est la loi du 11 brumaire an vu dont on a voulu reproduire le principe soit dans les art. 939 et suiv. du Code Napoléon, soit dans la loi du 23 mars 1855 : la transcription exigée du donataire et la transcription exigée de l'acheteur ayant ainsi la même origine, je ne puis pas admettre, en l'absence d'un